Affaire Expedia

Les clauses de parité des tarifs et de dernière chambre disponible stipulées aux contrats du  groupe Expedia (hotels.com, travelscape …) ont été censurées par la Cour d’appel  de Paris. Expedia a également écopé d’une amende d’1 million d’euros de sanction pécuniaire au titre de pratiques anticoncurrentielles en signant avec les hôteliers les contrats comportant les clauses litigieuses.

Clause de parité des tarifs

S’agissant de la clause de parité des tarifs, les sociétés du groupe Expédia se sont assurées de l’obtention automatique des meilleures conditions tarifaires en imposant aux hôteliers une vente au moins 25 % inférieure au meilleur tarif disponible. En miroir de cette clause de garantie contractuelle, les sites expedia.fr et hotels.com mettaient en avant, sur leur page d’accueil, en guise d’argument commercial à destination des internautes « une garantie d’alignement de prix ».

L’article 133 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 dite « Macron » a créé un nouvel article L.311-5-1 du code du tourisme qui prévoit, outre l’exigence de conclusion d’un contrat de mandat entre l’hôtelier et la plateforme de réservation en ligne portant sur la location de chambres d’hôtel aux clients, que  » l’hôtelier conserve la liberté de consentir au client tout rabais ou avantage tarifaire, de quelque nature que ce soit, toute clause contraire étant réputée non écrite « . Le non-respect de cette disposition est puni d’une amende de 7 500 euros, pouvant être portée à 30 000 euros pour une personne morale. La clause de parité tarifaire a donc été réputée non écrite.

Pratiques anti-concurrentielles plus larges

L’application de l‘article L. 442-6 du code de commerce n’est pas limitée au secteur de la grande distribution et ne suppose pas un acte d’achat ou de vente. Il s’applique aux centrales d’achat qui ne constituent que des intermédiaires à l’acte d’achat-vente, mais sont des commerçants au sens de l’article 410-2 du code de commerce, qui régit le livre IV du code de commerce, et vise en effet  » tout commerçant, producteur, industriel ou personne immatriculée au registre des métiers « . Cet article est donc pleinement applicable au secteur de la réservation hôtelière et aux relations entre les plateformes de réservation et les hôtels.

Or, les clauses litigieuses violent l’interdiction édictée par l’article L. 442-6 II d) du code de commerce : « Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité : d) De bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant ». L’alinéa d) de cet article, dit de la clause de  » la nation la plus favorisée « , interdit aussi à un commerçant d’exiger de son partenaire qu’il lui consente les mêmes avantages qu’à ses concurrents. Il concerne toutes les conditions, tarifaires ou non tarifaires.

La clause de parité tarifaire a permis aux sociétés du groupe Expedia de profiter, non seulement du tarif le plus bas pratiqué par l’hôtelier partenaire sur son propre site ou dans le cadre de la vente directe de ses nuitées, mais aussi de tout avantage supplémentaire, tel un surclassement, un petit-déjeuner gratuit, des conditions d’annulation plus souples, des avantages de fidélisation.

Clause de disponibilité

La clause de disponibilité a également été censurée. Selon l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Les deux éléments constitutifs de cette pratique restrictive de concurrence sont donc, en premier lieu, la soumission ou la tentative de soumission et, en second lieu, l’existence d’obligations créant un déséquilibre significatif.

L’insertion de clauses dans une convention type ou un contrat d’adhésion qui ne donne lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses peut constituer ce premier élément. L’existence d’obligations créant un déséquilibre significatif peut notamment se déduire d’une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d’une disproportion importante entre les obligations respectives des parties. Les clauses sont appréciées dans leur contexte, au regard de l’économie du contrat et in concreto. La preuve d’un rééquilibrage du contrat par une autre clause incombe à l’entreprise mise en cause, sans que l’on puisse considérer qu’il y a inversion de la charge de la preuve. Enfin, les effets des pratiques n’ont pas à être pris en compte ou recherchés.

Il a été jugé que la clause litigieuse avait été conclue dans un contexte de soumission avec absence de toute négociation en raison de la position du groupe Expedia. Ce dernier est le leader mondial du voyage en ligne, comme l’a constaté l’Autorité de la concurrence dans sa décision n°15-D-06 du 21 avril 2015 sur les pratiques mises en oeuvre par les sociétés Booking dans le secteur de la réservation hôtelière en ligne. Il se situe au deuxième rang dans ce secteur de la réservation hôtelière en ligne et dans un rapport de force défavorable aux hôteliers, ainsi que l’a souligné une étude Xerfi publiée en septembre 2012 sur l’hôtellerie, qui décrit la force de frappe des agences de voyage en ligne par rapport aux hôtels indépendants, qui maîtrisent mal la distribution de leurs produits. En outre, pendant la période sous revue, les commissions versées par les hôtels aux agences en ligne sont passées de 4 à 6 % du chiffre d’affaires total hébergement hôtels, et la commission versée aux sociétés Expedia s’élève à 25 % du prix de la chambre, ce qui traduit une évolution défavorable aux hôtels indépendants.

