Droit du numérique : Fibre optique

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Bouygues Télécom contre France Télécom

La Cour de cassation a tranché : l’ARCEP (1) n’a pas imposé à France Télécom une forme d’accès à son réseau de fibre optique, non prévue par le code des postes et communications électroniques. Cette solution a été affirmée dans le cadre du litige l’opposant à la société Bouygues Télécom sur les conditions équitables d’ordre technique et financier de l’accès à son réseau (accès demandé après la réalisation des installations techniques).

Article L. 34-8-4 du CPCE

L’article L. 34-8-4 du code des postes et communications électroniques (CPCE) précise que, dans les cas définis par l’ARCEP, l’accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique peut consister en la mise à disposition d’installations et d’éléments de réseau spécifiques demandés par un opérateur antérieurement à l’équipement de l’immeuble, moyennant la prise en charge d’une part équitable des coûts par cet opérateur.

Dans sa décision réglementaire n° 09-1106 du 22 décembre 2009, qui prévoyait la possibilité pour les opérateurs de former des demandes d’accès spécifiques avant l’équipement de l’immeuble et permettait en ce cas aux opérateurs d’immeuble d’exiger une participation financière, l’ARCEP n’a ni imposé un cofinancement ab initio à France Télécom, ni exclu un cofinancement a posteriori.

Le CPCE impose aux opérateurs d’immeuble de faire droit aux demandes d’accès raisonnables émanant d’opérateurs tiers, qu’elles soient formées avant ou après l’installation de la partie terminale du réseau. Le CPCE a institué, pour des motifs d’intérêt général tenant à la cohérence du réseau, à l’établissement d’une concurrence entre opérateurs sur le marché du très haut débit et à la nécessité de ne pas multiplier les travaux dans les immeubles, le principe d’une mutualisation des installations, en vertu duquel les opérateurs d’immeuble se voient conférer un monopole sur l’unique réseau déployé dans l’immeuble, en contrepartie du partage de ce réseau avec les opérateurs commerciaux afin que l’abonné puisse choisir son opérateur commercial.

L’établissement d’une concurrence loyale et efficace entre ces opérateurs impose que les opérateurs commerciaux aient accès de façon pérenne à la partie terminale du réseau, ce droit d’accès faisant l’objet d’une rémunération au profit de l’opérateur d’immeuble.

Notion d’accès

La société France Télécom elle-même propose aux opérateurs tiers, dans le cadre de son offre de mutualisation, avant réalisation des travaux dans l’immeuble, une solution de co-investissement leur conférant un droit d’usage pérenne. La question en litige était d’encadrer l’accès après la réalisation des travaux dans l’immeuble.

L’accès est défini par l’article L. 32 du CPCE comme “toute mise à disposition de moyens, matériels ou logiciels, ou de services, en vue de permettre au bénéficiaire de fournir des services de télécommunications électroniques”. Il est donc envisagé à tout moment, soit avant ou après la réalisation des travaux (“Toute personne établissant ou ayant établi”). Le droit d’accès à la partie terminale des réseaux de fibre s’exerce non seulement après l’installation des lignes (une fois la ou les ligne(s) installée(s)), mais aussi au moment du câblage des immeubles.

L’obligation imposée à un opérateur tiers souhaitant co-investir dans le réseau, de se déclarer “antérieurement” à la réalisation des travaux (article L. 34-8-3 du CPCE) ne concerne que le choix de l’architecture de la partie terminale du réseau au moment de la conception des travaux. Cette disposition a pour objet d’obliger l’opérateur d’immeuble, saisi d’une demande d’un opérateur tiers, à mettre en place les équipements (fibres dédiées ou dispositif de brassage) qui permettront aux opérateurs tiers de se connecter à la partie terminale des réseaux de fibre en disposant d’une fibre dédiée ou, à défaut d’une fibre partagée.

L’article L. 34-8-3 du CPCE autorise donc l’accès a posteriori des opérateurs tiers à la partie terminale du réseau de fibre optique sans en imposer les modalités, pourvu que l’accès soit offert par l’opérateur d’immeuble dans des conditions transparentes et non discriminatoires, à tout opérateur lui en faisant la demande raisonnable et permette le raccordement effectif d’opérateurs tiers à des conditions économiques, techniques et d’accessibilité raisonnables. Le droit d’accès fait l’objet d’une rémunération au profit de l’opérateur d’immeuble.

Limites au droit de propriété de l’opérateur

La limite apportée par l’article L. 34-8-3 du CPCE au droit de propriété de l’opérateur d’immeuble sur son réseau du fait de l’obligation d’en accorder l’accès à des opérateurs tiers trouve sa source dans les directives communautaires du 7 mars 2002 et est imposée pour des raisons d’ordre public économique.

En conclusion, il résulte de tout ce qui précède que l’ARCEP était en droit d’imposer à France Télécom une forme d’accès par cofinancement a posteriori permise par les dispositions légales et de fixer les conditions de l’offre d’accès a posteriori proposée par France Télécom à Bouygues Télécom.

(1) Décision n° 2009-1106 en date du 22 décembre 2009.