En matière de sondages / enquêtes de contrefaçon les questions orientées n’emportent pas la conviction des juges.
Dans l’affaire soumise, dans le cadre de son action en contrefaçon, la société ADIDAS AG a produit une enquête qu’elle avait fait réaliser auprès d’un panel de consommateurs auquel elle a présenté la photographie d’un mannequin revêtant le pantalon Driss commercialisé par la société SANDRO avant de lui poser la question ouverte suivante :
« Selon vous, quel est le fabricant, l’entreprise ou la marque qui propose ce pantalon ? » puis la deuxième question ci-après : « Parmi la liste suivante, quel est le fabricant, l’entreprise ou la marque qui propose ce pantalon ? The Kooples / ADIDAS / Puma / Sandro / Lacoste / Ba&sh / Le Coq Sportif/Ralph Lauren /Zadig & Voltaire /Nike /Maje /Reebok /Autre / Ne sait pas ».
A la première question, 61 % des personnes interrogées ont répondu ADIDAS, 21 % ont donné une autre réponse et 19 % ont répondu « Ne sait pas » et à la deuxième, 63 % des personnes interrogées ont répondu ADIDAS, 17 % ont cité une autre marque, 2 % ont donné une autre réponse et 20 % ont répondu « Ne sait pas ».
Ces résultats doivent être relativisés dans la mesure où, bien que la société ADIDAS s’en défende, les deux questions étaient orientées puisque le sondé devait nécessairement citer une marque ou le nom d’un fabricant ou d’une entreprise et il n’est ni contesté ni contestable que l’entreprise ADIDAS est largement connue pour sa marque à bandes.
Pour une plus grande objectivité, il aurait fallu que la question soit posée de façon plus ouverte encore que la première, par exemple en demandant au consommateur ce que lui inspirait le pantalon dont la photographie lui était soumise.
Or, l’institut de sondage indique dans sa présentation « Les responsables de la marque ADIDAS souhaitent savoir s’il y a confusion et/ou association entre un pantalon à 2 bandes (de la marque SANDRO) et la marque ADIDAS ® » ce qui l’encourageait à poser des questions de façon à obtenir des réponses en lien avec lesdites marques.
Cette enquête n’est donc pas de nature à remettre en cause d’une part les différences visuelles entre les deux signes opposés et d’autre part, l’utilisation des deux bandes latérales par la défenderesse non à titre de marque mais comme élément décoratif des pantalons qu’elle commercialise. Il s’ensuit que la contrefaçon de marque par imitation n’apparait pas caractérisée.