Entreprises

Le transfert en interne, par la banque, sur un compte contentieux de la créance litigieuse que constitue le solde débiteur du compte courant d’une société, n’a pas pour effet d’éteindre ladite créance, ni ne vaut abandon de celle-ci.

Nos Conseils:

– Assurez-vous de respecter les termes du protocole de cession, notamment en ce qui concerne les garanties de passif et de recouvrement du compte client. Tout manquement à ces obligations peut entraîner des conséquences juridiques.
– Veillez à fournir tous les documents comptables et financiers requis dans les délais convenus. La communication tardive ou incomplète de ces informations peut être interprétée comme une dissimulation intentionnelle.
– En cas de litige, faites valoir vos droits en vous appuyant sur les dispositions contractuelles et les preuves à votre disposition. Il est essentiel de documenter et de justifier vos demandes pour obtenir gain de cause devant les tribunaux.

En matière de rupture de relations commerciales, la durée du préavis doit s’apprécier en tenant compte de la durée des relations commerciales ainsi que des circonstances existant au moment de la rupture, telles que la nature de l’activité exercée, le volume d’affaires généré et les investissements qui auraient pu être nécessaires et qui ne seraient pas encore amortis.

Une modification tarifaire unilatérale du prestataire (hausse de 13%) ne libère pas le client de son obligation de notifier un préavis écrit conformément à l’article L 442-6-1 5°du code de commerce.

En effet, si cet article prévoit que ses dispositions ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure, il n’est pas démontré que la société (BDO Production) qui s’est bornée à augmenter ses tarifs de 13%, aurait commis une faute suffisamment grave pour justifier une rupture des relations sans préavis;

L’article L. 267 du livre de procédures fiscales dispose que ‘Lorsqu’un dirigeant d’une société, d’une personne morale ou de tout autre groupement, est responsable des man’uvres frauduleuses ou de l’inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s’il n’est pas déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d’une autre disposition, être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance. À cette fin, le comptable public compétent assigne le dirigeant devant le président du tribunal de grande instance du lieu du siège social.

Cette disposition est applicable à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement.

Les voies de recours qui peuvent être exercées contre la décision du président du tribunal de grande instance ne font pas obstacle à ce que le comptable prenne à leur encontre des mesures conservatoires en vue de préserver le recouvrement de la créance du Trésor.’

Ce texte permet de déclarer le ou les dirigeant(s) personnellement et solidairement tenu(s) au paiement des impositions et pénalités dues par la société lorsque ceux-ci, par des manoeuvres frauduleuses ou une inobservation grave et répétée des diverses obligations fiscales, ont fait obstacle au recouvrement des sommes dont la société était normalement redevable.

Lorsque tel est le cas, le juge ne peut se dispenser de tirer les conséquences légales de ses constatations et de prononcer la condamnation prévue par ce texte, qui n’édicte pas, à cet égard, une simple faculté, mais une obligation (Cass. Com. 11 janvier 2005, pourvoi n° 02-16597).

Enfin, les dispositions de la loi fiscale et celles du droit commun sont distinctes et indépendantes de sorte que la bonne foi (Cass. Com. 7 juillet 2004, pourvoi n° 02-15792 – Cass. Com. 31 octobre 2006, pourvoi n° 05-15302) ou l’absence de faute du dirigeant (Cass. Com. 7 juillet 2004, pourvoi non admis n° 02-20543, 22 mars 2005, pourvoi non admis n° 03-16487) sont des motifs impropres à écarter l’application du présent article.

Le délai de mise en ‘uvre de l’action de l’article L. 267 du livre des procédures fiscales n’est pas défini par le texte tandis qu’en vertu de l’article L.274 du livre des procédures fiscales, les comptables publics des administrations fiscales disposent d’un délai de 4 ans à compter du jour de la mise en recouvrement du rôle ou de l’envoi de l’avis de mise en recouvrement pour poursuivre le règlement des créances fiscales.

La Cour de cassation a donc considéré que l’action ouverte au comptable public pouvait être exercée tant que les poursuites tendant au recouvrement des créances fiscales n’étaient pas atteintes par la prescription (Com., 19 janvier 1988, Bull. n 39 ; Com., 9 mars 1993, 91-10.654o ; Com., 4 avril 1995), que l’action en responsabilité solidaire devait être engagée dans un délai ‘satisfaisant’ et que celui-ci était nécessairement inférieur au délai de prescription quadriennale courant à l’encontre du redevable légal (Cass. com. 26 mai 2004, 01-02838).

Le caractère satisfaisant du délai est apprécié souverainement par les juges du fond au regard des circonstances de l’espèce, et notamment du fait que l’impossibilité du recouvrement est établie (Cass. com. arrêt du 10 mars 1998, 95-22216 : le dirigeant de la société ne peut être déclaré tenu du paiement de la dette fiscale que dans la mesure où le recouvrement sur la société elle-même est impossible dans le cadre de la procédure collective), sans qu’il y ait lieu à appliquer le délai de 3 ans relatif à la responsabilité des dirigeants de société prévu par l’article L. 225-254 du code de commerce. Le juge doit donc rechercher à quelle date le constat de l’impossibilité définitive de recouvrer les impositions et pénalités dues par la société pouvait être fait par l’administration.

Nos Conseils:

1) Sur la nullité de l’assignation:
– Veillez à ce que les informations mentionnées dans l’assignation soient conformes à l’état civil de l’intimé, conformément à l’article 54 du code de procédure civile.
– Assurez-vous de justifier l’identité des parties en fournissant des éléments probants tels que des actes d’état civil.
– Soyez attentif aux détails et vérifiez la cohérence des informations fournies pour éviter toute contestation ultérieure.

2) Sur la responsabilité solidaire du dirigeant:
– Assurez-vous de respecter les obligations fiscales de la société pour éviter d’être déclaré solidairement responsable du paiement des impositions et pénalités.
– En cas d’inobservation grave et répétée des obligations fiscales, prenez des mesures correctives pour éviter toute action en responsabilité solidaire.
– Ne comptez pas sur des circonstances atténuantes telles que la bonne foi ou les difficultés économiques pour écarter l’application de l’article L. 267 du livre des procédures fiscales.

3) Sur les conditions de mise en œuvre de l’action en responsabilité:
– Assurez-vous de respecter les délais de prescription pour engager une action en responsabilité solidaire.
– Prenez en compte la gravité et la répétition des manquements aux obligations fiscales pour évaluer les risques de responsabilité solidaire.
– Ne vous fiez pas à des arguments tels que l’impossibilité de recouvrement ou les difficultés économiques pour justifier des inobservations des obligations fiscales.

Nos Conseils:

– Il est important de respecter les termes du protocole d’accord signé entre les parties, notamment en ce qui concerne les obligations réciproques et les délais de réalisation des étapes prévues.
– En cas d’inexécution d’une obligation contractuelle par l’une des parties, il est possible d’opposer l’exception d’inexécution pour se libérer de sa propre obligation.
– Il est essentiel de conserver les preuves des garanties présentées devant le tribunal, notamment en ce qui concerne les garanties financières et les modalités de versement des sommes prévues dans le contrat.

→ Résumé de l’affaire M. [I], administrateur de biens et syndic de copropriétés, a découvert des détournements de fonds importants commis par son employée, Mme [Y], avec la complicité de ses proches. Il a assigné la banque CIC en responsabilité pour avoir contribué à son préjudice en ne détectant pas les anomalies des opérations bancaires.

Nos Conseils:

– Veillez à introduire une procédure ou accomplir les formalités nécessaires à l’obtention d’un titre exécutoire dans le mois suivant l’exécution de la mesure conservatoire, sauf si une procédure en ce sens a déjà été engagée avant ladite mesure.
– Assurez-vous de justifier de circonstances menaçant le recouvrement de la créance pour pratiquer une saisie conservatoire, et prouvez que les conditions requises sont réunies pour éviter une mainlevée de la mesure conservatoire.
– Respectez les règles de procédure et de preuve pour garantir la validité de vos demandes et éviter des condamnations aux dépens et à des indemnités.

