délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 08 JANVIER 2025

(n° /2025, 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/08370 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEO7J

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Septembre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 20/00977

APPELANT

Monsieur [S] [J]

Chez Monsieur [E] [J]

[Adresse 2], [Localité 5]

MAROC

Représenté par Me Juliette BOURGEOIS, avocat au barreau de PARIS, toque : E0547

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 751010022021053260 du 07/01/2022 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de PARIS)

INTIMEE

La société HELLOCOURTIER

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Fabien DESMAZURE, avocat au barreau de PARIS, toque : C1466

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Mme Sonia NORVAL-GRIVET, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Mme MEUNIER Guillemette, présidente de chambre

Mme NORVAL-GRIVET Sonia, conseillère rédactrice

Mme MARQUES Florence, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL

ARRET :

– contradictoire

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Clara MICHEL, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er novembre 2017, M. [S] [J] a été engagé par la société HelloCourtier en qualité de conseiller financier, moyennant une rémunération en partie fixe de 2 250 euros et une autre partie variable.

M. [J] a été placé en arrêt de travail du 16 octobre au 17 novembre 2019.

Lors de sa visite de reprise en date du 26 novembre 2019, le médecin du travail l’a déclaré apte à reprendre ses fonctions.

M. [J] a bénéficié d’un nouvel arrêt de travail du 28 novembre 2019 au 22 juillet 2020.

En parallèle, M. [J] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 31 janvier 2020 aux fins de voir, notamment, résilier judiciairement son contrat de travail.

Lors de sa visite de reprise en date du 28 juillet 2020, M. [J] a été déclaré inapte à son poste, avec dispense de reclassement, le médecin du travail précisant que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé.

M. [J] a été convoqué à un entretien préalable le 24 août 2020 et s’est vu notifier son licenciement le 28 août 2020 pour inaptitude.

Il a sollicité, en cours de procédure devant le conseil de prud’hommes de Paris, à titre principal la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur et, à titre subsidiaire, que soit jugé son licenciement pour inaptitude nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse ainsi que la condamnation de la société HelloCourtier à lui verser diverses sommes relatives à l’exécution et à la rupture de la relation contractuelle.

Par jugement du 3 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Paris a statué en ces termes :

Déboute M. [J] de l’ensemble de ses demandes ;

Déboute la société HelloCourtier de l’ensemble de ses demandes ;

Laisse à la charge de M. [J] les entiers dépens.

Par déclaration du 11 octobre 2021, M. [J] a interjeté appel de ce jugement, intimant la société HelloCourtier.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 22 octobre 2024.

EXPOSE DES PRETENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 octobre 2024, M. [J] demande à la cour de :

– Infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a rejeté la demande d’écouter l’enregistrement, tout comme sa retranscription par huissier ;

– Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [J] de l’ensemble de ses demandes ;

– Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société HelloCourtier de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles ;

Statuant à nouveau :

– Juger recevables les pièces n°44-1, 44-2, 54 et 74 ;

– Juger que M. [J] a été victime de harcèlement moral ;

– En tout état de cause, juger que l’employeur a commis des manquements graves à ses obligations,

En conséquence,

A titre principal, sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

– Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et juger que la résiliation produira les effets d’un licenciement nul ou subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse ;

A titre subsidiaire, sur le licenciement pour inaptitude,

– Juger que le licenciement pour inaptitude résulte du harcèlement moral ou des manquements graves de l’employeur à ses obligations de sécurité et d’exécution loyale du contrat de travail ;

– En conséquence, à titre principal, juger le licenciement pour inaptitude nul ou subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence, condamner la société HelloCourtier à verser à M. [J] :

– A titre principal, 29 470,92 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

– A titre subsidiaire, 29 470,92 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– A titre infiniment subsidiaire, 2 455,91 euros au titre de l’irrégularité du licenciement ;

– 4 161,38 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

– 4 311,82 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

– 431,18 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente ;

En tout état de cause,

– Condamner la société HelloCourtier à verser à indemniser M. [J] à hauteur de :

– 50 000 euros en réparation de son préjudice découlant du harcèlement moral ;

– 30 000 euros en réparation du préjudice découlant des manquements graves à l’obligation de sécurité ;

– 10 000 euros en réparation du préjudice découlant de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

– Condamner la société HelloCourtier à verser à verser à M. [J] :

