_________________________________________________________________________________________

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRÊT DU 17 SEPTEMBRE 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/05740 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7Q2G

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Novembre 2018 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 17/03058

APPELANTE

SAS GIBMEDIA

prise en le personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Toulouse sous le numéro 480 793 058

assistée de Me B C de la SCP AVENS, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque: P0286

INTIMEE

SA ORANGE

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Nanterre sous le numéro 380129 866

assistée de Me D E, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : C0063

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Denis ARDISSON, Président de la chambre.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Denis ARDISSON, Président de la chambre

Mme Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre

Mme Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseillère

Greffiers, lors des débats : Mme X Y et Mme Z A.

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par M. Denis ARDISSON, Président de la chambre et par Mme Z A, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

Vu le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 29 novembre 2018 qui a débouté la société Gibmedia de sa demande de condamnation de la société Orange à lui payer la somme de 419.610,96 euros de dommages et intérêts fondées sur la résiliation abusive de leur contrat passé le 18 octobre 2011, condamné la société Gibmedia à payer la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens’;

Vu l’appel interjeté le 25 mars 2019 par la société Gibmedia ;

* *

Vu les conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats le 4 décembre 2019 pour la société Gibmedia, afin d’entendre, en application des articles 1104, 1134 et 1184 du code civil dans leur version applicable au contrat, L 442-6 I 2° du code de commerce’:

— dire que la société Orange ne pouvait valablement prononcer la résiliation sans préavis du contrat du 2 mars 2010 au visa de l’article 16.1.2 b) de ses conditions générales de vente,

— infirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions,

— dire que la résiliation sans préavis du contrat signé par les parties le 2 mars 2010 est abusive,

— condamner la société Orange à payer la somme de 419.610,96 euros à titre de dommages et intérêts, sauf à parfaire,

— dire que cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

— dire la société Orange mal fondée en son appel incident et de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société Orange à payer la somme de 15.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Orange aux entiers dépens dont distraction au profit de Me B C en application de l’article 699 du code de procédure civile ;

* *

Vu les conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats le 6 septembre 2019 pour la société Orange afin d’entendre, en application des articles 1134 et suivants et 1315 du Code civil (dans leur version antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016) et 1240 du code civil’:

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf celle qui qui a débouté la société Orange de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— condamner la société Gibmedia à verser la somme de 20.000 euros, à titre de dommages et intérêts, en application des dispositions de l’article 1240 du code civil,

— juger subsidiairement que la société Gibmedia ne justifie d’aucun préjudice juridiquement réparable,

— débouter en conséquence la société Gibmedia de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société Gibmedia à verser la somme de 15.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Gibmedia aux dépens dont distraction au profit de Me D E en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR,

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties.

1.’Il sera succinctement rapporté que la société Gibmedia, spécialisée dans la mise à disposition du grand public de contenus numériques et leur monétisation à la durée de connexion, a souscrit quatre offres de la société Orange pour l’accès à son réseau et la collecte de la facturation des abonnements aux sites dont un contrat « KYOSQUE INTERNET +MOBILE » convenu le 18 octobre 2011, et dont le service a été ouvert le 22 décembre 2011 pour deux adresses URL déclarée pour les sites internet «’teleannuaire.fr’» et «’meteo-enfrance.com’».

2.’Les conditions générales du contrat stipulaient à l’article 12.1, que l’éditeur de service ‘s’engage à fournir un Service et des Produits exacts, loyaux et conformes aux lois et règlements en vigueur, notamment s’agissant du droit de la consommation, de la vente à distance et des dispositions relatives aux données personnels’, à l’article 12.2, que ‘le Cocontractant s’engage également à respecter les recommandations déontologiques figurant en Annexe 1 : Charte de déontologie, de communication et de conception Internet + mobile. Le respect de ces obligations constitue une obligation essentielle du contrat’, à l’article 16, que ‘ORANGE pourra prononcer une sanction, dans les conditions prévues par le présent article, sur le fondement notamment d’une notification réalisée par l’AFMM (…) et adressée au Cocontractant’, à l’article 16.1.2, que ‘a) ORANGE se réserve le droit de suspendre le Contrat immédiatement et sans mise en demeure préalable en cas : – de manquement par le cocontractant à ses obligations déontologiques définies dans la Charte de déontologie, de communication et de conception (Annexe 1), – démission par le cocontractant de messages en nombre, s’apparentant au ‘spamming’ invitant les Utilisateurs directement ou indirectement, à utiliser la Solution internet + mobile d’Orange, – de non respect par le cocontractant de la Charte de réalisation, – d’anomalie d’affichage des prix des Produits par le Cocontractant, – d’agissements susceptibles de porter préjudice à Orange, aux tiers,ou à tout utilisateur du Service (se caractérisant notamment par l’importance du taux de contestation ou par le nombre anormal de réclamations justifiées de la part d’Utilisateurs ou de tiers concernant directement le Service du Cocontractant), – de récidive du Cocontractant relative au Service, étant entendu que tout type de manquement faisant

