Entreprises

Nos conseils :

1. Attention à la nécessité de démontrer de manière cumulée l’atteinte au fonctionnement normal des organes sociaux et une menace d’un péril imminent pour justifier la désignation d’un administrateur provisoire.

2. Il est recommandé de fournir des preuves tangibles pour étayer les allégations de malversations ou de dysfonctionnements au sein de la société, afin de renforcer la crédibilité de la demande.

3. Il est conseillé de respecter les procédures légales et statutaires en matière de convocation aux assemblées générales et de prise de décisions importantes, pour éviter tout litige ultérieur et assurer la régularité des actions de la société.

Nos conseils :

1) Attention à respecter les obligations de tenue de comptabilité et de dépôt des comptes annuels de la société au greffe du tribunal de commerce pour éviter toute mesure de faillite personnelle.

2) Il est recommandé de fournir des preuves tangibles pour contester toute accusation de défaut de tenue de comptabilité et de s’assurer que toutes les pièces comptables de la société sont remises au nouveau gérant en cas de cession des parts sociales.

3) Il est conseillé de conserver et de remettre l’intégralité des documents comptables de la société lors de la cession des parts sociales et de quitter ses fonctions de gérant pour éviter toute responsabilité en cas d’erreur de facturation.

Nos conseils :

1. Attention à respecter les délais légaux pour demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, notamment dans les 45 jours suivant la cessation des paiements.

2. Il est recommandé de coopérer pleinement avec les organes de la procédure en remettant les informations demandées, comme la liste des créanciers, pour éviter toute sanction.

3. Il est essentiel de tenir une comptabilité complète et à jour pour assurer une gestion saine de la société et éviter des rectifications fiscales importantes.

1. Pour obtenir un nantissement sur parts sociales (en garantie d’un prêt privé) attention à bien fournir des preuves solides de l’existence de l’obligation en cas de demande de provision, afin de renforcer votre demande devant le juge des référés.

2. Il est recommandé de respecter les engagements pris en matière de garanties, notamment en constituant les garanties promises dans les délais impartis, pour éviter des sanctions telles que des astreintes.

3. Il est conseillé de fournir des éléments concrets et vérifiables concernant votre situation financière en cas de demande de report de paiement, afin de démontrer la réalité de vos difficultés et d’obtenir éventuellement des délais de paiement.

Une action judiciaire sur le fondement d’un abus de majorité qui aurait été réalisé par les décisions systématiques des associés majoritaires de réinvestir les bénéfices dans la société, est étrangère à l’expertise des comptes sociaux.

Dans ce cadre il n’est donc pas demandé une expertise de gestion, au sens de l’article L 223-37, qui porterait ‘sur une ou plusieurs opérations de gestion’, mais une expertise générale des comptes sociaux des exercices 2017 à 2021 ;

Dans le cadre de l’article 145 du CPC, il appartient au demandeur à une telle mesure de justifier qu’elle est en lien avec un litige susceptible de l’opposer aux associés défendeurs, que l’action éventuelle au titre de ce litige n’est pas manifestement vouée à l’échec et que, surtout, ladite mesure est de nature à éclairer le juge du fond susceptible d’être saisi du litige opposant les parties ;

En la cause, le juge des référés a écarté du motif légitime recherché celui tiré de l’absence momentanée d’assemblées générales ordinaires d’approbation des comptes sociaux pour les trois premiers exercices, le défaut subséquent de publication des comptes sociaux annuels au registre du commerce et des sociétés concerné et du défaut prétendu d’approbation des conventions réglementées ; en effet, il ne s’agirait là que de manquements purement juridiques auxquels l’expertise des comptes en cause ne pourrait rien ajouter.

Nos conseils :

1. Attention à bien justifier tout motif légitime avant de demander une expertise comptable in futurum, en lien avec un litige potentiel et non manifestement voué à l’échec.

2. Il est recommandé de s’assurer que les anomalies comptables alléguées sont étayées par des preuves solides avant de solliciter une expertise comptable, afin d’éviter des frais inutiles.

3. Il est conseillé de se concentrer sur des éléments concrets et pertinents pour le litige en cours lors de la demande d’expertise, en évitant les demandes trop générales ou non directement liées aux faits litigieux.

La désignation judiciaire d’un administrateur provisoire, dès lors qu’elle porte atteinte aux droits fondamentaux des sociétés, est une mesure exceptionnelle qui suppose que soit rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d’un péril imminent.

