O R D O N N A N C E D E R É F É R É
CONSTRUCTION

RÉFÉRÉ n° : N° RG 24/03959 – N° Portalis DB3D-W-B7I-KIBA

MINUTE n° : 2025/ 57

DATE : 22 Janvier 2025

PRÉSIDENT : Monsieur Frédéric ROASCIO

GREFFIER : M. Alexandre JACQUOT

DEMANDERESSE

Syndicat des copropriétaires [Adresse 6] dit “[Adresse 7]” représenté par son syndic en exercice la SARL FRATELLIMMO BR, dont le siège social est sis [Adresse 4]
représentée par Me Alain-david POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

DEFENDEURS

S.A.R.L. LES ETANCHEURS REUNIS, dont le siège social est sis [Adresse 8]
représentée par Me Victoria CABAYÉ, avocat au barreau de TOULON

Mutuelle AUXILIAIRE, dont le siège social est sis [Adresse 3]
représentée par Me Sébastien GUENOT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Monsieur [Y] [U], demeurant [Adresse 1]
non comparant

S.A.R.L. FIDUCIMO IMMOBILIER, dont le siège social est sis [Adresse 5]
représentée par Me Jérôme COUTELIER-TAFANI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

DÉBATS : Après avoir entendu à l’audience du 11 Décembre 2024 les parties comparantes ou leurs conseils, l’ordonnance a été rendue ce jour par la mise à disposition de la décision au greffe.

copie exécutoire à
Me Victoria CABAYÉ
Me Jérôme COUTELIER-TAFANI
Me Sébastien GUENOT
Me Alain-david POTHET

2 copies service des expertises
1 copie dossier

délivrées le :

Envoi par Comci à Me Victoria CABAYÉ
Me Jérôme COUTELIER-TAFANI
Me Sébastien GUENOT
Me Alain-david POTHET

Le syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 6] dit [Adresse 7], situé [Adresse 2], a entrepris en 2019 la réfection de l’étanchéité de certains balcons privatifs au titre de la conservation de l’immeuble et de l’administration des parties communes.

Pour ce faire, le syndic désigné à l’époque, la SARL FIDUCIMO, a commandé à la SARL LES ETANCHEURS REUNIS, assurée auprès de la compagnie L’AUXILIAIRE, la réfection de l’étanchéité de la terrasse carrelée appartenant à l’un des copropriétaires, Monsieur [Y] [U].

Ces travaux ont donné lieu de l’établissement d’une facture du 29 juin 2019 pour un montant TTC de 14 879,04 euros.

La réception des travaux est intervenue sans réserve le 25 juillet 2019.

En parallèle et selon facture du 29 juin 2019 d’un montant TTC de 2523,64 euros, la SARL LES ETANCHEURS REUNIS a procédé à la fourniture et à la pose du carrelage et des plinthes sur la chape ciment de la terrasse pour le compte de Monsieur [U].

Exposant que les travaux ont amené un rehaussement du sol du balcon de telle manière que le garde-corps ne respectait plus la hauteur réglementaire d’un mètre destinée à assurer la sécurité des occupants et par exploits du 28 avril 2020, réitérés le 14 mai 2020, le syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 6] DIT [Adresse 7], représenté par son syndic en exercice la SARL FIDUCIMO IMMOBILIER, a fait assigner en référé-expertise la SARL LES ETANCHEURS REUNIS et son assureur la compagnie L’AUXILIAIRE, ainsi que Monsieur [U].

Suivant ordonnance rendue le 14 avril 2021 (RG 21/03192, minute 21/00292), le juge des référés du tribunal judiciaire de Draguignan a fait droit à la demande de désignation d’un expert formée par le syndicat requérant, désormais représenté par un nouveau syndic la SARL FRATELLIMO BR, au contradictoire des défendeurs, et en désignant Monsieur [H] [S] en qualité d’expert.