Nos Conseils :

1. Il est important de bien définir les demandes d’expertise dès le début de la procédure, en précisant clairement les éléments sur lesquels le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer.

2. Lors du paiement des factures d’un expert-comptable, il est essentiel de vérifier que les prestations facturées correspondent bien aux missions prévues dans la lettre de mission initiale, et de demander des explications en cas de prestations complémentaires non prévues.

3. En cas de litige sur les honoraires et les prestations fournies par un expert-comptable, il est recommandé de conserver toutes les pièces justificatives des paiements effectués et des échanges avec l’expert-comptable, afin de pouvoir prouver le montant réellement dû et contester les facturations excessives.

Une clause de non concurrence doit répondre à plusieurs conditions cumulatives pour être valable

– Elle doit être limitée quant à l’activité interdite ;

– Elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace ;

– Elle doit être proportionnée par rapport aux intérêts légitimes à protéger en fonction de l’objet du contrat ou de la finalité de l’opération dont elle constitue l’accessoire

– Elle doit comporter l’obligation pour l’employeur de verser une contre- partie financière si la clause concerne un salarié qui quitte l’entreprise.

Nos Conseils:

1) Assurez-vous que les clauses de non concurrence respectent les conditions cumulatives de validité, telles que la limitation dans le temps et dans l’espace, la proportionnalité par rapport aux intérêts légitimes à protéger, et l’obligation de versement d’une contrepartie financière si nécessaire.

2) Veillez à ce que les exceptions de nullité soulevées soient recevables dans les délais prescrits par la loi, en tenant compte du point de départ des effets des clauses litigieuses.

3) Assurez-vous de démontrer de manière claire et objective tout manquement aux obligations contractuelles, telles que le non-respect des clauses de non concurrence, pour pouvoir réclamer des dommages et intérêts en conséquence.

La reprise par une société des engagements souscrits par les personnes qui ont agi au nom de cette société lorsqu’elle était en formation ne peut résulter que de la signature des statuts lorsque l’état prévu par le texte susvisé aura été préalablement annexé à ces statuts, ou d’un mandat donné avant l’immatriculation de la société et déterminant dans leur nature ainsi que dans leurs modalités les engagements à prendre, ou, après l’immatriculation, d’une décision prise à la majorité des associés.

Elle ne peut se déduire de l’exécution par la société des engagements souscrits par l’associé et ne peut être implicite.(Civ 1, 26 avril 2000, n°98-10.917).

L’article L 210-6 du code de commerce dispose : ‘ Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La transformation régulière d’une société n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. Il en est de même de la prorogation.

Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.’

L’article R 210-6 du même code précise : ‘ Lors de la constitution d’une société par actions sans offre au public, ou par la voie d’une offre au public mentionnée au 1° ou au 2° de l’article L. 411-2 du code monétaire et financier ou à l’article L. 411-2-1 du même code, l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication, pour chacun d’eux, de l’engagement qui en résulterait pour la société, est tenu à la disposition des actionnaires dans les conditions prévues à l’article R. 225-14.

Cet état est annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci a été immatriculée au registre du commerce.

En outre, les actionnaires peuvent, dans les statuts, ou par acte séparé, donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux de prendre des engagements pour le compte de la société. Sous réserve qu’ils soient déterminés et que leurs modalités soient précisées par le mandat, l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés emporte reprise de ces engagements par la société.’.

Nos Conseils:

1. Il est important de respecter les règles de droit en matière de confirmation des nullités, telles que définies par les articles 1181 et suivants du code civil. Il est essentiel de prouver l’acceptation volontaire d’une obligation pour confirmer une nullité relative.

2. Lorsqu’un contrat présente des liens avec plusieurs pays, il convient de déterminer la loi applicable en fonction des critères énoncés par le règlement n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I). Il est crucial de déterminer avec précision la loi applicable au contrat en question.

3. En cas de détournement de mandat ou d’exécution déloyale d’un mandat, il est essentiel de respecter les obligations contractuelles et de bonne foi énoncées par l’article 1134 du code civil. Il est important de prouver la faute, le préjudice et le lien de causalité pour engager la responsabilité contractuelle.

Nos Conseils:

– Il est important de documenter et de justifier tout versement d’honoraires entre sociétés liées, en particulier lorsque des associés ou gérants sont impliqués, afin d’éviter tout soupçon de conflit d’intérêts ou d’abus de biens sociaux.

– En cas de transfert d’actifs entre sociétés, il est essentiel de s’assurer que la transaction est équitable, documentée et qu’elle ne porte pas préjudice à la société cédante. Une évaluation précise des actifs et passifs doit être réalisée pour éviter tout détournement d’actif.

– En cas de litige ou de contentieux avec d’anciens salariés ou associés, il est recommandé de documenter clairement les circonstances entourant les départs et les actions entreprises pour protéger les intérêts de la société, afin de se prémunir contre d’éventuelles accusations de détournement d’actif ou de gestion frauduleuse.

Un jugement statuant sur l’action en comblement de passif qui ne fait mention d’aucune communication de la procédure au ministère public doit être annulé.

Nos Conseils :

1. Sur la nullité du jugement :

– Il est recommandé de formuler des observations sur la nullité du jugement, conformément aux dispositions de l’article 425 du code de procédure civile, lorsque la cour le sollicite.
– Assurez-vous que toutes les communications de la procédure au ministère public sont mentionnées dans le jugement pour éviter toute annulation ultérieure.

2. Sur la demande de saisine de la Cour européenne des droits de l’homme :

– Veillez à respecter l’épuisement des voies de recours internes avant de saisir la Cour européenne des droits de l’homme.
– Assurez-vous que la demande de saisine est recevable en fonction des critères établis par la Cour européenne.

3. Sur la recevabilité des actions en comblement de passif et en responsabilité contractuelle :

– Vérifiez que vous avez la qualité requise pour agir en comblement de passif, conformément aux dispositions légales en vigueur.
– Assurez-vous d’avoir effectué des paiements en tant que caution pour pouvoir prétendre à une action en responsabilité contractuelle.

La fausseté des chiffres portés dans un prévisionnel constitue une erreur grossière et inexcusable de la part de l’expert-comptable, soumis, ainsi que l’a rappelé le premier juge, à un devoir d’information, de vigilance, de prudence, de diligence et de mise en garde, et à une obligation de résultat quant à l’exactitude formelle des comptes qu’il est chargé d’établir.

Une telle erreur engage la responsabilité du professionnel qui ne saurait s’exonérer en prétendant que l’erreur d’addition était facilement décelable par un profane, ce qui est au demeurant inexact s’agissant d’une addition à 21 termes dont le résultat ne saute pas aux yeux mais nécessite un calcul que le client peut légitimement s’estimer dispensé d’opérer.

Nos Conseils:

– Veillez à ce que les informations financières transmises soient correctes et vérifiées par un professionnel compétent pour éviter toute erreur grossière pouvant engager votre responsabilité.

– Informez clairement vos clients des risques financiers liés à un projet en cas d’absence de rentabilité, afin de leur permettre de prendre des décisions éclairées.

– Assurez-vous de bien comprendre les termes et conditions des contrats signés, notamment en ce qui concerne les modalités de résiliation et les éventuelles pénalités en cas de rupture anticipée.

Aux termes de l’article R.661-1 du code de commerce :  » Les jugements et ordonnances rendus en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire.

Toutefois, ne sont pas exécutoires de plein droit à titre provisoire les jugements et ordonnances rendus en application des articles L. 622-8, L. 626-22, du premier alinéa de l’article L. 642-20-1, de l’article L. 651-2, des articles L. 663-1 à L. 663-4 ainsi que les décisions prises sur le fondement de l’article L. 663-1-1 et les jugements qui prononcent la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8.

