Non, à peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s’applique aux représentants légaux des personnes morales associées.
L’action en responsabilité contre le gérant (de fait)
Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.
L’interdiction de l’article 223-21 du Code de commerce
En l’espèce, l’action du liquidateur a été engagée sur le fondement de l’article L. 223-21 du code de commerce, ayant codifié l’article 51 de la loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, applicable aux sociétés à responsabilité limitée :
« A peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s’applique aux représentants légaux des personnes morales associées.
L’interdiction s’applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées à l’alinéa précédent ainsi qu’à toute personne interposée.
Toutefois, si la société exploite un établissement financier, cette interdiction ne s’applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales. »
La prescription de l’action en nullité
Cette action en nullité est soumise, depuis la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, à la prescription quinquennale de droit commun édictée par l’article 2224 du code civil, la prescription triennale prévue par l’article L. 223-23 du code de commerce n’étant applicable qu’aux actions en responsabilité prévues aux articles L. 223-19 et L. 223-22 dudit code.
L’action du liquidateur judiciaire
En application de l’article L. 641-9 du code de commerce, en sa version issue de l’ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014, le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens même de ceux qu’il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée.
Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur.
Il en résulte qu’à l’égard du liquidateur judiciaire, qui exerce les droits et actions du débiteur, concernant son patrimoine à la suite de son dessaisissement, la prescription commence à courir à compter de la même date qu’à l’égard de ce dernier.
Or la gérante, à laquelle il appartient de démontrer l’acquisition du délai de prescription qu’elle invoque, n’établit pas que la société a eu connaissance de l’existence du solde du compte courant débiteur de 13 585,37 euros avant le 31 décembre 2016, la seule pièce versée aux débats étant un extrait dudit compte à cette date.
L’action ayant été engagée par acte d’huissier du 27 mai 2020, elle n’est donc pas prescrite.