Par exploits de commissaire de justice des 16, 22 et 23 mai 2024, le syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 6] DIT [Adresse 7], représenté par son syndic en exercice la SARL FRATELLIMMO BR, a fait assigner :
la SARL LES ETANCHEURS REUNIS, son assureur la compagnie L’AUXILIAIRE et Monsieur [U] aux fins de solliciter l’extension de la mission d’expertise aux désordres d’infiltration et d’absence de traitement de l’étanchéité de la terrasse de Monsieur [U], tant dans l’appartement privatif de ce dernier que dans les appartements situés en-dessous ;la SARL FIDUCIMO, aux fins de solliciter que l’ordonnance du 14 avril 2021 et les opérations expertales lui soient déclarées communes et opposables.
Suivant ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 5 décembre 2024, reprenant ses précédentes écritures et soutenues à l’audience du 11 décembre 2024, le syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 6] dit [Adresse 7], représenté par son syndic en exercice la SARL FRATELLIMMO BR, sollicite, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, de :
DECLARER irrecevable la société LES ETANCHEURS REUNIS en sa demande de nullité ;
La DECLARER par ailleurs sans fondement ;
La DEBOUTER de toutes ses demandes fins et conclusions ;
DECLARER communes et opposables l’ordonnance du 14 avril 2021 et les opérations expertales menées par Monsieur [H] [S], désigné par ladite ordonnance ;
DIRE que les opérations expertales se feront désormais au contradictoire de la SARL FIDUCIMO aux fins qu’elle fasse valoir tout dire utile ;
ETENDRE les opérations expertales de Monsieur [H] [S] aux désordres d’infiltration et d’absence de traitement de l’étanchéité de la terrasse de Monsieur [Y] [U], tant dans l’appartement privatif de Monsieur [Y] [U] que dans les appartements situés en dessous et en conséquence :
• faire toute constatation utile relative à ces désordres,
• chiffrer les travaux réparatoires,
• expliquer l’origine de ces désordres,
• envisager les responsabilités et les imputabilités, notamment dans le cadre de la mission qu’aurait dû avoir l’ancien syndic, outre la responsabilité et l’imputabilité de la société LES ETANCHEURS REUNIS ;
REJETER toute demande de frais irrépétibles formulée par la société FIDUCIMO et la société LES ETANCHEURS REUNIS ;
RESERVER les dépens.

Suivant ses conclusions notifiées par voie électronique le 2 juillet 2024, auxquelles elle se réfère à l’audience du 11 décembre 2024, la SARL FIDUCIMO IMMOBILIER sollicite, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, de :
A titre principal, DEBOUTER le syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 6] dit [Adresse 7] de l’ensemble de ses demandes à son endroit ;

A titre subsidiaire, lui DONNER acte de ses plus expresses protestations et réserves sur la demande d’expertise ;

En toute hypothèse : CONDAMNER le syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 6] dit [Adresse 7] à la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNER le syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 6] dit [Adresse 7] aux entiers dépens.

Suivant ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 6 décembre 2024, soutenues à l’audience du 11 décembre 2024, la SARL LES ETANCHEURS REUNIS sollicite, au visa des articles 117, 122 et 145 du code de procédure civile, de :
ANNULER in limine litis l’assignation introductive d’instance ;

Subsidiairement, STATUER ce que de droit sur la demande visant à ce que les opérations d’expertise soient déclarées communes et opposables à la SARL FIDUCIMO ;
DECLARER irrecevable les prétentions du syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier « [Adresse 6] » dit « [Adresse 7] » pour défaut de qualité et d’intérêt ;
DEBOUTER le syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier « [Adresse 6] » dit « [Adresse 7] » de sa demande tendant à voir « étendre les opérations expertales de Monsieur [H] [S] aux désordres d’infiltration et d’absence de traitement de l’étanchéité de la terrasse de Monsieur [Y] [U], tant dans l’appartement privatif de Monsieur [Y] [U] que dans les appartements situés en dessous » ;
CONDAMNER le syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier « [Adresse 6] » dit « [Adresse 7] » à lui verser la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;
LE CONDAMNER aux entiers dépens.

Lors de l’audience du 11 décembre 2024, L’AUXILIAIRE, en sa qualité d’assureur de la SARL LES ETANCHEURS REUNIS, a émis des protestations et réserves sur les demandes formées.

Monsieur [Y] [U], cité à personne, n’a pas constitué avocat et n’a pas présenté ses observations.

Pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, il est renvoyé aux écritures des parties conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

Sur la procédure

Il est rappelé que selon l’article 472 du code de procédure civile, applicable à la procédure de référé, si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué au fond et le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondé.

De plus, la présente décision, rendue en premier ressort, sera réputée contradictoire à l’égard des parties par application des dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

Le syndicat requérant verse aux débats en cours de délibéré le 16 décembre 2024 une note accompagnée d’un procès-verbal d’assemblée générale des copropriétaires du 26 août 2020.

Néanmoins, cette note en délibéré n’a pas été autorisée par le président lors de l’audience, n’ayant pas fait application des dispositions de l’article 445 du code de procédure civile. Au vu de l’atteinte à la contradiction, cette note et la pièce ainsi transmise seront d’office déclarées irrecevables et écartées des débats.