Par dérogation aux dispositions de l’article 524 du code de procédure civile, le premier président de la cour d’appel, statuant en référé, ne peut arrêter l’exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers alinéas du présent article que lorsque les moyens à l’appui de l’appel paraissent sérieux. »

Nos Conseils :

– Vérifiez si les jugements et ordonnances rendus dans le cadre de procédures de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire, sauf exceptions prévues par la loi.

– Assurez-vous que les moyens à l’appui de l’appel paraissent sérieux pour demander au premier président de la cour d’appel de suspendre l’exécution provisoire des décisions mentionnées dans la loi.

– Veillez à ce que les fautes de gestion reprochées soient clairement démontrées et contribuent effectivement à l’insuffisance d’actif pour justifier une sanction financière.

Un dirigeant social peut cumuler un mandat social et un contrat de travail, dès lors que le cumul, licite, est bien réel.

Observations faites que si le mandat social recouvre des fonctions de gestion, de direction de la société, le contrat de travail correspond à des fonctions techniques précises, spécialisées, effectives qui s’exercent dans un état de subordination, il est de droit que ce cumul est envisageable dès lors que les deux fonctions sont bien distinctes et que l’état de subordination dans le cadre du contrat de travail est établi.

A défaut, l’exercice des fonctions de dirigeant peut conduire à faire de celui-ci le véritable chef d’entreprise et l’intéressé ne peut alors demeurer dans une relation de travail subordonné à l’égard de la société.

Nos Conseils:

– Il est essentiel de prouver l’existence d’un contrat de travail en l’absence d’écrit. Il est donc recommandé de conserver toute documentation pertinente pour étayer cette preuve.

– En cas de cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail, il est primordial de distinguer clairement les fonctions exercées et de s’assurer que l’état de subordination est établi pour le contrat de travail.

– En cas de contestation de la nature du lien de subordination, il est crucial de démontrer de manière concrète et factuelle l’exercice d’une activité sous un lien de subordination pour le compte de l’employeur.

Sous peine de redressement de l’URSSAF, l’associé unique de SASU n’est pas en droit de faire supporter par sa société de son contrat de prévoyance.

La cotisante a pris en charge le contrat souscrit auprès d’Aviva pour son dirigeant pour les garanties décès-infirmité permanente- incapacité temporaire-assistance santé, sans lien avec le caractère dérogatoire d’un avantage collectif, qui constitue un avantage personnel du dirigeant devant être réintégré dans l’assiette des cotisations.

Dans la mesure où le contrat de prévoyance complémentaire ne présente pas de caractère collectif, les contributions patronales au financement de ce régime ne peuvent bénéficier de l’exonération des cotisations sociales ce qui justifie leur réintégration dans l’assiette des cotisations sociales

L’inspecteur du recouvrement de l’URSSAF a constaté qu’il résulte de la comptabilité que la société prend en charge les cotisations d’un contrat souscrit le 21 décembre 2007 auprès de la société [3], couvrant les risques décès, infirmité permanente, incapacité temporaire et assistance santé, dont la personne assurée est le dirigeant et que ce contrat ne fait pas référence à une catégorie objective de salarié auquel puisse être rattaché ce mandataire social.

Il en a tiré la conséquence que ce contrat a été souscrit dans le seul but d’accorder un avantage personnel à la personne désignée assurée.

Il a en outre relevé à l’examen des documents sociaux que les cotisations finançant ce régime de prévoyance complémentaire n’ont pas été intégrées dans l’assiette de la CSG-CRDS.

Il a réintégré dans l’assiette des cotisations et contributions, les contributions patronales destinées au financement des prestations de prévoyance complémentaire de 2014, 2015 et 2016.