suite à un premier manquement, quel que soit la qualification dudit manquement et quelque soit le Service et/ou le Produit concerné/s, c’est-à-dire, le cas échéant, quel que soit le contrat portant l’offre internet + mobile signé par le Cocontractant concerné, sera considérée comme étant une récidive. b) Nonobstant les règles de suspension énoncées au présent article, Orange se réserve la possibilité de résilier le Contrat immédiatement, sans préavis et sans préjudice de dommages et intérêts, dans les hypothèses où le Service du Cocontractant serait contraire à l’ordre public, aux bonnes m’urs ou serait susceptible d’être sanctionné par des dispositions pénales’».

3.’Le 11 février 2016, la société Orange a notifié à la société Gibmedia la violation par sa boutique «’VOTRE ACCÈS » du site frking-buzz.com dans les termes relevés par l’association française du multimédia mobile («’AFMM’») avec les exigences des conditions générales « Kiosque INTERNET+ mobile d’Orange et résultant, d’une part, de ce que l’utilisateur de ce service n’était informé, ni en amont, ni en aval de son acte d’achat pour un abonnement de 2,99 ‘ par semaine, des contenus auxquels il aurait accès afférents à cet abonnement en violation de l’article 1 C) de la Charte dite de « communication sur les services Internet+ mobile («’la Charte’»), et d’autre part de ce que l’utilisateur ne bénéficiait pas d’un espace « mon compte » lui permettant, en particulier, de se désabonner de ce service en violation de l’article 4 de la Charte.

4. En réponse à la contestation de ces griefs par la société Gibmedia, la société Orange a répondu le 4 mars 2016 que les informations sur les contenus des services devaient être claires, lisibles, intelligibles et transparentes et ne pouvaient être insérés dans les mentions légales ou les mentions bas de page ni par un clic sur le bouton « mon compte » et d’autre part le bouton « mon compte » apparaissant en étape 2 de la consultation de l’offre de services, avant le panneau de paiement opérateur et la souscription de l’abonnement n’apparaissait plus ensuite de manière claire et explicite.

5. Le 18 mars 2016, l »AFMM’ a rappelé à Gibmedia, comme à l’ensemble des éditeurs de sites internet et des agrégateurs de sites, que les modalités de résiliation des services Internet+ n’étaient pas systématiquement respectées et rappelé la nécessité qu’un espace « Mon compte » doit être accessible depuis l’ensemble des pages du service de l’éditeur ainsi que un bouton explicite permettant la résiliation permettant à l’utilisateur de résilier le service en un minimum de clics. L’association a en outre indiqué qu’elle conduirait des enquêtes de contrôle des sites.

6.’Tandis qu’au mois d’avril 2016, des informations ont été diffusées dans le public stigmatisant les conditions trompeuses de souscriptions aux services monétisés d’accès à la vidéo visant en particulier les sites «’dailysmileTV’» et «’TVillimité’», l’AFMM’ a dénoncé à la société Orange quatre manquements à sa chartes Internet+ mobile qu’elle a relevés le 12 avril 2016 sur le service vidéo accessible depuis le site tv-illimite.com, alimenté par la boutique « VOTRE ACCÈS » de la société Gibmedia, et selon lesquels 1) l’utilisateur n’était pas informé, en amont de son acte d’achat des contenus auxquels il aurait accès dans le cadre de son abonnement (article 1 C) de la charte), 2) l’utilisateur ne bénéficiait pas d’un espace « mon compte » lui permettant de se désabonner de ce service, 3) l’utilisateur acceptant de souscrire l’abonnement qui lui était proposé ne pouvait accéder aux contenus compris dans cet abonnement, en dépit de la promesse suivant laquelle « Vous pouvez dès maintenant accéder en illimité à nos contenus et informations » (article 2 de la charte) et 4) la non conformité de la taille et de la position des mentions tarifaires aux prescriptions contractuelles (article 1 de la charte).