Nos conseils :

– Attention à la nécessité de justifier de manière suffisante les mesures demandées en référé, en particulier en cas de contestation sérieuse, pour éviter un rejet de la demande par le tribunal.

– Il est recommandé de fournir des preuves récentes et pertinentes pour étayer les allégations de faux, afin de renforcer la crédibilité de vos arguments devant le tribunal.

– Il est conseillé de démontrer de manière claire et précise les circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d’un péril imminent, pour justifier la désignation d’un administrateur provisoire sur des bases solides.

En cas de responsabilité engagée du comptable d’une société, si le paiement d’un impôt légalement dû ne constitue pas un préjudice indemnisable, les intérêts de retard et majorations mis à la charge d’un contribuable à la suite d’une rectification fiscale constituent un préjudice réparable dont l’évaluation commande de prendre en compte l’avantage financier procuré par la conservation, dans le patrimoine du contribuable, jusqu’à son recouvrement par l’administration fiscale, du montant des droits dont il est redevable (Com., 27 janvier 2021, n°18-11.190).

Une société peut être forclose en son action, dès lors qu’une clause de forclusion est très fréquente dans les lettres de mission. Cette dernière ne porte pas atteinte au droit au procès équitable ; elle est reconduite tacitement comme les autes clauses de la lettre de mission, et a vocation à s’appliquer à l’ensemble du contentieux pouvant surgir entre l’expert-comptable et son client notamment ce litige sur les frais d’honoraires, le défaut de conciliation devant l’ordre des experts comptables, étant inopérant à cet égard.

1. Attention à respecter les délais de prescription prévus dans les contrats, notamment en matière de responsabilité civile, pour éviter la forclusion de votre action.

2. Il est recommandé de bien vérifier les clauses contractuelles, telles que la clause de préavis, afin de s’assurer de respecter les obligations contractuelles et d’éviter des litiges ultérieurs.

3. Il est conseillé de conserver une correspondance écrite claire et précise avec votre cocontractant pour éviter toute contestation ultérieure sur les modalités de résiliation ou d’exécution du contrat.

La part salariale des cotisations dues à l’Urssaf n’est pas un actif de la société débitrice et son défaut de paiement caractérise non un détournement d’actif mais une dette de la société à l’égard de l’Urssaf.

L’administration fiscale est en droit de considérer que des dépenses n’ont pas été engagées dans l’intérêt de la société en présence de prestations de gestion comptable, alors que cette dernière employait une comptable assurant les mêmes tâches, (ii) la rémunération de l’expert-comptable alors que ce dernier était payé directement par la société, (iii) des loyers correspondant à des locaux sur lesquels aucune explication n’a été donnée, alors qu’il est rappelé que la société était facturée par le bailleur, (iv) une mise à disposition de matériels bureautiques et téléphoniques alors que la société supportait directement les frais de maintenance et de téléphonie, (v) des prestations artistiques, dont une mission de coordination, dont ni la réalité ni l’intérêt n’ont été démontrés alors que la société supportait directement des frais de coréalisation d’événements, de publicité, de communication, de graphisme.

L’absence de reconstitution des capitaux propres d’une société à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social permet à l’un des associés de demander la dissolution anticipée de la société. A ce titre, il n’y a pas lieu de faire application de l’article 1844-7 5° du code civil (impossibilité de fonctionnement de la société).

En application de l’article L.223-42 du code de commerce, si du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte s’il y a lieu à dissolution anticipée de la société.

Si la dissolution n’est pas prononcée à la majorité exigée pour la modification des statuts, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de reconstituer ses capitaux propres à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social ou de réduire son capital social du montant nécessaire pour que la valeur des capitaux propres soit au moins égale à la moitié de son montant.

Dans les deux cas, la résolution adoptée par les associés est publiée selon les modalités fixées par décret en Conseil d’Etat.

Dans les deux cas, la résolution adoptée par les associés est publiée selon les modalités fixées par décret en Conseil d’Etat.

Si, avant l’échéance mentionnée au deuxième alinéa du présent article, les capitaux propres de la société n’ont pas été reconstitués à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social alors que le capital social de la société est supérieur à un seuil fixé par décret en Conseil d’Etat en fonction de la taille de son bilan, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant cette échéance, de réduire son capital social pour le ramener à une valeur inférieure ou égale à ce seuil.