Sur l’exception de nullité de l’assignation, la SARL LES ETANCHEURS REUNIS se fonde sur l’article 117 du code de procédure civile, qui dispose : « constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte :
le défaut de capacité d’ester en justice ;le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice ;le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice. »Elle soutient le défaut de pouvoir du syndic à qui il revient de justifier de son mandat.

Le syndicat requérant objecte que la SARL LES ETANCHEURS REUNIS n’a pas qualité pour opposer ce moyen, n’étant pas un copropriétaire pouvant, par application de l’article 55 du décret 67-223 du 17 mars 1967, exiger que le syndic justifie de son droit d’agir. Au surplus, ce texte permet au syndic d’agir en référé sans autorisation des copropriétaires.

La SARL LES ETANCHEURS REUNIS ne se réfère pas à l’absence de décision d’autorisation d’agir en justice par les copropriétaires prévue à l’article 55 du décret du 17 mars 1967, d’ailleurs non exigée en référé et pouvant être soulevée par les seuls copropriétaires depuis le décret 2019-650 du 27 juin 2019.

En effet, il est prétendu que le syndic la SARL FRATELLIMMO BR n’est pas habilité à agir en représentation du syndicat requérant.

Le défaut de pouvoir en résultant peut ainsi être soulevé par un tiers à la copropriété et aucune cause d’irrecevabilité de l’exception de nullité n’existe ainsi.

Toutefois, il appartient à la SARL LES ETANCHEURS REUNIS de prouver ce défaut de pouvoir.

Sur ce point, si la SARL FRATELLIMMO BR ne justifie pas de son mandat, par la décision de l’assemblée générale la désignant ou par le contrat de syndic, il est relevé que l’ensemble des pièces depuis 2020, y compris l’ordonnance initiale de référé du 14 avril 2021 devenue définitive, mentionne bien qu’elle représente le syndicat en ayant pris la suite de la SARL FIDUCIMO IMMOBILIER. Cette dernière, également en la cause, ne conteste pas être l’ancien syndic.

Il n’existe dès lors aucun élément permettant d’établir un défaut de pouvoir du syndicat requérant, valablement représenté par son actuel syndic en exercice.

A titre surabondant, la SARL FRATELLIMMO BR justifie en l’espèce d’un mandat apparent pour agir en justice à l’égard des tiers.

L’exception de nullité de l’assignation sera rejetée.

Sur la demande de déclaration d’ordonnance commune et opposable

Le syndicat requérant fonde sa demande de ce chef sur l’article 145 du code de procédure civile, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »

Il prétend que l’article 245 du même code, invoqué par la SARL FIDUCIMO IMMOBILIER, n’est pas applicable pour une demande de déclaration d’ordonnance commune et que le motif légitime est justifié par la potentielle action en responsabilité contre la défenderesse en sa qualité d’ancien syndic au titre d’un éventuel manquement dans le suivi des travaux en litige, en particulier en l’absence de recours à un maître d’œuvre.

La SARL FIDUCIMO IMMOBILIER objecte qu’aucun avis d’expert n’a été recueilli et que le motif légitime n’est pas caractérisé en l’absence de communication d’un compte-rendu d’expertise et de tout élément laissant présumer une carence dans sa mission.

Il est justement observé par le syndicat requérant que la demande de déclaration d’ordonnance commune obéit au régime prévu au seul article 145 du code de procédure civile, ainsi qu’à l’article 331 du même, permettant de mettre en cause un tiers dans les opérations d’expertise judiciaire.

L’article 245 du code de procédure civile concerne la seule demande d’extension de mission de l’expert et n’est ainsi pas applicable, l’expert n’ayant pas à donner son avis sur la présence en la cause de nouvelles parties même s’il est loisible de l’en informer.

S’agissant du motif légitime exigé par l’article 145 précité pour mettre en cause une nouvelle partie dans une expertise judiciaire, il est rappelé que l’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en œuvre de ces dispositions.

Il appartient au juge saisi de l’application de ce texte de caractériser le motif légitime d’ordonner une mesure d’instruction sans toutefois procéder préalablement à l’examen de la recevabilité d’une éventuelle action, non plus que de ses chances de succès sur le fond.

Il suffit de constater qu’un tel procès est possible, qu’il a un objet et un fondement suffisamment déterminés, que sa solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée et que celle-ci ne porte aucune atteinte illégitime aux droits et libertés fondamentaux d’autrui. De plus, le litige potentiel ne doit pas être manifestement voué à l’échec.