Les clauses litigieuses étaient insérées dans tous les contrats signés par les hôtels, lesquels ne disposaient pas du pouvoir réel de les négocier, et il a été relevé que les hôtels, dont aucun ne disposait d’une réelle force de négociation, ne pouvaient pas prendre le risque d’être déréférencés par les sociétés du groupe Expedia qui détenaient, en 2009, des parts importantes du marché de la vente de nuitées. Ce type de partenariat était devenu incontournable pour les hôteliers, 70 % des chambres réservées en ligne l’étant par le biais des agences de voyage en ligne ou des plateformes de réservation (OTA). Ce canal représente 24 % du chiffre d’affaires des hôteliers.

Position dominante du groupe Expedia

Pour rappel, l’Autorité de la concurrence a considéré qu’une plateforme de réservation hôtelière en ligne, comme Booking.com ou Expedia, n’était pas en concurrence avec les autres canaux tels que les méta-moteurs de recherche ou les moteurs de recherche. Ces différents services ne sont pas substituables, tant du point de vue du consommateur que du point de vue des hôtels. Elle a estimé que le marché pertinent à considérer pour apprécier le pouvoir de marché des plateformes de réservation hôtelière en ligne était plutôt celui de l’offre de services de nuitées seules d’hôtels français sur des plateformes de réservation hôtelière en ligne et agences de voyages en ligne. A ce titre, Expedia exploit les sites hotels.com (13%), venere.com (8%), ebookers.fr depuis le rachat du groupe Orbitz en 2015 pour 1,3 milliard de dollars (3%) et voyages-sncf.fr grâce à son partenariat privilégié historique avec la SNCF (4%). Sa part de marché est évaluée à environ 32%.

Face à Expedia, les hôtels, quelle que soit leur taille, sont dépourvus de tout moyen de pression. Cela se traduit tout d’abord par l’absence de toute négociation possible par l’hôtelier des conditions générales et des contrats qui lui sont imposés par les plateformes. Ainsi que l’a relevé l’Autorité de la concurrence dans sa décision Booking.com, les conditions générales support des contrats de distribution ne sont en principe pas négociables pour les hôtels indépendants. Les sociétés du groupe Expedia étaient donc en mesure de  » soumettre ou tenter de soumettre  » les hôteliers à des obligations déséquilibrées.

Existence d’un déséquilibre significatif

L’effet cumulé des clauses de parité et de dernière chambre disponible crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Lorsque l’hôtelier dispose encore de chambres disponibles, il doit les accorder au groupe Expedia, ce qui le contraint à payer une commission, mais il doit en plus les lui proposer au tarif le plus bas proposé par ailleurs. Ceci limite ainsi l’autonomie de l’hôtelier dans sa politique commerciale et tarifaire. Il ne lui est pas possible de gérer une partie de ses chambres sans la confier à Expedia et de développer sur ces chambres des offres promotionnelles. Il ne peut proposer une promotion à ses clients directs sans être obligé de la proposer aux clients des sites Internet du groupe Expedia, ce qui ampute encore plus sa marge, puisqu’il doit s’acquitter en plus de la commission d’Expedia.

De même, la destination qu’il souhaite donner à ses chambres est limitée par la clause de disponibilité qui lui impose de mettre à disposition des sites internet l’ensemble des chambres disponibles. Ces clauses ont donc pour effet de faire bénéficier les sociétés du groupe Expedia des tarifs les plus concurrentiels du marché et d’imposer des réductions significatives sur ces montants déjà compétitifs. Or, l’avantage tarifaire et concurrentiel dont bénéficient les sociétés Expedia est entièrement pris en charge par les hôteliers, via ces clauses, sans que celles-ci ne prennent en retour aucun risque, ce qui traduit un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

De même, les clauses de parité des disponibilités des chambres entraînent un risque de surréservation entièrement supporté et pris en charge par les hôteliers, Expedia ne supportant en contrepartie aucun risque lié à la réservation ou pas d’une chambre.

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