Lorsque, en application du quatrième alinéa, la société a réduit son capital social sans pour autant que ses fonds propres aient été reconstitués et procède par la suite à une augmentation de capital, elle se remet en conformité avec les dispositions du même quatrième alinéa avant la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel a eu lieu cette augmentation.

A défaut par le gérant ou le commissaire aux comptes de provoquer une décision ou si les associés n’ont pu délibérer valablement, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Il en est de même si les dispositions dudit quatrième alinéa n’ont pas été appliquées. Dans tous les cas, le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser sa situation. Il ne peut prononcer la dissolution, si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.

Le défaut de dépôt au greffe des comptes annuels de l’exercice clos ne peut caractériser un manquement dans la tenue de la comptabilité de la société imputable à son gérant dès lors que le jugement de liquidation avec maintien de l’activité temporaire, l’a dessaisi de cette obligation, pesant sur le dirigeant, avant l’arrêté des comptes et leur approbation.

L’article L. 123-12 alinéa 3 du code de commerce dispose que toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit  » établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultats et une annexe, qui forment un tout indissociable ». L’article R. 123-173 du même code précise quant à lui que  » tout commerçant tient obligatoirement un livre-journal et un grand livre « .

La cour a retenu deux griefs dont la nature et la gravité, les irrégularités comptables constatées relevant d’une carence manifeste à respecter les règles de la tenue d’une comptabilité et le retard pris dans la déclaration de cessation des paiements sans ouverture d’une procédure de conciliation ayant précipité la liquidation de la société sans que des mesures de redressement aient pu être mises en place, justifie une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de trois ans.

Nos conseils :

1. Attention à bien tenir une comptabilité complète et régulière, en respectant les obligations de déclaration sociale et fiscale. Assurez-vous de conserver toutes les pièces comptables et de les remettre aux autorités compétentes en cas de contrôle.

2. Il est recommandé de déclarer la cessation des paiements dans les délais légaux et de prendre des mesures dès que des difficultés financières se font sentir. Ne tardez pas à demander l’ouverture d’une procédure de conciliation si nécessaire pour éviter des conséquences graves.

3. Veillez à agir avec diligence et transparence dans la gestion de votre entreprise, en prenant en compte les décisions de justice et en respectant les obligations légales. Tout retard ou manquement peut entraîner des sanctions sévères, notamment en cas de détournement d’actif ou de défaut de déclaration.

Des injonctions de payer non versées aux débats et leur date étant ignorée ne peuvent caractériser un état de cessation des paiements actuel.

En application de l’article L. 640-1 du code de commerce, il est institué une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de tout débiteur mentionné à l’article L.640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible.

L’état de cessation des paiement se caractérise par l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. L’appréciation de cet état s’effectue au jour où le juge statue.

Seule la faute de gestion tirée de l’absence volontaire de collaboration avec les organes de la procédure collective faisant obstacle à son bon déroulement constitue un cas permettant au tribunal de prononcer une mesure de faillite personnelle.

En application de l’article L. 653-5 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

– 1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d’administration d’une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

– 2° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

– 3° Avoir souscrit, pour le compte d’autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l’entreprise ou de la personne morale ;

– 4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

– 5° Avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

– 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

– 7° Avoir déclaré sciemment, au nom d’un créancier, une créance supposée.

Nos Conseils :

1. Attention à l’absence de dépôt des comptes annuels au registre du commerce et des sociétés, cela peut constituer une faute de gestion contribuant à l’insuffisance d’actif de la société.

2. Il est recommandé de respecter les obligations fiscales de l’entreprise, notamment en effectuant les déclarations dans les délais requis, pour éviter des pénalités et contribuer à la santé financière de la société.

3. Veillez à coopérer avec les organes de la procédure collective et à répondre aux convocations du mandataire liquidateur, du juge commissaire ou du tribunal, pour éviter toute mesure de faillite personnelle.

Une faute de gestion est caractérisée par la récurrence des abstentions du dirigeant dans l’exécution de ses obligations fiscales (faute de gestion tirée de l’absence de paiement régulier des créances fiscales), étant précisé que la dette fiscale est un critère important (en la cause, plus d’un quart du passif au jour de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire).

Aux termes de l’article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

L’insuffisance d’actif dont il appartient au mandataire liquidateur de rapporter la preuve s’apprécie au jour où la juridiction saisie statue et s’apprécie au regard de la différence entre le passif existant au jour de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire du débiteur et l’actif de ce dernier ou du patrimoine affecté.