Le syndicat requérant prouve l’absence de recours à un maître d’œuvre pour les travaux d’étanchéité en litige, par les pièces versées aux débats, et évoque sa potentielle action de ce chef, notamment fondée sur l’article 18 de la loi 65-557 du 10 juillet 1965.

Il n’appartient pas à la présente juridiction d’évaluer les chances de succès d’une potentielle action du syndicat requérant contre son ancien syndic.

Aussi, les discussions relatives à la caractérisation d’une faute et en général à l’étendue des obligations respectives du syndic et de l’entrepreneur ne sont pas pertinentes pour écarter le motif légitime du syndicat à voir mettre en cause durant les opérations d’expertise la SARL FIDUCIMO IMMOBILIER.

Il en va de même de la nature des travaux, qui ne permet pas en soi de justifier, par leur faible importance, l’absence de recours à un maître d’œuvre.

Quant à l’absence de communication du compte-rendu d’expert numéro 4, elle est indifférente alors que la SARL FIDUCIMO IMMOBILIER concède ne pas avoir recouru à une maîtrise d’œuvre pour les travaux en litige.

Au vu du motif légitime établi par le requérant, il sera fait droit à sa demande.

Il sera donné acte à la SARL FIDUCIMO IMMOBILIER de ses protestations et réserves formées à titre subsidiaire, lesquelles n’impliquent aucune reconnaissance de responsabilité.

Sur la demande d’extension de la mission d’expertise

Le syndicat requérant fonde sa demande de ce chef sur l’article 145 du code de procédure civile, aux termes duquel « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé », et sur l’alinéa 3 de l’article 245 du même code selon lequel « le juge ne peut, sans avoir préalablement recueilli les observations du technicien commis, étendre la mission de celui-ci ou confier une mission complémentaire à un autre technicien. »
Il soutient que l’extension de mission se justifie car l’expert n’a pas pour mission d’examiner les infiltrations et qu’il n’est pas opposé à une telle demande au vu des désordres constatés par procès-verbal de commissaire de justice le 28 octobre 2024.

La SARL LES ETANCHEURS REUNIS s’appuie sur l’article 122 du code de procédure civile aux termes duquel « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. »
Elle soutient l’absence de défaut d’intérêt et de qualité à agir du requérant au motif que les appartements privatifs de copropriétaires non attraits en la cause sont concernés par la demande d’extension de mission.
Elle souligne l’absence de déclaration de sinistre relative au dégât des eaux invoquée et ainsi l’absence de justification de la demande.

Sur la recevabilité de la demande, l’extension de mission sollicitée porte sur des désordres pouvant affecter également des appartements privatifs situés en-dessous de la terrasse privative de Monsieur [U].

Le syndicat requérant entend donc que les problématiques d’infiltrations et d’absence de traitement de l’étanchéité soient traitées par l’expert judiciaire, lesquelles concernent les parties communes et la partie privative de Monsieur [U].

Si les désordres s’étendent aux parties privatives d’autres personnes non appelées en la cause, cette circonstance n’a pas pour effet de rendre irrecevable la demande du syndicat requérant, dont il est rappelé qu’il est responsable de plein droit des désordres ayant leur origine dans les parties communes.

Aucun défaut d’intérêt ou de qualité à agir n’est caractérisé. La fin de non-recevoir de ce chef sera rejetée et la demande sera déclarée recevable.

Sur le bien-fondé de la demande, il est relevé en premier lieu que l’expert judiciaire a donné son avis par note aux parties numéro 5 du 29 novembre 2024 sur l’extension de mission sollicitée, en ne s’opposant pas à une telle demande, ce qui permet de satisfaire aux exigences de l’article 245 alinéa 3 du code de procédure civile.

En second lieu, le syndicat requérant verse aux débats, outre les pièces relatives à l’expertise judiciaire, le procès-verbal de constat de commissaire de justice du 28 octobre 2024 qui matérialise des traces d’infiltrations dans deux appartements [J] et [P]. L’expert judiciaire a eu connaissance de ces éléments et il n’est pas écarté tout lien entre ces désordres et l’expertise concernant la terrasse de Monsieur [U].

Il est constant que, par l’ordonnance du 14 avril 2021, l’expert judiciaire n’a pas eu mission relative aux infiltrations et à la problématique d’absence d’étanchéité des ouvrages pouvant être en lien avec les infiltrations.

