COMM.

DB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 6 juillet 2022

Rejet non spécialement motivé

M. MOLLARD, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10469 F

Pourvoi n° F 20-21.199

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 6 JUILLET 2022

La société Neocase Software, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° F 20-21.199 contre l’arrêt rendu le 15 octobre 2020 par la cour d’appel de Versailles (14e chambre civile), dans le litige l’opposant à M. [X] [M], domicilié [Adresse 1] (Suisse), défendeur à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Lefeuvre, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société Neocase Software, de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de M. [M], après débats en l’audience publique du 24 mai 2022 où étaient présents M. Mollard, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lefeuvre, conseiller référendaire rapporteur, M. Ponsot, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Neocase Software aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Neocase Software et la condamne à payer à M. [M] la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat aux Conseils, pour la société Neocase Software.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

La société Neocase Software fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la SAS Neocase Software tendant à la désignation d’un mandataire ad hoc pour voter au nom de M. [X] [M] ; d’AVOIR dit en conséquence que le vote de Me [K], mandataire ad hoc désigné par l’ordonnance infirmée, lors de l’assemblée générale des actionnaires de la SAS Neocase Software qui s’est tenue le 20 février 2020 est nul et de nul effet ; et d’AVOIR débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

AUX MOTIFS QUE sur le dommage imminent allégué par la SAS Neocase Software, selon l’intimée, le vote négatif de M. [M] l’a exposée à un dommage imminent dans la mesure où le possible retrait des investisseurs, en l’absence d’unanimité des actionnaires sur les nouvelles dispositions statutaires, l’aurait privée de ressources financières indispensables à la pérennité de ses activités, compte tenu de ses besoins de trésorerie immédiats pour faire notamment face au règlement de sa dette devenue exigible d’un montant de 1.900.000 euros à l’égard de la société Kréos Capital III UK Ltd. ; que toutefois, la SAS Neocase Software ne donne que peu d’éléments sur ce prêt qu’elle prétend devoir rembourser, M. [M] relevant à juste titre qu’elle ne produit aucune pièce pour justifier que son créancier en ait exigé le règlement immédiat ; qu’au contraire, il sera noté que dans son prévisionnel de trésorerie commenté par son directeur administratif et financier (sa pièce 48), la SAS Neocase Software ne reporte cette dette à son passif qu’à raison de 15.000 euros par mois sur l’année 2020, ce qui apparaît correspondre à la poursuite « comme les dernières années » du paiement des seuls intérêts ainsi que cela ressort de l’échange de courriels entre la société Kréos Capital et la SAS Neocase Software le 7 avril 2020 (pièce 52 de la SAS Neocase Software) ; que si la réalité de cette dette importante n’est pas discutée et obère nécessairement la situation financière de la SAS Neocase Software, il n’est pas établi par celle-ci, compte tenu du moratoire concédé par son créancier qu’elle avait un besoin immédiat de trésorerie pour procéder au remboursement du capital emprunté ; que d’ailleurs, dans le prévisionnel de trésorerie, il n’est fait aucun commentaire sur le risque financier tenant à l’exigibilité de cette dette ; qu’en outre, s’il résulte de l’attestation de l’expert-comptable de la société (pièce 49 de l’intimée) qu’au 31 décembre 2019, le solde de la trésorerie de la SAS Neocase Software était positif pour 251.000 euros, le seul suivi de trésorerie de la société mère sur 2019 et son prévisionnel sur les 6 premiers mois de 2020 ne peuvent suffire à apprécier sa prétendue mauvaise santé financière en l’absence de communication du bilan de l’exercice 2019 et de son prévisionnel budgétaire 2020 ; qu’il ne peut également être fait abstraction des flux financiers existants entre l’intimée et ses filiales situées notamment aux Etats-Unis ; Qu’or, le solde de trésorerie au 31 décembre 2019 pour l’ensemble du groupe était positif à hauteur de 781 217 euros et l’état réel de trésorerie pour le premier trimestre 2020 apparaît au final plus favorable que les prévisions émises avant l’audience de première instance même si une nette dégradation demeurait attendue à partir de mars 2020 (pièce 50 de la SAS Neocase Software) ; qu’enfin, dans son rapport de gestion sur les comptes annuels clos le 31 décembre 2019 en vue de leur approbation par les associés (pièce 33 de M. [M]), le président de la SAS Neocase Software indique notamment que le bilan s’est élevé à 23 millions d’euros contre 22,2 en 2018, avec un chiffre d’affaires qui a cru de 9,3 %, un investissement en recherche et développement qui a bénéficié d’une croissance de 11,9 % et des produits d’exploitation qui ont également augmenté ; que le président de la SAS Neocase Software conclut d’ailleurs son rapport en indiquant aux associés que « le début de l’exercice 2020 a été marqué par une augmentation soutenue des opportunités commerciales et devrait se traduire par un maintien voire une progression du chiffre d’affaires malgré la crise récente due à l’épidémie de Covid-19 » ; que si les parties s’accordent pour dire que la SAS Neocase Software a besoin d’un plan d’investissement pour assurer son développement et conforter sa situation financière encore préoccupante, il ne se déduit pas de l’ensemble des éléments précités qu’au jour où le premier juge a statué, la SAS Neocase Software avait un besoin de trésorerie immédiat d’une telle importance qu’elle aurait été exposée à un dommage imminent en l’absence de levée rapide de nouveaux fonds, sachant par ailleurs que l’échec de l’opération envisagée n’était pas encore acquis, les futurs investisseurs ayant accepté de proroger leur offre jusqu’au 31 janvier 2020, laissant ainsi le temps à la SAS Neocase Software de revoir la rédaction des nouvelles dispositions statutaires afin d’obtenir un vote unanime des associés, notamment de M. [M] ; qu’au vu de l’ensemble de ces éléments, la demande de désignation d’un mandataire ad hoc de la SAS Neocase Software ne peut être accueillie sur le fondement de l’existence d’un dommage imminent ;