– 7 212,80 euros à titre de rappels de salaire correspondant aux heures supplémentaire accomplies entre le 1er novembre 2017 et le 30 août 2018,

– 721,18 euros au titre des congés payés afférents ;

– 926,75 euros d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

– 575,02 euros à titre de rappels de salaire découlant de la baisse unilatérale de la rémunération de base entre septembre et novembre 2019,

– 57,50 euros au titre des congés payés afférents,

– 14 735,46 euros au titre de l’indemnité due au titre du travail dissimulé,

– 9 239,85 euros au titre des rappels de salaire entre le 16 octobre 2019 et le 28 juillet 2020

– 923,98 euros au titre des congés payés afférents,

– 19 963,15 euros au titre des rappels de salaire découlant du non respect des minimas conventionnels,

– 1 996,63 euros au titre des congés payés afférents ;

– 4 908,33 euros au titre du salaire variable non versé en 2019,

– 490,83 euros au titre des congés payés afférents,

– 2 000 euros de dommages et intérêts au titre de l’absence de portabilité de la prévoyance ;

– 1 500 euros au titre de l’article 700 alinéa 2 du code de procédure civile.

Le tout avec intérêt légal à compter du jour de l’introduction de la demande.

– Juger infondées les demandes reconventionnelles de la société HelloCourtier au titre des rappels de commissions et des prétendus manquements aux obligations contractuelles et l’en débouter ;

– Ordonner la délivrance de bulletins de salaire conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de 15 jours suivant la notification du jugement ;

– Dire que la Cour se réservera le droit de liquider l’astreinte ;

– Condamner la société HelloCourtier aux entiers dépens,

Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 octobre 2024, la société HelloCourtier demande à la cour de :

-Ecarter l’enregistrement des échanges entre M. [J] et M. [G] en date du 27 novembre 2019 (pièce 44-1) ainsi que sa transcription partielle par M. [J] (pièce 44-2) et par un huissier de justice (pièce 54) pour manquement au principe de loyauté de la preuve, s’agissant d’éléments tronqués, manifestement falsifiés, et obtenus à l’insu de M. [G] ;

-Ecarter les échanges WhatsApp entre Mme [M] et Mme [O] (pièce adverse n°74), couverts par le secret des correspondances, dans la mesure où ces échanges ont été obtenus par un procédé déloyal rendant leur production en justice comme moyen de preuve irrecevable ;

-Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a débouté M. [J] de l’ensemble de ses demandes ;

-Laisser à la charge de M. [J] les entiers dépens ;

-Recevoir la société HelloCourtier en son appel incident ;

-Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a débouté la société HelloCourtier de l’ensemble de ses demandes ;

– Condamner M. [J] au remboursement des commissions excédant la somme qui lui était réellement due, soit au remboursement de la somme de 2 981,82 euros ;

-Juger que M. [J], par ses multiplies absences et son comportement délétère au sein de la société, a manqué aux obligations découlant de son contrat de travail ;

-Condamner M. [J] à verser à la société HelloCourtier la somme de 2 000 euros à titre de dommages intérêts pour manquement à ses obligations contractuelles ;

-Condamner M. [S] [J] au paiement de la somme de 9 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

– Condamner M. [S] [J] aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique, en application de l’article 455 du code de procédure civile.

Sur la recevabilité des pièces n°44-1, 44-2, 54 et 74 ;

Sur la recevabilité des pièces n°44-1, 44-2, et 54 relatives à l’entretien du 27 novembre 2019 :

M. [J] soutient que c’est à tort que la juridiction prud’homale a déclaré irrecevable l’enregistrement de l’entretien du 27 novembre 2019 au motif de son caractère déloyal, dès lors que son supérieur hiérarchique, M. [G], évoque lui-même le fait qu’il soit enregistré, ce qu’il n’a pas nié, et que ces pièces sont strictement nécessaires à l’exercice du droit à la preuve.

La société sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a écarté les pièces relatives à l’enregistrement clandestin et fait valoir que cet enregistrement a été réalisé de manière déloyale, à l’insu du gérant dont les propos ne pouvaient s’analyser en un accord de sa part mais signifiaient simplement qu’il assumait ses paroles. Elle soutient en outre que l’appelant met en exergue des extraits choisis, sortis de leur contexte, interprétés littéralement par un interprète et qui pourront être contestés au pénal, et que l’enregistrement a été modifié et truqué par le salarié. Elle observe que M. [J] n’a remis cet enregistrement aux services de police que près de deux mois après sa plainte contre M. [G] pour menace, le 16 janvier 2020, par le biais d’un complément de plainte, ce qui aurait pu lui laisser le temps de le modifier.

Dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En premier lieu, pour contester le caractère déloyal de la production de l’enregistrement de l’entretien du 27 novembre 2019, M. [J] se prévaut des propos tenus par son supérieur hiérarchique, dont il résulte selon lui que ce dernier avait connaissance d’une possibilité qu’il soit enregistré.

Il est constant que le gérant de la société intimée a, à l’occasion de cet échange et alors que le salarié ne lui avait nullement indiqué qu’il enregistrait la conversation, tenu les propos suivants :  » j’ai même pas cherché à savoir si tu as enregistré mais même si tu le fais ce n’est pas grave (…) mais si tu enregistres de toute façon je t’explique moi ma ligne est toujours la même… « .

Ces propos spontanés, qui se bornent à évoquer, avec une forme de défiance, l’éventualité d’une captation sonore ne sont pas de nature à établir que leur auteur avait connaissance de l’enregistrement réalisé par le salarié.

Cet enregistrement ayant ainsi été effectué à l’insu de l’intéressé, les pièces produites par l’appelant sous les numéros 44-1, 44-2, et 54, correspondant respectivement à l’enregistrement du 27 novembre 2019, à sa retranscription partielle ainsi qu’au procès-verbal de constat d’huissier et à la traduction par interprète constituent des modes de preuve déloyaux.

Il y a donc lieu, en second lieu, de vérifier si la production de l’enregistrement de l’entretien était indispensable à l’exercice du droit à la preuve du harcèlement moral allégué, au soutien duquel M. [J] invoque, au titre des éléments permettant de présumer l’existence de ce harcèlement, les menaces proférées par l’employeur, et, dans l’affirmative, si l’atteinte au respect de la vie personnelle de l’employeur n’était pas strictement proportionnée au but poursuivi.

En ce qui concerne, d’une part, le caractère indispensable à l’exercice du droit à la preuve de cet enregistrement, la cour constate que les autres moyens de preuve dont disposait le salarié ne permettent pas d’établir les faits allégués, dès lors que la seule plainte déposée auprès des services de police le 28 novembre 2019 et complétée le 16 janvier 2020 est insuffisante à cet égard, et qu’il n’est pas établi ni même allégué que ces paroles auraient été audibles par des témoins, auprès desquels le salarié aurait pu ensuite recueillir des attestations.

Par suite, ces pièces sont indispensables à l’exercice par M. [J] de son droit à la preuve.

En ce qui concerne, d’autre part, la proportionnalité de l’atteinte portée au respect de la vie personnelle de l’employeur au but poursuivi, la cour constate que le salarié se prévaut de ce mode de preuve tant pour démontrer la réalité des menaces alléguées, à savoir tant des menaces de mort que des intimidations relatives à sa vie professionnelle future, que pour obtenir réparation du préjudice subi, la nature précise des propos tenus ayant donc également une incidence sur le quantum de la réparation demandée.

Au regard des circonstances particulières de l’espèce, la production de l’enregistrement en litige et des pièces y afférentes ne porte pas, au regard du but poursuivi, une atteinte disproportionnée au droit de l’employeur au respect de sa vie personnelle.

Enfin, la contestation de l’authenticité ou de la traduction de certains propos, tel que l’emploi du terme  » égorger « , a trait à l’appréciation, au fond, de la valeur probante de ces pièces. L’employeur ne peut donc utilement soutenir que ces pièces sont irrecevables au motif qu’elles seraient tronquées ou falsifiées, alors au demeurant qu’aucun élément ne permet d’en remettre en cause la véracité.

Il résulte des développements qui précèdent que ces moyens de preuve, bien que déloyaux, n’en demeurent pas moins recevables et le jugement sera donc infirmé à cet égard.

Sur la recevabilité de la pièce n° 74, relative à des échanges WhatsApp entre Mmes [O] et [M] :

La société soutient que sont irrecevables les échanges WhatsApp intervenus entre Mme [O], assistante de direction au sein de la société, et Mme [M], ancienne salariée, produits en pièce n°74 par l’appelant. Elle fait valoir que M. [J] n’était ni le destinataire ni le rédacteur de ces échanges, protégés par le secret des correspondances, et que Mme [O], qui n’a pas consenti à la production de ces échanges en justice, a porté plainte contre M. [J] et Mme [M] pour atteinte à l’intimité de la vie privée et violation du secret des correspondances.