La preuve d’infiltrations et de la problématique d’absence d’étanchéité est suffisamment rapportée pour justifier la demande d’extension de mission.

L’absence de déclaration de sinistre et en général de précisions sur les infiltrations est indifférente à remettre en cause le motif légitime tiré de l’article 145 précité, lequel a justement pour objet d’établir ou conserver la preuve des faits en lien avec un potentiel litige.

Il sera fait droit à la demande d’extension de mission, sauf pour le point consistant à « envisager les responsabilités et les imputabilités », notions purement juridiques. L’expert devra seulement donner son avis sur ces notions afin d’en éclairer le tribunal éventuellement saisi. De même, il sera utilement fait référence à la mission initiale sur ces désordres.

Il sera donné acte à la SARL FIDUCIMO IMMOBILIER et à la compagnie L’AUXILIAIRE de leurs protestations et réserves, lesquelles n’impliquent aucune reconnaissance de responsabilité ou de garantie.

Le syndicat requérant sera débouté du surplus de sa demande relative à la mission ainsi étendue.

Sur les demandes accessoires

Les dépens de l’instance ne peuvent être réservés dans l’attente d’une instance au fond dont le principe n’est pas certain. Ils seront laissés à la charge du syndicat requérant, ayant intérêt à la présente instance par application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile.

Par ailleurs, aucune considération tirée de l’équité ne commande en l’espèce de condamner l’une des parties à payer les frais irrépétibles de l’autre par application de l’article 700 du code de procédure civile. La SARL FIDUCIMO IMMOBILIER et la SARL LES ETANCHEURS REUNIS seront déboutées de leurs demandes à ce titre.

Nous, juge des référés, statuant après débats en audience publique, par décision réputée contradictoire mise à disposition au greffe, exécutoire de droit et en premier ressort :

DECLARONS irrecevables la note et la pièce transmises par le syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 6] DIT [Adresse 7], représenté par son syndic en exercice la SARL FRATELLIMMO BR, en date du 16 décembre 2024 et les ECARTONS des débats.

DECLARONS la SARL LES ETANCHEURS REUNIS recevable à soulever son exception de nullité de l’assignation et la REJETONS.

DECLARONS commune et opposable à la SARL FIDUCIMO IMMOBILIER l’ordonnance rendue le 14 avril 2021 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Draguignan (RG 21/03192, minute 21/00292) ayant désigné Monsieur [H] [S] en qualité d’expert.

DISONS que l’expert commis devra poursuivre ses opérations contradictoirement à l’égard de la SARL FIDUCIMO IMMOBILIER.

DISONS que la mise en cause devra être régulièrement convoquée par l’expert et que son rapport lui sera opposable.

ORDONNONS une extension de la mission confiée à Monsieur [H] [S] selon l’ordonnance de référé précitée du 14 avril 2021, l’expert devant également accomplir la mission suivante :
sur la base de l’acte introductif de la présente instance et du procès-verbal de constat de commissaire de justice du 28 octobre 2024, faire toutes constatations utiles sur les désordres d’infiltrations pouvant affecter la terrasse de Monsieur [U], ainsi que les appartements situés en-dessous ;faire toutes constatations utiles sur l’étanchéité de la terrasse de Monsieur [U], y compris sur une éventuelle absence de traitement de cette étanchéité ;s’ils sont avérés, décrire ces désordres et indiquer s’ils compromettent la solidité de l’ouvrage ou l’affectent dans un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, et le rendent impropre à sa destination ;répondre pour ces désordres aux chefs de mission fixés dans l’ordonnance du 14 avril 2021 à partir de « et préciser leur origine et leur nature… »pour ces désordres, fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre à la juridiction qui sera éventuellement saisie de se prononcer sur les imputabilités et responsabilités encourues et sur la proportion des responsabilités.
DONNONS acte à la SARL FIDUCIMO IMMOBILIER et à la compagnie L’AUXILIAIRE de leurs protestations et réserves.

DISONS que le reste de la mission de l’expert judiciaire demeure inchangé et que, dans l’hypothèse où la présente ordonnance est portée à la connaissance de l’expert après dépôt de son rapport, ces dispositions seront caduques.

LAISSONS au syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 6] DIT [Adresse 7], représenté par son syndic en exercice la SARL FRATELLIMMO BR, la charge des dépens de la présente instance.

DISONS n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

REJETONS le surplus des demandes.

Ainsi jugé et prononcé par mise à disposition au greffe les jour, mois, an susdits.

LE GREFFIER LE PRESIDENT