1) ALORS QUE l’imminence du dommage doit s’apprécier à la date de l’ordonnance de référé rendue en première instance ; qu’en retenant, pour infirmer l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre du 30 janvier 2020, que l’état réel de la trésorerie de la société Neocase Software et de son groupe pour le premier trimestre 2020 apparaît au final plus favorable que les prévisions émises avant l’audience de première instance, la cour d’appel a violé l’article 873 du code de procédure civile ;

2) ALORS QUE l’imminence du dommage doit s’apprécier à la date de l’ordonnance de référé rendue en première instance ; qu’en se fondant, pour conclure à l’absence de dommage imminent au jour de l’ordonnance de référé du 30 janvier 2020, sur un rapport de gestion indiquant que le début de l’exercice 2020 a été marqué par une augmentation des opportunités commerciales, la cour d’appel a violé l’article 873 du code de procédure civile ;

3) ALORS QUE l’imminence du dommage doit s’apprécier à la date de l’ordonnance de référé rendue en première instance ; qu’en excluant l’existence d’un dommage imminent en raison de ce que les futurs investisseurs avaient accepté de proroger leur offre jusqu’au 31 janvier 2020, et que cela laissait le temps à la société Neocase Software de revoir la rédaction des clauses litigieuses, quand le juge des référés avait rendu son ordonnance la veille de cette date limite, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l’article 873 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

La société Neocase Software fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la SAS Neocase Software tendant à la désignation d’un mandataire ad hoc pour voter au nom de M. [X] [M] ; d’AVOIR dit en conséquence que le vote de Me [K], mandataire ad hoc désigné par l’ordonnance infirmée, lors de l’assemblée générale des actionnaires de la SAS Neocase Software qui s’est tenue le 20 février 2020 est nul et de nul effet ; et d’AVOIR débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