M. [J] réplique que cette pièce est recevable dès lors que ces échanges lui ont été spontanément remis par Mme [M] afin de mettre en lumière le comportement harcelant de l’employeur et le caractère mensonger des témoignages versés à la procédure par la société.

Il y a lieu d’observer que les échanges litigieux ont été obtenus par l’intermédiaire de l’une des protagonistes de la conversation privée sur le réseau WhatsApp, sans stratagème ni procédé irrégulier, mais qu’ils ont été produits en justice sans l’autorisation de l’autre expéditeur, Mme [O].

Sont ainsi concernés par le grief d’illicéité en raison de la violation de la vie privée et plus précisément du secret des correspondances ceux des messages qui émanent de Mme [O], assistante de direction au sein de la société HelloCourtier.

Au regard des principes rappelés précédemment, l’illicéité de la production de ce moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats, à condition toutefois que cette production soit indispensable à l’exercice du droit à la preuve et que l’atteinte portée aux autres droits en présence, en l’espèce le droit au respect de la vie personnelle et du secret des correspondances de l’employeur, soit strictement proportionnée au but poursuivi.

Or en l’espèce, il ne ressort pas des pièces du dossier et il n’est au demeurant pas clairement soutenu que la production des messages litigieux serait indispensable à la preuve d’un comportement harcelant de l’employeur, alors que les autres pièces produites par le salarié, et notamment les diverses attestations et échanges de courriers versés aux débats, lui permettent de faire valoir ses droits.

Au surplus, la cour relève que la pièce n°74 est également évoquée par le salarié, dans la suite de ses conclusions sur le fond, en page 43 s’agissant des heures supplémentaires, en page 51, sur la demande de rappels de salaire au titre des commissions non réglées, avec la seule précision selon laquelle Mme [O] aurait fait part de suspicions de  » connivence  » entre l’entreprise et son cabinet comptable, ainsi qu’en page 53 sur le rejet de la demande reconventionnelle de l’employeur afin d’évoquer l’argument du caractère colérique du gérant.

Or, M. [J] ne se prévaut du caractère recevable de cette pièce qu’au regard de la preuve du harcèlement moral et du caractère mensonger des témoignages versés par l’employeur et ne présente aucune observation sur ces éléments. En tout état de cause, il sera observé que tant les demandes relatives aux heures supplémentaires et au rappel de salaire que la contestation de la demande reconventionnelle de l’employeur sont étayées par d’autres pièces, et que la production des messages litigieux n’est pas indispensable à l’exercice de son droit à la preuve.

Il en résulte que la pièce n°74 doit être déclarée irrecevable.

Sur la convention collective applicable :

Selon l’article L. 2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale de l’employeur.

La convention collective applicable est ainsi déterminée par l’activité principale de l’entreprise, sauf la faculté pour le salarié, dans les relations individuelles de travail, de se prévaloir de la convention collective mentionnée dans le contrat de travail lorsque celle-ci est différente de la première.

En outre, l’application d’une convention collective est déterminée par l’activité réelle de l’entreprise, et non par les mentions contenues dans les statuts de la personne morale dont elle dépend. La référence à la nomenclature des activités économiques établie par l’INSEE peut constituer un indice permettant l’identification de l’activité principale de l’entreprise, mais ne peut être à elle seule créatrice d’obligations ou exonératrice de l’application des lois.

En l’espèce, ni le contrat de travail ni les bulletins de salaire produits aux débats ne font référence à une convention collective.

L’appelant soutient que la relation de travail est régie par la convention collective des marchés financiers.

L’article 1er de la convention collective nationale des activités de marchés financiers prévoit qu’elle s’applique aux entreprises agréées pour exercer à titre principal l’une au moins des activités suivantes :

– la réception et la transmission d’ordres pour le compte de tiers ;

– l’exécution d’ordres pour le compte de tiers ;

– la négociation pour compte propre ;

– le conseil en investissement ;

– la prise ferme ;

– le placement garanti ;

– le placement non garanti ;

– l’exploitation d’un système multilatéral de négociation ;

– l’exploitation d’un marché réglementé ;

– l’exploitation d’un système de compensation.

