Le respect des droits de la défense en matière de pratiques anticoncurrentielles est une voie juridique à exploiter y compris au stade d’une l’enquête menée par l’Autorité de la concurrence (avant le renvoi en instruction).
Subsonic c/ Sony
La société Sony était bien recevable à introduire un recours contre la décision de l’Autorité refusant leur proposition d’engagements et mettant un terme à la procédure pour renvoi à l’instruction. Les juges du fond ont retenu à tort qu’il résulte du libellé des articles L. 464-8 et L. 464-2, I, du code de commerce que le recours en annulation ou en réformation des décisions de l’Autorité n’est ouvert qu’à l’encontre des décisions qui y sont limitativement énumérées, de sorte que seules les décisions d’acceptation des engagements proposés par les entreprises sont susceptibles de faire l’objet d’un recours, à l’exclusion de celles portant refus de tels engagements, lesquelles sont prises au titre de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire de l’Autorité. L’arrêt en déduit (à tort) l’absence de recours immédiat à l’encontre de ces décisions.
Selon l’arrêt attaqué (Paris, 21 avril 2022), le 20 octobre 2016, la société Subsonic, qui produit et commercialise des manettes destinées aux consoles de jeux PlayStation 4, commercialisées depuis 2013 par le groupe Sony, a saisi l’Autorité de la concurrence (l’Autorité) de plusieurs pratiques anticoncurrentielles visant à entraver l’accès à ce marché, qui auraient été mises en oeuvre par le groupe Sony.
Le 17 octobre 2019, le rapporteur général de l’Autorité a adressé aux sociétés Sony Interactive Entertainment France et Sony Interactive Entertainment Europe Limited (les sociétés Sony) une note d’évaluation préliminaire faisant état de préoccupations de concurrence, susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles, et leur accordant un délai d’un mois pour formaliser une proposition d’engagements de nature à y mettre un terme.
Le 18 novembre 2019, les sociétés Sony ont formulé une première proposition d’engagements, laquelle a été communiquée à la société saisissante ainsi qu’au commissaire du Gouvernement, et a fait l’objet d’une publication sur le site internet de l’Autorité, pour permettre aux tiers intéressés de formuler leurs observations au titre de la phase dite de test de marché.
Le 23 juin 2020, les sociétés Sony ont transmis à l’Autorité une deuxième proposition d’engagements, en réponse aux observations formulées à l’issue de cette phase. Cette deuxième proposition a fait l’objet d’un examen par le collège de l’Autorité au mois de juillet 2020. La séance a été suspendue à deux reprises pour permettre aux sociétés Sony de modifier leur proposition. Ces sociétés ont ensuite adressé à l’Autorité deux nouvelles propositions, le 30 juillet puis le 7 septembre 2020.
Renvoi du dossier à l’instruction
Estimant que la dernière proposition d’engagements ne répondait toujours pas aux préoccupations de concurrence identifiées, le collège de l’Autorité, par une décision n° 20-S-01 du 23 octobre 2020 « relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des consoles statiques de jeux vidéo de huitième génération et des accessoires de contrôle compatibles avec la console PlayStation 4 », a mis fin à la procédure d’engagements et renvoyé le dossier à l’instruction.
Atteinte aux droits de la défense
La société Sony a obtenu la censure de ce renvoi.
En application des articles L. 464-2, I, dans sa version issue de l’ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017, L. 464-8, dans sa version issue de la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012, et R. 464-8, I, 4°, dans sa version issue du décret n° 2017-483 du 6 avril 2017, du code de commerce, et l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales :
L’Autorité peut accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes, de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-1 à L. 420-2 et L. 420-5 ou contraires aux mesures prises en application de l’article L. 410-3 du code de commerce ;
Les décisions prises par l’Autorité, sur le fondement de l’article L. 464-2 du code de commerce, sont notifiées aux parties en cause et au ministre chargé de l’économie, qui peuvent, dans le délai d’un mois, introduire un recours en annulation ou en réformation devant la cour d’appel de Paris ;
Les décisions de l’Autorité prises en application de l’article L. 464-2 du code de commerce, sont notifiées aux personnes destinataires de la notification de griefs ou du rapport ainsi qu’aux entreprises ou organismes ayant souscrit des engagements et au ministre chargé de l’économie ;
Selon la Cour européenne des droits de l’homme, le droit d’accès à un tribunal, tel que protégé par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (la Convention), ne trouve à s’appliquer, sous son volet civil, que s’il existe une « contestation » sur un « droit » que l’on peut prétendre, au moins de manière défendable, reconnu en droit interne, que ce droit soit ou non protégé par la Convention.
Ces dispositions n’assurent, en revanche, aux « droits et obligations de caractère civil », aucun contenu matériel déterminé dans l’ordre juridique des États contractants et ne sauraient justifier la création d’un droit matériel n’ayant aucune base légale dans l’État concerné.
Dès lors, si le droit national, sans reconnaître un droit subjectif à un individu, lui confère seulement le droit à une procédure d’examen de sa demande, appelant le juge compétent à statuer sur des moyens tels que l’arbitraire, le détournement de pouvoir ou encore les vices de procédure, l’article 6 § 1 de la Convention trouve à s’appliquer dans la limite du droit ainsi consacré par la législation interne et à condition que l’avantage ou le privilège, une fois accordé, crée un droit civil (Regner c. République tchèque [GC], n° 35289/11, §§ 102-105, 19 septembre 2017 ; Károly Nagy c. Hongrie, n° 56665/09, §§ 60-63, 14 septembre 2017 ; Paroisse gréco-catholique Lupeni et autres c. Roumanie [GC], n° 76943/11, § 100, 29 novembre 2016 ; Boulois c. Luxembourg [GC], n° 37575/04, §§ 90-94, CEDH 2012 ; Roche c. Royaume-Uni [GC], n° 32555/96, §§ 116-121,19 octobre 2005).
Si la Cour de cassation juge que l’Autorité dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour accepter les propositions d’engagements, de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence et que le collège de l’Autorité n’a pas à formaliser ni à motiver la décision par laquelle elle refuse d’ouvrir une procédure d’engagements, les entreprises ou organismes concernés ne bénéficiant pas d’un droit aux engagements (Com., 2 septembre 2020, pourvoi n° 18-18.501, 18-19.933, 18-18.582), les dispositions des articles susvisés n’excluent pas l’existence d’un recours immédiat en légalité à l’encontre d’une décision refusant une proposition d’engagements et mettant fin à toute discussion à ce titre avec une entreprise ou un organisme à qui avait été adressée une évaluation préliminaire.
Ce recours a seulement pour objet de faire contrôler, par la cour d’appel de Paris, dans les limites résultant de l’existence du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité, que l’entreprise ou organisme concerné a bien été en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus par les dispositions légales et réglementaires applicables, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence préalablement identifiées par l’Autorité et, à défaut, d’annuler la décision et de renvoyer l’examen de l’affaire devant les services de l’Autorité pour remédier au vice ainsi retenu.