AUX MOTIFS QUE sur le trouble manifestement illicite allégué par la SAS Neocase Software, selon la SAS Neocase Software, par son vote négatif sur les nouvelles dispositions statutaires, M. [M] aurait commis un abus de minorité constituant au sens de l’article 873 précité, un trouble manifestement illicite ; que pour caractériser l’abus de minorité, il doit être établi qu’en s’opposant à une opération essentielle pour l’intérêt social de la société, l’associé minoritaire a agi dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des associés ; qu’en l’espèce, outre la contrariété du vote à l’intérêt social de la SAS Neocase Software, il doit ainsi être démontré par cette dernière qu’en votant contre la modification des statuts, M. [M] a uniquement agi à des fins personnelles au détriment de l’intérêt des autres associés ; qu’au regard des précédents développements, le caractère essentiel pour la SAS Neocase Software de l’opération de financement envisagée n’apparaît pas sérieusement contestable, l’appelant reconnaissant d’ailleurs en page 22 de ses conclusions l’avoir toujours soutenue pour assurer le développement à long terme de la société, évoquant son courriel du 4 décembre 2019 aux termes duquel il s’inquiétait de la situation de trésorerie difficile de la société à la fin de l’année 2019 (pièce 20-1) ; que cependant, la SAS Neocase Software échoue à rapporter la preuve que M. [M] a agi à des fins uniquement personnelles et au détriment de l’ensemble des associés et que les motifs de son vote négatif n’étaient que des prétextes pour obtenir de la part de l’actionnaire majoritaire une application favorable à ses intérêts personnels de l’accord du 28 janvier 2019 concernant son droit de souscription de nouvelles obligations ; que si dans son courriel de 24 décembre 2019 adressé à M. [J], M. [M] évoque effectivement son différend avec la société Iris Capital, il développe également des observations précises sur 5 clauses du projet de statuts modifiés tout juste portés à sa connaissance, estimant notamment que le seuil de 10 % de détention du capital social prévu par l’article 11.3.3 pour qu’un actionnaire puisse contester le prix de cession de parts sociales et solliciter une expertise sur leur valeur est excessif et doit être ramené au seuil légal de 5 %, mais surtout que l’article 13.2.3 relatif à l’obligation de sortie apparaît s’appliquer même en cas de cession entre associés et interdit aux actionnaires même dans cette hypothèse de faire réaliser une expertise de valorisation indépendante pour contester le prix d’exercice de la promesse ;

Qu’il ne peut être reproché à M. [M] d’avoir attendu le 24 décembre 2019 pour formuler ses observations alors que le projet de statuts modifiés n’a été porté à sa connaissance que le 19 décembre 2019 en annexe de l’envoi de la convocation pour l’assemblée générale devant se tenir le 26 décembre suivant (pièce 12 de l’appelant), et ce malgré sa demande dès le 4 décembre 2019 d’une transmission rapide de la documentation juridique relative à l’opération, réitérée lors du comité stratégique du 17 décembre 2019 au cours duquel, selon le procès-verbal des délibérations (pièce 16 de l’intimée ; pièce 8-1 de l’appelant), il a dénoncé l’absence d’informations détaillées sur les modifications statutaires ; que l’intimée ne peut également soutenir que M. [M] avait dès cette réunion du comité stratégique une connaissance suffisante des modifications statutaires envisagées à travers les éléments figurant dans l’offre des investisseurs alors que ce document se borne à indiquer que « les statuts seront modifiés pour intégrer notamment un droit de préemption (par typologie de titres émis), un droit de sortie conjointe totale (tag along), une obligation de sortie (drag along). L’adoption de ces nouvelles clauses statutaires devra être approuvée à l’unanimité de tous les associés. », sans autre précision quant au contenu et conditions d’application desdites clauses (pièce 11 de l’intimée) ; que M. [M] était d’autant plus en droit, en sa qualité d’associé minoritaire, d’attendre une information complète sur les nouveaux statuts qu’un vote unanime était exigé et que les clauses d’entraînement litigieuses se sont avérées différentes de celles figurant dans le pacte d’actionnaires de 2008 reconduites suivant accord du 2 juillet 2018 ; qu’en effet, ainsi que le relève à juste titre M. [M], l’objet de cet accord de 2018 était uniquement de définir les obligations de chacun dans l’hypothèse d’une cession à un tiers acquéreur, les actionnaires ayant accepté à cette fin de proroger l’application des clauses d’entraînement et notamment l’obligation de sortie pour une nouvelle durée de 2 ans (pièce 18 de la SAS Neocase Software) ; qu’or, ainsi que l’a lui-même relevé le mandataire ad hoc dans son courrier du 13 février 2020, l’article 13 des statuts modifiés prévoit également cette obligation de sortie dans l’hypothèse beaucoup plus large de la cession de parts entre associés (pièce 44 de la SAS Neocase Software) ; que par ailleurs, dans un tableau figurant dans son courriel du 10 janvier 2020, M. [J] reconnaît que l’article 11.3.3 des futurs statuts concernant le seuil de 10 % n’existait pas dans de précédents accords (pièce 34 de la SAS Neocase Software) ; que contrairement à ce qui est prétendu par l’intimée, ces dispositions, en comparaison avec les accords antérieurs, restreignent les droits des actionnaires minoritaires tout en renforçant leurs obligations, avec un risque d’entente entre 2 associés pour fixer la valeur des parts sociales sans contestation possible de la part des autres actionnaires ; que M. [M] était donc en droit de formuler ses critiques avant et pendant l’assemblée générale du 26 décembre 2019 pour tenter d’obtenir des explications et le cas échéant, une nouvelle écriture de ces clauses avant de procéder au vote dont il n’a cessé de rappeler à travers ses courriels qu’il « serait libre » ;

