Si le juge des référés reste compétent pour faire cesser un trouble manifestement illicite même en présence d’une contestation sérieuse, le trouble invoqué par les sociétés PPI et PPF repose, en l’occurrence, sur un droit dont l’existence même est contestée. En effet, en matière de droits d’auteur, il ne peut exister de trouble manifestement illicite qu’en présence d’une œuvre originale. L’appréciation de l’originalité d’une œuvre échappant au juge des référés dès lors qu’elle est contestée, aucun trouble manifestement illicite ne saurait être constaté dans ce cas.

Selon l’article 5 de la Convention de Berne du 9 septembre 1886 pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, ratifiée par la France le 5 décembre 1887 :

(1) Les auteurs jouissent, en ce qui concerne les œuvres pour lesquelles ils sont protégés en vertu de la présente Convention, dans les pays de l’Union autres que le pays d’origine de l’œuvre, des droits que les lois respectives accordent actuellement ou accorderont par la suite aux nationaux, ainsi que des droits spécialement accordés par la présente Convention.

(2) La jouissance et l’exercice de ces droits ne sont subordonnés à aucune formalité; cette jouissance et cet exercice sont indépendants de l’existence de la protection dans le pays d’origine de l’œuvre.

Par suite, en dehors des stipulations de la présente Convention, l’étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l’auteur pour sauvegarder ses droits se règlent exclusivement d’après la législation du pays où la protection est réclamée.

(3) La protection dans le pays d’origine est réglée par la législation nationale. Toutefois, lorsque l’auteur ne ressortit pas au pays d’origine de l’œuvre pour laquelle il est protégé par la présente Convention, il aura, dans ce pays, les mêmes droits que les auteurs nationaux (…).

Aux termes de l’article L.111-1 alinéa 1 du code de la propriété intellectuelle, l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.

L’appréciation du caractère original d’une création relève du pouvoir souverain des juges du fond (en ce sens Cass., 1ère civ., 5 juillet 2006, n°;05-14.893).

En vertu de l’article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

L’article 835 du même code prévoit que le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Interprétant les dispositions de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a précisé que des œuvres ne sont protégées par le droit d’auteur que si elles sont originales en ce sens qu’elles sont une création intellectuelle propre à leur auteur et qu’en ce qui concerne les parties d’une œuvre, il y a lieu de constater que rien dans la directive 2001/29 ou dans une autre directive applicable en la matière n’indique que ces parties sont soumises à un régime différent de celui de l’œuvre entière, ce dont il se déduit qu’elles sont protégées par le droit d’auteur dès lors qu’elles participent, comme telles, à l’originalité de l’œuvre entière (en ce sens CJUE, 16 juillet 2009, Infopaq International A/S c./ Danske Dagblades Forening, C-5/08, points 35 à 38).