Pour rappel, il résulte de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale que les contributions de l’employeur destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées au bénéfice de leurs salariés, anciens salariés et de leurs ayants droit ne sont exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale que lorsqu’elles revêtent un caractère collectif et bénéficient à titre collectif à l’ensemble des salariés ou à une partie d’entre eux sous réserve qu’ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs déterminés par décret en Conseil d’Etat.

Selon l’article R.242-1-2 du code de la sécurité sociale, pris dans ses versions applicables, sont considérées comme couvrant l’ensemble des salariés placés dans une situation identique au regard des garanties mises en place.

1° les prestations de retraite supplémentaire bénéficiant à des catégories établies à partir des critères mentionnés aux 1° à 3° de l’article R.242-1-1,

2° les prestations destinées à couvrir le risque de décès prévues par les dispositions de l’article 7 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres mentionnée au 1° de l’article R.242-1-1,

3° les prestations destinées à couvrir les risques d’incapacité de travail, d’invalidité, d’inaptitude ou de décès, lorsque ce dernier est associé à au moins un des trois risques précédents, ou la perte de revenus en cas de maternité, bénéficiant à des catégories établies à partir des critères mentionnés aux 1° et 2° du même article ainsi que, sous réserve que l’ensemble des salariés de l’entreprise soient couverts, au 3° du même article,

4° les prestations destinées à couvrir des frais de santé ou une perte de revenu en cas de maladie, qui bénéficient à des catégories établies à partir des critères mentionnés aux 1° et 2° du même article, sous réserve que l’ensemble des salariés de l’entreprise soient couverts.

Sous risque de redressement de l’URSSAF, une SASU ne peut prendre en charge des contrats de leasing pour des oeuvres d’art qui sont exposées dans le salon du domicile du gérant qui est aussi le siège social de l’entreprise.

Si une charge d’exploitation peut concerner l’acquisition ou la location d’oeuvres d’art pour favoriser l’image ou les intérêts d’une entreprise au travers le mobilier de ses locaux, l’inspecteur de l’URSSAF a justement considéré que l’usage professionnel de ces oeuvres d’art devait être limité à la valeur des locaux professionnels donnés à bail à la société à hauteur de 27.30% pour une réintégration dans l’assiette des cotisations et contributions sociales de la somme de 9 483 euros constituant la part de ce qui reste un avantage personnel du dirigeant.

Par application des dispositions de l’article L.242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale sont assujetties à cotisations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entreprise d’un tiers à titre de pourboire. Par applications combinées des articles L. 311-2 et L.311-3 23° du code de la sécurité sociale, les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d’exercice libéral par actions simplifiées, sont affiliés obligatoirement aux assurances sociales du régime général.

Il résulte du contrat de bail professionnel, conclu par le gérant et son épouse, en qualité de propriétaires du bien immobilier, le 1er janvier 2013, avec la société cotisante, portant sur la location d’un bureau de 20m2, moyennant un loyer mensuel de 450 euros pour l’exercice d’une activité de ‘de bosselage sans peinture’et de la copie du contrat de leasing des oeuvres d’art en date du 8 décembre 2023, que ce contrat est conclu par la société cotisante, pour une durée de 60 mois.

Les constatations de l’inspecteur du recouvrement, établissent que si ce local, situé dans le domicile personnel du gérant, est aussi le siège de la société, pour autant les oeuvres d’art ne sont pas exposées dans le bureau loué à cette fin mais dans le salon, lequel a un caractère familial et privatif.

Ces constatations établissent également les nombreux déplacements du gérant résultant de ses frais de déplacements pris en charge par sa société, qui démontrent que son activité de prospection et de démarchage est principalement effectuée à l’extérieur de l’entreprise, et non point à partir du local professionnel que constitue le bureau loué par la société.

Il en résulte donc, que le bénéfice procuré par la présence permanente des oeuvres d’art louées par la société l’est principalement et essentiellement pour le gérant et sa famille, alors que les loyers sont exclusivement supportés par la société, ce qui caractérise un avantage personnel au bénéfice du gérant, justifiant sa réintégration dans l’assiette des cotisations et contributions sociales.