L’absence de toute activité ne dispense pas le dirigeant de la société d’établir des comptes annuels et de les déposer au greffe du tribunal de commerce, de sorte que c’est à l’issue d’une analyse pertinente que les premiers juges ont retenu une faute de l’appelant.

Pour rappel, l’article L232-22 du code de commerce dispose que ‘Toute société à responsabilité limitée est tenue de déposer au greffe du tribunal, pour être annexés au registre du commerce et des sociétés dans le mois suivant l’approbation des comptes annuels par l’assemblée ordinaire des associés ou par l’associé unique ou dans les deux mois suivant cette approbation lorsque ce dépôt est effectué par voie électronique : 1° les comptes annuels (…)’

En application de l’article L653-8 du code de commerce, ‘le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L’interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L653-1 qui, de mauvaise foi, n’aura pas remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer en application de l’article L622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture ou qui aura sciemment, manqué à l’obligation d’information prévue par le second alinéa de l’article L622-22.

Elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.’

Cette sanction d’interdiction de gérer est applicable lorsque le dirigeant a commis l’un des actes mentionnés aux articles L653-3 à L653-6, et notamment à celui qui a détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif (L653-4 5°), s’est abstenu volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement (L653-5 5°) et a fait disparaître des documents comptables, n’a pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables (653-5 6°).

En application de l’article L. 653-5 et de l’article L.553-8 du code de commerce, les sanctions de faillite personnelle et d’interdiction de gérer peuvent être prononcées contre le dirigeant de droit mais également contre le dirigeant de fait.

La qualification de dirigeant de fait d’une société se caractérise par l’exercice, en toute souveraineté et indépendance, d’activités positives de gestion et de direction engageant celle-ci.

En l’absence de toute souveraineté et indépendance, d’activités positives de gestion et de direction engageant la société, de simples éléments qui attestent d’une implication particulière dans la vie de l’entreprise, ne permettent néanmoins pas de caractériser l’exercice, par cette dernière.

Nos conseils :

1. Attention à la qualité de gérant de fait : Il est recommandé de bien vérifier les éléments prouvant l’exercice d’activités positives de gestion et de direction de manière souveraine et indépendante avant de qualifier une personne de gérant de fait.

2. Attention à la tenue de comptabilité : Il est recommandé de veiller à la régularité et à la complétude de la comptabilité de l’entreprise, car l’absence de tenue de comptabilité peut entraîner des sanctions telles qu’une interdiction de gérer.

3. Attention aux délais de déclaration de cessation des paiements : Il est recommandé de respecter les délais légaux pour demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire en cas de cessation des paiements, sous peine de sanctions telles qu’une interdiction de gérer.

La faute de gestion tenant à l’absence de tenue d’une comptabilité peut être sanctionnée par une interdiction de gérer.

Conformément à l’article L.653-5 6° du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale contre laquelle a été relevé notamment le fait d’avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables et d’avoir, en s’abstenant volontairement de collaborer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement.

En application de l’article L.553-8 du même code, dans les cas prévus aux dispositions précédentes, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

Cette interdiction peut également être prononcée à l’encontre de tout dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

L’absence de tenue de comptabilité peut, sans inverser la charge de la preuve, être déduite du fait, pour le gérant de la société débitrice, de n’avoir remis aucun élément comptable au liquidateur ( Cass. com., 16 sept. 2014, n° 13-10.514).

Par ailleurs, il importe peu que la faute tenant à l’absence de comptabilité permette seulement la dégradation de la sanction de faillite en sanction d’interdiction de gérer, alors que le liquidateur judiciaire qui se prévaut par ailleurs d’une faute du gérant tenant au défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de quarante cinq jours ne peut agir en justice à ce titre que sur le fondement d’une demande d’interdiction de gérer, conformément à l’article L.553-8 du code de commerce.

Il résulte de l’article préliminaire du code de procédure pénale qu’aucune condamnation ne peut être prononcée contre une personne sur le seul fondement de déclarations qu’elle a faites sans avoir pu s’entretenir avec un avocat ou être assistée par lui.

En l’espèce, même si le prononcé d’une interdiction de gérer n’est pas une sanction pénale, le grief de détournement ou dissimulation d’actif ne peut être retenu sur les seules déclarations du gérant, recueillies par téléphone et retranscrites par le commissaire-priseur.

L’article 1231-6 du code civil dispose que
les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure.

Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte.

Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l’intérêt moratoire.