Une chanteuse / danseuse employée pendant deux années par l’exploitant d’un restaurant, dans le cadre de contrats à durée déterminée dits d’usage, a poursuivi sans succès son employeur, en requalification de sa participation en un contrat de travail à durée indéterminée (CDI).

Quelle convention collective ?

La question a été posée de savoir si était applicable en la cause, la Convention collective des hôtels, cafés, restaurants (HCR) ou la Convention collective nationale des Théâtres privés. Pour déterminer la Convention collective applicable il convient de se référer à l’activité principale de l’entreprise. Dans l’affaire soumise, au vu de la répartition du chiffre d’affaires et du code APE de l’employeur, celui-ci était bien, avant tout, un restaurateur (80 % restauration / 20 % représentation d’artiste).

Validité des CDD d‘usage

Le restaurateur, dans le cadre du recrutement ponctuel d’artistes, est en droit de conclure des CDD d’usage. Par application des articles L 1242-2 et D 1242-1 du Code du Travail, il est d’usage constant dans le secteur de la restauration de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire des emplois.

L’emploi de chanteuse dans un restaurant / cabaret présente un caractère par nature temporaire. Ce caractère temporaire est de surcroît conforté par le fait que l’artiste se produisait tantôt le samedi soir, tantôt le vendredi et le samedi soir, tantôt certains jours fériés ou veilles de jours fériés. Certains mois, l’artiste était totalement absente de l’établissement. De surcroît, les artistes étaient interchangeables et leur participation était aléatoire soit en raison du souhait du restaurateur de privilégier tel ou tel type de spectacle, soit en fonction des disponibilités de l’artiste.