L’article L. 331-2 du code de la propriété intellectuelle dispose qu’outre les procès-verbaux des officiers ou agents de police judiciaire, la preuve de la matérialité de toute infraction aux dispositions des livres II et III du CPI peut résulter des constatations d’agents assermentés désignés selon les cas par le Centre national du cinéma et de l’image animée, par les organismes de défense professionnelle visés à l’article L. 331-1 et par les organismes de gestion collective (‘les sociétés », dans la version en vigueur jusqu’au 24 décembre 2016) mentionnés au titre Il du présent livre. Ces agents sont agréés par le ministre chargé de la culture dans les conditions prévues par un décret en Conseil d’État.

Agrément par le ministère de la culture

Les agents assermentés font l’objet d’un agrément par le ministère de la culture dans des conditions précises prévues par l’article R. 331-1 du même code, agrément destiné à vérifier notamment que les agents présentent « les capacités et les garanties requises au regard des fonctions pour lesquelles 1’agrément est sollicité », en tenant compte de leur niveau de formation et de leur expérience professionnelle, « notamment dans le recueil d’éléments probants», outre une exigence de probité.

Agents sous serment

Ces agents prêtent serment et demeurent liés par les termes de leur serment tout au long de l’exercice de leurs fonctions. Ces agents sont donc assermentés en raison de leurs compétences dans la matière dans laquelle ils sont appelés à intervenir et ne sont pas, dans le cadre de leurs constatations faites conformément au code de la propriété intellectuelle, soumis aux organismes professionnels qui les mandatent pour la réalisation de ces constats, ne recevant de la part de ces derniers ni ordre, ni directive sur ce qu’ils doivent constater et sur la manière dont ils doivent le faire. La réalisation de tels constats et leur utilisation au soutien d’une plainte ne peuvent donc s’analyser comme constituant des moyens de preuve déloyaux, viciant la procédure.

Agents des sociétés de gestion collective

Les agents assermentés peuvent aussi être désignés par les organismes visés à l’article L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle pour constater la matérialité de faits délictuels portant atteinte aux droits que ces organismes représentent. Ils disposent à cet égard d’une compétence concurrente à celle des officiers de police judiciaire pour constater les infractions au code de la propriété intellectuelle, le terme « infraction » ne se limitant pas aux seules infractions pénales puisque les constats peuvent également être utilisés dans le cadre d’une action civile liée ou non à une action pénale.

Pas de hiérarchie ou de subsidiarité

Le code de la propriété intellectuelle n’instaure pas de hiérarchie ou de subsidiarité entre les pouvoirs reconnus aux agents assermentés et les pouvoirs dévolus aux OPJ pour constater des infractions relevant de la compétence des premiers. Il est souligné que la possibilité d’avoir recours aux agents assermentés visés à l’article L. 331-2 du code de la propriété intellectuelle, n’exclut pas les autres modes de preuve (constats d’huissiers, témoignages, attestations par exemple) conformément à l’article 477 du code de procédure pénale qui dispose que « hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction. Le juge ne peut fonder sa discussion que sur des preuves qui lui sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant lui ».

Aucune prérogative de puissance publique

Les agents assermentés ne sont dotés d’aucune prérogative de puissance publique, ni d’aucun pouvoir spécial d ‘enquête et que leurs procès­ verbaux ne sont pas régis par les dispositions du code de procédure pénale, de sorte que ces procès-verbaux ne sont pas des actes de la procédure susceptibles d’annulation. Ils ne valent qu’à titre de renseignement et sont soumis à la discussion contradictoire. Les constats des agents assermentés ne sont soumis, pour leur régularité, à aucune règle légale ou réglementaire, sauf les principes de diligences nécessaires.

Après réalisation des constats par les agents assermentés et réception des plaintes déposées par les différents organismes, une enquête peut être diligentée par le procureur de la République et par le service d ‘enquête désigné par celui-ci, la section de recherches de la gendarmerie. Dans le cadre de cette procédure, les enquêteurs peuvent alors procéder à des investigations afin de vérifier notamment la présence des fichiers contrefaisants en ligne.

En définitive, les procès-verbaux sont dressés par des agents assermentés dans les conditions prévues par le code de la propriété intellectuelle, c’est à dire dans la limite de leur habilitation et de leur compétence, et portent sur des constatations purement matérielles comme l’article L. 331-2 le prévoit. Ces constats, qui ne sont pas des actes d’enquête, n’encourent formellement aucune annulation. Le contenu et la valeur probante de ces constats peuvent toutefois être discutés durant la procédure d’enquête et faire l’objet d’une appréciation du tribunal après avoir été librement discutés par les parties dans leurs conclusions et à l’audience.