7. Le 18 avril 2016, la société Orange a dénoncé les constatations de l »AFMM’ à la société Gibmedia ainsi qu’en application de l’article 16.1.2 b) des conditions générales la résiliation du contrat du 18 octobre 2011 à effet au 20 avril suivant.

8. La société Gibmédia ayant d’abord contesté les motifs de la résiliation et son abus le 21 avril 2016, elle a répondu à l’offre de la société Orange du 6 mai 2016 de rouvrir son compte à la condition de se conformer aux conditions générales Kiosque internet + mobile, le 9 mai suivant qu’elle « n’avait pas à [se] voir imposer des conditions pour [que Orange] renonce à une résiliation [qu’elle estime]

illégale’».

9. Par ordonnance du 31 mai 2016, le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris, confirmé par arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 juillet 2016, a rejeté la demande de la société Gibmedia en rétablissement du compte distribuant l’abonnement au site frking-buzz.com et en condamnation de la société Orange à payer la somme de 1.862.500 euros de dommages et intérêts.

I. Sur la demande de nullité de la clause de résiliation du compte

10.’Pour voir infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts, la société Gibmedia soutient, en premier lieu, et pour la première fois en cause d’appel, que la clause de résiliation stipulée aux conditions générales rapportés au paragraphe 2 de l’arrêt et au terme desquelles la société Orange se réserve unilatéralement et sans préavis l’appréciation d’un comportement susceptible d’être sanctionné par des dispositions pénales et de résilier le contrat est nulle pour être contraire à l’ordre public alors qu’elle enferme une condition purement potestative ou un déséquilibre manifeste dans les droits et obligations des parties au contrat alors par ailleurs qu’elles ne sont assorties d’aucune contrepartie.

11.’Au demeurant, l’accès universel, instantané et continu des services numériques sur Internet et la téléphonie mobile justifie que les opérateurs en subordonne l’offre à la condition contractuelle d’interrompre immédiatement ces services et leur contenu s’ils sont susceptibles de porter atteinte à l’ordre public, en particulier en cas de publicité trompeuse et de surcroît, lorsque les parties au contrat conviennent d’une délégation de paiement et lorsque la responsabilité du fournisseur d’accès est susceptible d’être recherchée, de sorte que ces conditions de résiliation ne sont pas potestatives et ne créent pas non plus de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat. La prétention sera en conséquence rejetée de ce chef.

II Sur le bien fondé de la résiliation du contrat

12. Au soutien de sa demande de dommages et intérêts prise en application des articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur version en vigueur au moment du contrat, la société Gibmedia conteste, en premier lieu, le reproche de s’être livrée à une publicité trompeuse, alors qu’en droit, toute publication qui n’informerait pas suffisamment le consommateur ne constitue pas une pratique commerciale trompeuse au sens de l’article L 121-1 du code de la de la consommation, que seule une pratique habituelle qui altérerait le consentement du consommateur sur la décision d’achat du produit ou du service entre dans les prévisions de la loi et conteste ainsi les griefs relevés par l’AFMM et retenus par la société Orange.

13. Elle conteste ainsi, en fait, et d’une première part, l’impossibilité reprochée à son application d’accéder aux autres contenus après abonnement au site tvillimite.com, alors que celle-ci résultait d’un problème technique ponctuel pour lequel l’éditeur Django Media a été averti sans délai, dont la correction est intervenue dès le 20 avril 2016 et dont l’impact a été limité à quatre transactions entre le 12 et le 13 avril suscitées seulement par l’AFMM à l’occasion de son contrôle et par la société Gibmedia. De même pour ce qui concerne le grief des carences de la fonctionnalité sur le désabonnement, la société Gibmedia soutient qu’il s’agit seulement d’un dysfonctionnement technique imputable à l’éditeur, ponctuel, et qui ne peut par lui même constituer une pratique commerciale trompeuse pénalement sanctionnée. En ce qui concerne le grief sur la taille et la position des mentions tarifaires, la société Gibmedia estime que la preuve qu’elle est susceptible d’altérer la décision d’achat du service par les clients n’est pas rapportée et qu’en tout état de cause, il s’agit d’une non conformité à la charte de bonne conduite de la société Orange qui ne peut non plus constituer une violation d’une disposition pénale. Enfin, s’agissant de l’absence d’information sur le nombre de contenus accessibles par l’abonnement, la société Gibmedia réplique que la preuve de la tromperie n’est pas non plus rapportée.