Pour rappel, si l’article 39-1 du code général des impôts dans sa rédaction applicable, dispose que le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, il subordonne dans son 7°, la déductibilité des ‘dépenses engagées dans le cadre de manifestations de caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises, lorsqu’elles sont exposées dans l’intérêt direct de l’exploitation’, ce implique que la preuve de cet intérêt soit rapportée, tout comme l’existence de ‘manifestations’ à caractère ‘culturel’.

En l’absence de cessionnaire, une société liquidée judiciairement s’expose à voir sa marque tombée en déchéance après cinq années sans exploitation. N’importe qui peut donc redéposer ladite marque et l’exploiter.

L’article L.714-5 du code de la propriété intellectuelle dispose : “Encourt la déchéance de ses droits le titulaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits ou services pour lesquels la marque est enregistrée, pendant une période ininterrompue de cinq ans. Le point de départ de cette période est fixé au plus tôt à la date de l’enregistrement de la marque suivant les modalités précisées par un décret en Conseil d’Etat. Est assimilé à un usage au sens du premier alinéa :

1° L’usage fait avec le consentement du titulaire de la marque ; (…)”.

La procédure judiciaire en déchéance est prévue par l’article L. 716-3 du même code et l’article L. 716-3-1 prévoit que : “La preuve de l’exploitation incombe au titulaire de la marque dont la déchéance est demandée. Elle peut être apportée par tous moyens”.

L’article L. 716-3 précise “L’usage sérieux de la marque commencé ou repris postérieurement à la période de cinq ans mentionnée au premier alinéa de l’article L. 714-5 ne fait pas obstacle à la déchéance si cet usage a débuté ou a repris dans un délai de trois mois précédant la demande de déchéance et après que le titulaire a appris que la demande en déchéance pourrait être présentée”.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, à la lumière de laquelle ces dispositions nationales doivent être appréciées, une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci dans la vie des affaires. Il est tenu compte en particulier des usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, de la nature de ces produits ou de ces services, des caractéristiques du marché, de l’étendue et de la fréquence de l’usage de la marque (CJUE 19 décembre 2012, Leno Merken BV, C-149/11, point 29).

L’usage de la marque doit être constaté pour les produits et services visés à son enregistrement. Il ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs témoignant d’une utilisation effective et suffisante sur le marché concerné (TUE 19 avril 2013, Luna international ltd, T-454/11, point 29).

En vertu du principe de la liberté du travail, le fait pour une entreprise de débaucher le personnel d’une de ses concurrentes ne constitue pas par principe un acte de concurrence déloyale. Il n’est pas interdit à une entreprise de proposer un nouvel emploi à un salarié encore en poste au sein d’une autre entreprise en situation de concurrence.

Pour être fautif, un débauchage doit être le résultat de manoeuvres déloyales de la part du nouvel employeur. Le débauchage est le fait pour un opérateur de procéder à un recrutement, d’initier une action ou une manoeuvre ciblée en direction d’un salarié afin de susciter sa démission et de le convaincre d’accepter une offre d’embauche. Le nouvel employeur procède au recrutement d’un salarié après avoir effectué une démarche particulière et ciblée destinée à obtenir de sa part une démission ; une incitation à la rupture doit avoir existé de la part de l’opérateur qui accueille un nouveau salarié.

De surcroît, pour être fautif, le transfert de salariés doit avoir eu pour effet une désorganisation de l’entreprise, et non une simple perturbation. Il y a débauchage fautif lorsque du fait du départ d’un ou plusieurs salariés, l’entreprise affectée par ce mouvement de départ est perturbée au point de ne plus être en mesure d’opérer normalement sur le marché, d’honorer les obligations qu’elle avait contractées, notamment vis-à-vis de ses clients, et plus généralement de mettre en oeuvre la stratégie qu’elle avait conçue. Il est nécessaire de caractériser un degré de gêne élevé suscitée par les départs.