L’artiste musical victime d’une contrefaçon est bien fondé au stade du référé-provision à solliciter les éléments lui permettant de déterminer l’ampleur de la contrefaçon de ses droits d’artiste-interprète, tout particulièrement le montant des revenus générés pour les défenderesses (Spotify) dans les cinq ans avant la date de l’assignation, sur le marché français, outre-mer inclus, en ce compris les revenus publicitaires générés dans le cadre de l’écoute gratuite.

En revanche, aucun élément ne justifie de lui donner accès aux documents généraux sur les revenus et le modèle économique des défenderesses, sur les revenus issus des titres tombés dans le domaine public et les contrats conclus avec des tiers dont la nécessité pour l’issue du litige n’est pas exposée et qui relèvent vraisemblablement, au moins partiellement, de la protection par le secret des affaires.

Aux termes de l’article 789 du code de procédure civile, “Lorsque la demande d’expertise est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour : (…) 5° Ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction.” 

L’article 143 du même code dispose que “Les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible”, l’article 146 que “Une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver.

En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.” et l’article 232 du même code que “Le juge peut commettre toute personne de son choix pour l’éclairer par des constatations, par une consultation ou par une expertise sur une question de fait qui requiert les lumières d’un technicien.”

Il résulte des articles 11, 142, 138 et 139 du code de procédure civile que si, dans le cours d’une instance, une partie entend faire état d’un élément de preuve détenu par une autre partie, le juge saisi de l’affaire peut, à sa demande, en ordonner la délivrance s’il estime cette demande fondée, dans les conditions et sous les garanties qu’il fixe, au besoin à peine d’astreinte.

En application de l’article L. 331-1-2 du code de la propriété intellectuelle, transposant l’article 8 de la directive 2004/48 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, si la demande lui est faite et s’il n’existe pas d’empêchement légitime, la juridiction saisie au fond ou en référé d’une procédure civile prévue aux livres I, II et III peut ordonner, au besoin sous astreinte, afin de déterminer l’origine et les réseaux de distribution des marchandises et services qui portent prétendument atteinte aux droits du demandeur, la production de tous documents ou informations détenus par le défendeur ou par toute personne qui a été trouvée en possession de telles marchandises ou fournissant de tels services ou a été signalée comme intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution de ces marchandises ou la fourniture de ces services.

Ce droit d’information étant susceptible d’être mis en œuvre avant même qu’il soit statué sur la matérialité de la contrefaçon alléguée, il doit être justifié par les circonstances de l’espèce et proportionné en ce qu’il ne doit pas porter une atteinte excessive aux intérêts de la partie poursuivie dont la responsabilité n’est pas judiciairement établie.

Selon une interprétation jurisprudentielle désormais largement admise, ce texte a vocation à permettre la détermination de l’ampleur de la contrefaçon alléguée et partant du préjudice susceptible d’en résulter.