Les bulletins de salaire de M. [J] comportent, ainsi que le fait valoir l’appelant, la mention  » activités des marchés financiers « .

Toutefois, d’une part, cette seule formule ne permet pas d’en déduire une volonté des parties de soumettre le contrat de travail à l’application de la convention alléguée, étant précisé à cet égard que l’encart figurant au bas de ses bulletins renvoie pour sa part,  » à défaut de convention collective « , à l’application du code du travail.

D’autre part, il ressort de l’examen de l’ensemble des pièces produites aux débats que l’activité de la société HelloCourtier concerne, ainsi que le souligne d’ailleurs l’appelant dans ses écritures, le domaine des opérations de courtage en prêts immobiliers, lequel ne figure pas au rang des activités prévues par l’article 1er précité de la convention en litige.

Dans ces conditions, le salarié n’est pas fondé à se prévaloir de l’application de la convention collective alléguée.

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur le harcèlement moral :

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L. 1152-2 du même code, aucune personne ayant subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou ayant, de bonne foi, relaté ou témoigné de tels agissements ne peut faire l’objet des mesures mentionnées à l’article L. 1121-21, qui vise notamment le licenciement.

L’article L.1154-1 de ce code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs.

Pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, le juge doit examiner les éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un tel harcèlement. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier souverainement si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à un harcèlement et si ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs.

En l’espèce, M. [J] soutient qu’il a subi des agissements constitutifs de harcèlement moral dès lors qu’il a souffert, dans un environnement de travail délétère et toxique au sein de l’entreprise, découlant du management autoritaire et harcelant de son employeur, un comportement despotique et nuisible de celui-ci, des pressions afin notamment de le pousser à la démission ainsi que des menaces régulières, et d’un mépris eu égard à ses problèmes de santé, qui ont dégradé son état de santé.

En premier lieu, s’agissant du grief tiré de l’environnement de travail délétère et toxique au sein de l’entreprise, M. [J] produit, au soutien de ses allégations, quatre attestations émanant d’anciens collègues, à savoir Mmes [M], [X] et [D] et M. [B], respectivement datées des 19 et 23 décembre 2019, et des 17 et 6 janvier 2020, qui font état de comportements  » colérique, agressif et autoritaire « ,  » malveillants affirmés par un management (‘) de plus en plus stressant  » du gérant, d’agissements  » menaçants, intimidants  » et d’un climat  » malsain et anxiogène « .

Les faits invoqués par le salarié sont ainsi établis.

En deuxième lieu, s’agissant des griefs relatifs au comportement despotique et nuisible du gérant de la société à son endroit et de son mépris eu égard à ses problèmes de santé, l’appelant fait valoir qu’après sa reprise à la suite de son accident de trajet, il rencontrait des difficultés pour se déplacer et ne pouvait plus effectuer ses missions de prospection des clients, que le gérant lui reprochait de  » se débiner  » de la prospection et considérait cette impossibilité de se déplacer comme un manquement à ses obligations contractuelles, allant jusqu’à remettre en cause ses problèmes de santé, à lui reprocher un retard de 20 minutes suite à un rendez-vous médical et à le traiter de  » nul « .

M. [J] produit notamment, au soutien de ses allégations :

– un certificat médical du 3 juin 2019, dont il résulte que l’intéressé présentait  » une pathologie lui interdisant d’avoir un périmètre de marche supérieur à 500 mètres pendant deux mois  » ;

– un échange Whatsapp du 3 juin 2019, dont il ressort que le gérant a évoqué le fait que le salarié se  » débin[ait]  » de la prospection, et qu’il considérait que l’absence de prospection constituait un manquement contractuel du salarié ;

– des échanges d’e-mails en date des 2 et 4 octobre 2019, dont il résulte qu’il a sollicité auprès de son employeur les coordonnées de la médecine du travail, et que M. [G] lui a indiqué :  » je ne comprends pas pourquoi tu me les demandes avec insistance « ,  » la prochaine visite est prévue 4 ans après la 1ère visite soit en avril 2022  » ;

– un courrier adressé à l’inspection du travail le 11 octobre 2019 ;

– son arrêt de travail du 16 octobre au 17 novembre 2019 ainsi que les arrêts à compter du 28 novembre 2019, comportant les mentions  » harcèlement moral « ,  » burn out  » et  » état dépressif « .

Si la circonstance que son employeur a employé le qualificatif de  » nul  » n’est pas établie, ces éléments établissent le surplus des faits allégués, ainsi que la dégradation de son état de santé dans un contexte de tensions.

En troisième lieu, s’agissant des griefs tirés des pressions afin notamment de le pousser à la démission ainsi que des menaces et agressions verbales, M. [J] verse aux débats :

– un courriel adressé à son employeur le 18 novembre 2019 faisant état de ce qu’à la suite de son arrêt maladie, son bureau avait été attribué à un autre salarié et ses accès au logiciel de courtage coupés ;

– les éléments relatifs à l’enregistrement de l’échange de l’entretien du 27 novembre 2019, dont aucune des pièces produites par la société ne permet de remettre en cause la valeur probante ni la fiabilité s’agissant de la traduction des propos tenus en langue arabe, dont il ressort que M. [G] a proféré des menaces à l’encontre du salarié en ces termes :  » Tu as fait tellement de merde, tu m’as fait tellement de mal, tu m’as fait perdre tellement de temps, d’argent et tu m’as collé l’inspecteur au cul, qu’il est encore plus hors de question que je te donne raison. Donc aujourd’hui j’ai un dilemme, j’ai [S] [J], que je veux égorger [dit en langue arabe], j’ai décidé de le dégommer et je vais y arriver, parce que le monde il est petit. Et parce que je vais te traquer, et je suis un déterminé et tu le sais que je suis un déterminé. (‘) Tu vas te reposer 6 mois, tu vas revenir, tu seras à [Localité 4], je te jure que je te retrouverai, [dit en langue arabe] par un moyen ou par un autre je trouverai où tu travailles [dit en langue arabe]. [I] [F], il est rentré dans une entreprise, il m’a fait le coup, je peux te jurer que deux heures après mon appel à son patron il a été viré. J’ai envoyé à son patron tous les documents qu’il m’a fait, ses mails (‘) pute, il m’a demandé la clause de non concurrence après être sorti de chez moi, je lui ai envoyé un huissier, ça a foutu le bordel là-bas. (‘) [U] [G] va te suivre pendant des années. Et toi tu vas aller te battre passer des entretiens et tu vas trouver ton job. C’est ça que tu cherches avec moi ‘ Pourquoi tu es rentré avec moi en guerre, je suis plus puissant que toi. Tu me dis que tu n’as pas de thune, moi j’ai de la thune pour payer 50 avocats si j’en ai envie, donc ne te bats pas contre quelqu’un qui est plus puissant que toi « .

Les griefs tirés des pressions afin notamment de le pousser à la démission ainsi que des menaces et agressions verbales sont ainsi établis.

Il en résulte que les éléments ainsi présentés par M. [J], pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’existence d’agissements constitutifs de harcèlement étant donc présumée, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Si l’employeur se prévaut de la proximité des relations avec le salarié et du fait qu’il a effectué des démarches afin que celui-ci obtienne un titre de séjour lui permettant de travailler en France, ces circonstances sont sans incidence sur le harcèlement moral allégué.

En premier lieu, s’agissant du grief relatif au caractère autoritaire du management pratiqué dans l’entreprise, la société HelloCourtier produit des attestations décrivant le gérant comme  » un dirigeant avec un état d’esprit ouvert, compréhensif et très communiquant avec des valeurs professionnelles respectables et respectueuses « ,  » un travailleur acharné « , ou encore  » un patron bienveillant envers ses collaborateurs  » et  » très avenant « , respectueux,  » très arrangeant et compréhensif  » et  » très accessible « .

Ces attestations, qui font état d’un sentiment de leurs auteurs à l’égard de leur employeur et sont rédigées en termes généraux, ne permettent toutefois pas de démontrer que les agissements litigieux à l’encontre de M. [J] sont étrangers à tout harcèlement moral et justifiés par des éléments objectifs.

En deuxième lieu, s’agissant de l’état de santé du salarié, la société fait valoir que l’accident du travail déclaré par M. [J] avait en réalité pour origine un accident survenu durant un week-end et que M. [J] avait décidé de changer sa version des faits, prétendant que cet accident avait eu lieu le lundi en se rendant au travail, dans le seul but que cet accident soit qualifié d’accident de trajet et de bénéficier d’un remboursement plus avantageux.

Elle produit trois attestations au soutien de ses allégations.

Ces éléments ne permettent toutefois pas de démontrer que les agissements litigieux sont étrangers à tout harcèlement moral et justifiés par des éléments objectifs.

En troisième lieu, s’agissant des menaces et propos agressifs dont a été victime M. [J] de la part de son gérant, la société produit notamment une attestation établie par M. [L], qui indique que  » Mr [G] (…) lui a proposé très calmement de le rencontrer en dehors du bureau, plus précisément dans un café restaurant pour discuter avec lui et essayer de trouver des solutions.  » et qui révèle selon elle une volonté d’apaisement.

Elle indique que M. [G] s’est levé à deux reprises pour quitter l’entretien, pensant avoir été suffisamment clair et pédagogue avec M. [J], mais que ce dernier l’en a empêché et lui a demandé avec insistance de poursuivre la discussion.

Outre le fait que de telles affirmations ne sont étayées par aucun élément probant, les circonstances alléguées ne sont nullement de nature à justifier les propos violents et menaçants tenus par le gérant.

La société ne peut davantage utilement se prévaloir des sms échangés postérieurement à l’entretien, au cours desquels M. [G] a invité M. [J] à prendre le temps nécessaire à sa réflexion, ou des échanges de mails entre le salarié et le médecin du travail, aux termes duquel ce médecin regrette d’ailleurs que le salarié se soit  » jet[é] dans la gueule du loup » en se rendant seul à l’entretien proposé par son employeur dans un café.

Dans ces conditions, les éléments produits par l’employeur ne permettent donc pas d’établir que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le harcèlement moral allégué est ainsi caractérisé et le jugement doit être infirmé sur ce point.

L’appelant sollicite la somme de 50 000 euros en réparation du préjudice subi, faisant valoir que les menaces et pressions de l’employeur à son endroit ont développé chez lui un sentiment d’insécurité qu’il ressent encore aujourd’hui.

Ce harcèlement moral sera indemnisé, au vu de sa durée et de ses circonstances, par des dommages et intérêts à hauteur de 7 000 euros.

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquements à l’obligation de sécurité :

L’appelant sollicite l’octroi d’une somme de 30 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant des manquements graves à l’obligation de sécurité, en faisant valoir qu’il a été arrêté durant plus de huit mois suite aux menaces proférées par son employeur lors de leur entretien du 28 novembre 2019.

Au regard des éléments du dossier, et en prenant en considération le préjudice réparé au titre du harcèlement moral, il y a lieu de lui octroyer une somme de 3 000 euros à ce titre.

Sur la demande de rappels de salaire correspondant aux heures supplémentaire accomplies entre le 1er novembre 2017 et le 30 août 2019 :

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences des dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [J] soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires que l’employeur a intentionnellement omis de déclarer et de rémunérer, puisqu’il était soumis au 35 heures hebdomadaires mais travaillait en réalité 8 heures par jours à l’agence, ouverte de 10 à 19 h, avec une heure de pause déjeuner, et qu’il dépassait souvent cette durée de travail puisque M. [G] le sollicitait régulièrement en lui écrivant des sms à des horaires parfois tardifs.

Il produit notamment, au soutien de ses allégations, un décompte des heures qu’il réclame sur les années 2017 à 2019, ainsi que des sms d’ordre professionnel reçus du gérant le 2 novembre 2017 à 20h03, le 11 juin 2018 à 20h42 – indiquant  » Appelle le 3179 avec ton pro (‘) Besoin du Rio ce soir si possible « , le 3 juillet 2018 à 21h23 -indiquant  » Tu as vu mon mail du mec de la Barclay  » « , le 27 novembre 2018 à 19h16 -celui-ci indiquant :  » T’as préparé ton chiffre du mois ‘ Tu passes me voir ‘  » et le 15 janvier 2019 à 20h, indiquant  » Hello [S] Tjrs là ‘ « .

Il présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre. Dès lors, il incombe à ce dernier de répliquer utilement en produisant ses propres éléments.

La société réplique que M. [J] n’était pas soumis au respect des horaires d’ouverture de l’agence de 10 heures à 19 heures étant donné qu’il n’exerçait pas une fonction d’accueil du public, et que les conseillers financiers commencent généralement à 10/11 heures du matin et repartent vers 17/18 heures le soir, réalisant au maximum sept heures par jour. Elle fait valoir qu’une entière liberté était laissée aux salariés dans l’organisation de leurs horaires, à condition que le chiffre d’affaires minimal soit atteint dans la limite de 35 heures hebdomadaires.

Elle produit des attestations indiquant que la société Hellocourtier n’a jamais demandé aux commerciaux d’effectuer des heures supplémentaires, lesquelles ne sont pas de nature à la dispenser du paiement des heures supplémentaires rendues nécessaires par la charge de travail, ainsi que des attestations de salariés indiquant que M. [J]  » arrivait en général entre 10 h et 11 h du matin, pour partir aux alentours de 17h/18h  » ou encore que  » son temps de travail ne dépassait pas 25 heures hebdomadaires « .

Ces éléments ne permettent toutefois pas d’établir la réalité de l’amplitude horaire effectivement réalisée par le salarié dont la société se prévaut.

Au regard de l’ensemble des éléments produits par l’une et l’autre partie, l’existence d’heures supplémentaires est établie, dans une moindre mesure que celle alléguée par le salarié et, le jugement étant infirmé sur ce point, il y a lieu de condamner l’employeur à lui payer la somme de 421,25 euros à ce titre, outre la somme de 42,13 euros au titre des congés payés correspondants.

Sur la demande au titre du travail dissimulé :

Aux termes du 2° de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

Il résulte de l’article L. 8223-1 du même code qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours sans s’être soumis aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Pour allouer une indemnité pour travail dissimulé en application de l’article L. 8221-5 précité du code du travail, le juge doit rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation, le seul fait de mentionner sur la fiche de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement exécuté ne suffisant pas à caractériser une intention de dissimulation.

En l’espèce, au regard des éléments du dossier, l’intention de dissimulation de la société HelloCourtier n’est pas établie. Par suite, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande tendant à l’octroi d’une indemnité pour travail dissimulé.

Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos :

Aux termes de l’article L. 3121-38 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

L’article D. 3121-23 du même code prévoit par ailleurs que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant corre

La cour,

DECLARE recevables les pièces produites par M. [J] sous les n°44-1, 44-2, et 54 ;

DECLARE irrecevable la pièce produite par M. [J] sous le n°74 ;

INFIRME le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce que :

– en ce qu’il a rejeté la demande tendant à l’octroi d’une indemnité pour travail dissimulé ;

– en ce qu’il a rejeté la demande tendant à l’octroi d’une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

– en ce qu’il a rejeté la demande de M. [S] [J] au titre du reliquat de rémunération variable ;

– rejeté la demande reconventionnelle de la société HelloCourtier au titre en restitution de l’avance sur commissions du mois de novembre 2019 ;

STATUANT A NOUVEAU sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT :

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail :

DIT que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul ;

CONDAMNE la société HelloCourtier à payer à M. [S] [J] les sommes de :

– 7 000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

– 3 000 de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant des manquements graves à l’obligation de sécurité

– 421,25 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 42,13 euros au titre des congés payés correspondants ;

– 1 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant de l’absence de mise en ‘uvre du régime de l’assurance complémentaire santé ;

– 575,02 euros, à titre de rappels de salaire concernant les mois de septembre à novembre 2019, outre 57,50 euros au titre des congés payés afférents ;

– 9 239,85 au titre de la perte de revenu entre le 16 octobre 2019 et le 28 juillet 2020, outre 923,98 euros au titre des congés payés afférents ;

– 15 000 euros de dommages et intérêts au titre de la nullité de la rupture du contrat de travail ;

– 4 311,82 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 431,18 euros au titre de des congés payés correspondants ;

– 1 757,80 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

CONDAMNE M. [S] [J] à payer à la société HelloCourtier la somme de 1 315,73 euros en restitution des avances sur commissions;

RAPPELLE que les créances salariales portent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de jugement et que les créances indemnitaires portent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les ordonne ;

ENJOINT à la société HelloCourtier de remettre à M. [S] [J] les documents sociaux -bulletins de salaire, attestation France travail, certificat de travail- conformes au présent arrêt ;

ORDONNE le remboursement par la société HelloCourtier aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à M. [S] [J], à compter du jour de son licenciement, dans la limite de six mois ;

CONDAMNE la société HelloCourtier aux dépens de première instance et d’appel ;

CONDAMNE la société HelloCourtier à payer à M. [S] [J] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE le surplus des demandes.

La greffière La présidente de chambre