Que la SAS Neocase Software qui était pourtant parfaitement consciente du risque d’un vote négatif, ne justifie pas avoir apporté à M. [M] avant l’assemblée générale du 26 décembre 2019 des explications précises concernant plus particulièrement l’article 13 des nouveaux statuts, aucune des correspondances produites par l’intimée n’évoquant la rédaction de cet article ; qu’enfin, les doléances exprimées par M. [M] ne peuvent être qualifiés de mauvais prétextes à opposition puisque le mandataire ad hoc dans son courrier du 13 février 2020 a lui-même émis des griefs similaires contre l’article 13 des futurs statuts dans les termes qui suivent : « il me semble que la rédaction de l’article 13 serait susceptible de porter atteinte aux intérêts des associés minoritaires. En effet, en l’état du projet soumis, un associé minoritaire ne dispose pas de la possibilité de recourir à une expertise en vue de permettre la détermination du prix de cession des titres de capital lors d’une cession entre associés. Cette situation laisse ainsi toute latitude à un majoritaire pour imposer aux associés minoritaires un prix de cession défavorable et ce à son seul bénéfice » avant d’en suggérer une nouvelle rédaction, la SAS Neocase Software proposant finalement de restreindre l’application de l’article 13 aux seules hypothèses de cessions à un tiers acquéreur sans lien avec un associé ; qu’il sera relevé que cette modification rédactionnelle de l’article 13 aurait pu être entreprise sans l’intervention du mandataire ad hoc, M. [M] ayant donné son accord pour discuter d’une nouvelle rédaction de cette disposition statutaire dès son courriel du 2 janvier 2019 ; qu’au vu de l’ensemble de ces éléments, la SAS Neocase Software ne rapporte pas la preuve que le vote négatif de M. [M] était exclusivement guidé par ses propres intérêts financiers au détriment des autre actionnaires alors qu’il est établi par ce qui précède que certains articles contestés, et plus précisément l’article 13, étaient de nature à porter atteinte aux droits des 5 actionnaires minoritaires, 3 d’entre eux ayant moins de 2 % des parts sociales ; que la preuve du trouble manifestement illicite qui serait résulté d’un abus de minorité commis par M. [M] n’étant ainsi pas rapportée par la SAS Neocase Software, il ne peut servir de fondement à la désignation d’un mandataire ad hoc ; que ni le dommage imminent, ni le trouble manifestement illicite n’étant caractérisé, il convient d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a désigné un mandataire ad hoc pour voter sur la modification des statuts de la SAS Neocase Software au nom de M. [M] et d’annuler en conséquence les actes pris en exécution de ladite ordonnance, le vote émis par Maître [K], mandataire ad hoc, lors de l’assemblée générale du 20 février 2020 étant ainsi de nul effet ;

1) ALORS QUE l’abus de minorité constitue un trouble manifestement illicite justifiant que soit désigné en référé un mandataire ad hoc avec mission de voter dans l’intérêt de la société en lieu et place de l’associé minoritaire ; que commet un abus l’associé minoritaire qui agit en contrariété avec l’intérêt social en s’opposant à la réalisation d’une opération essentielle pour la société, dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment des autres associés ;

Qu’en l’espèce, pour justifier le refus de M. [M] de voter les modifications statutaires conditionnant le projet d’investissement dans le capital de la société, la cour d’appel a retenu, s’agissant de l’article 11.3.3 des futurs statuts, que le relèvement de 5 % à 10 % du seuil de participation à compter duquel un actionnaire pourrait contester le prix d’une cession de titres de la société justifiait le refus de M. [M] pour cette raison que cette stipulation restreignait les droits des actionnaires minoritaires avec un risque d’entente entre deux associés pour fixer la valeur des parts sociales sans contestation possible de la part des autres actionnaires ; qu’en statuant de la sorte quand, compte tenu de la répartition rappelée par elle du capital entre les associés, ce relèvement de seuil ne modifiait aucune des combinaisons de vote déjà existantes entre les actionnaires, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 873 du code de procédure civile, ensemble l’article 1240 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

2) ALORS QUE l’abus de minorité constitue un trouble manifestement illicite justifiant que soit désigné en référé un mandataire ad hoc avec mission de voter dans l’intérêt de la société en lieu et place de l’associé minoritaire ; que commet un abus de l’associé minoritaire qui agit en contrariété avec l’intérêt social en s’opposant à la réalisation d’une opération essentielle pour la société, dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment des autres associés ; qu’en l’espèce, la société Neocase Software faisait valoir que M. [M] avait exigé, s’agissant de l’adoption du nouvel article 13.2.3 des statuts, qu’une expertise sur la valeur des actions cédées puisse être sollicitée pour toute cession, même à un tiers, et non pas seulement pour les cessions entre actionnaires, et qu’il avait maintenu son refus même après suppression des cessions entre actionnaires du champ de cette stipulation ; qu’en retenant que la société Neocase Software avait tardé à restreindre le champ de cette stipulation aux seules cessions aux tiers, et que cela avait pu justifier le refus de M. [M], sans rechercher si, compte tenu du maintien de l’opposition de cet actionnaire minoritaire même après cette modification, son refus était bien justifié par l’interdiction de solliciter une expertise en cas de cessions entre actionnaires, et s’il n’était pas motivé en réalité par la volonté d’empêcher un projet d’investissement essentiel à la poursuite de l’activité de la société dans le seul but de faire pression pour obtenir d’y souscrire à de meilleures conditions, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 873 du code de procédure civile, ensemble l’article 1240 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

3) ALORS QUE l’abus de minorité constitue un trouble manifestement illicite justifiant que soit désigné en référé un mandataire ad hoc avec mission de voter dans l’intérêt de la société en lieu et place de l’associé minoritaire ;

Que commet un abus de minorité l’associé minoritaire qui agit en contrariété avec l’intérêt social en s’opposant à la réalisation d’une opération essentielle pour la société, dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment des autres associés ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a expressément constaté que par son vote négatif, M. [M] s’est opposé à une opération essentielle pour l’intérêt social de la SAS Neocase Software (arrêt, p. 7) ; qu’elle a également relevé (arrêt, p. 2) et il ressortait du procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire du 26 décembre 2019, qu'[X] [M] qui détenait seulement 0,43% du capital de la SAS Neocase Software, est le seul parmi les actionnaires à avoir refusé la modification des statuts à laquelle était subordonnée l’augmentation de capital (résolution n°4) ; qu’en affirmant pour dire que la SAS Neocase Software ne rapporte pas la preuve que le vote négatif de M. [M] était exclusivement guidé par ses propres intérêts financiers au détriment des autre actionnaires, que certains articles contestés étaient de nature à porter atteinte aux droits des 5 actionnaires minoritaires, 3 d’entre eux ayant moins de 2 % des parts sociales, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales qui s’évinçaient de ses propres constatations selon lesquelles M. [M] était le seul parmi tous les actionnaires à s’être opposé à la modification des statuts, les autres associés minoritaires s’étant prononcés comme l’associé majoritaire en faveur du projet soumis à l’assemblée générale, et a violé l’article 873 du code de procédure civile, ensemble l’article 1240 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.