14.’En second lieu, la société Gibmedia prétend que la résiliation du contrat est abusive et disproportionnée, alors que seule quatre transactions sont intervenues pour la souscription du service TV et tandis qu’elle promouvait au moyen du contrat résilié plus de 120 noms de domaine agrégés, répliquant par ailleurs à la société Orange qu’elle connaissait le périmètre des différents services délivrés au titre du contrat en se prévalant d’une extraction de la société Orange qui les dénombre.

15. Au demeurant, et en premier lieu, en raison de son accès universel, instantané et continu, l’offre de services sur Internet et la téléphonie mobile constitue, dans sa nature, une pratique commerciale habituelle et répétée.

16.’En deuxième lieu, les conditions de résiliation du contrat de fourniture d’accès, notamment celles rapportées au paragraphe 2 de l’arrêt ne sont pas subordonnées à la caractérisation de faits de tromperie entrant dans une qualification pénale.

17.’En troisième lieu, le format des fenêtres et leur séquençage tel qu’il est contraint par la taille des appareils de téléphonie justifie que les offres de services fassent apparaître, de manière évidente et systématique, d’une part, l’ensemble des services attachés à l’abonnement, à son prix et à ses conditions, avant l’accès à la fenêtre de souscription de celui-ci, et d’autre part, la faculté et les conditions de désabonnement, avant la souscription, au moment de celle-ci ainsi qu’après, ces deux conditions de l’engagement constituant des éléments essentiels à la formation du contrat d’abonnement.

18.’Et en suite de ce qui est relevé au paragraphe 6 de l’arrêt, la société Gibmedia n’établit en rien que son application satisfaisait à ces deux conditions et en l’absence desquelles le consentement du souscripteur à sa décision d’abonnement était susceptible d’être altéré.

19.’En quatrième lieu, il est constant que la société Gibmedia n’a pas déclaré à la société Orange les adresses URL sous lesquelles elle a mutualisé les 120 sites internets rattachés au contrat, manquant à ses obligations qu’elle tenait des conditions générales du contrat stipulées à l’article 2 de «’déclare[r], via les Conditions particulières, les sites raccordés au Service (‘) Le Cocontractant demeure seul responsable du Service ou de la Boutique », et à l’article 7.1 de « déclarer à Orange le ou les modes d’accès au Service et la ou les différente(s) adresses URL d’accès au Service’», en conséquence de quoi il n’est pas pertinemment contesté que l’opérateur Orange ne disposait pas des moyens de contrôler la conformité de ces sites aux conditions générales d’accès.

20.’Alors enfin, en cinquième lieu, que non seulement la société Gibmedia avait déjà été avertie sur deux des précédents manquements de son application à la configuration des conditions de désabonnements et de présentation des offres aux conditions du contrat, et que d’autre part, en réponse à l’offre de la société Orange de rouvrir son compte à la condition de se conformer aux conditions générales Kiosque internet + mobile, la société Gibmedia a opposé un refus définitif ainsi que cela résulte des termes de sa réponse rapportés au paragraphe 8 de l’arrêt, la société Gibmedia n’est fondée ni à invoquer une faute de la société Orange ni à soutenir que la résiliation est abusive, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a rejeté la demande.

III. Sur les frais irrépétibles et les dépens

21.’La société Gibmedia succombant à l’action, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles et statuant de ces chefs en cause d’appel, elle sera aussi condamnée aux dépens, et à payer la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

Rejette la demande en nullité de la clause de résiliation’;

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la société Gibmedia aux dépens en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile’;

Condamne la société Gibmedia à payer à la société Orange la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT