COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 09 FEVRIER 2023

N° RG 21/02022 – N° Portalis DBVY-V-B7F-G2IM

S.A.S. GOUNY & STARKLEY PROPERTY MANAGEMENT Prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège

C/ [O] [K]

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’ANNECY en date du 03 Septembre 2021, RG F 19/00253

APPELANTE ET INTIMEE INCIDENTE

S.A.S. GOUNY & STARKLEY PROPERTY MANAGEMENT Prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par Me Grégoire BLIN de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

et par Me Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE ET APPELANTE INCIDENTE

Madame [O] [K]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par Me Clément SALINES de l’AARPI NOVIA, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Janvier 2023 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Président, chargé du rapport

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseiller,

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Capucine QUIBLIER,

Copies délivrées le : ********

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [O] [K] a été embauchée le 21 octobre 2013 par la société RMB Europe par contrat à durée indéterminée à temps complet, en qualité de gestionnaire comptable immobilier confirmé.

La convention collective de l’immobilier, des administrateurs de biens, société immobilières, agents immobiliers est applicable.

Les parties ont signé une rupture conventionnelle portant la fin du contrat de travail au 31 décembre 2015.

Mme [K] s’est installée en Haute-Savoie et a créé la société APM Consulting.

Un contrat de prestation de service a été conclu entre les deux sociétés le 2 février 2016.

Mme [K] percevait une contrepartie financière de 65 000 € HT.

La société RMB Europe a été rachetée par la Sas Gouny & Starkley Property Management le 19 décembre 2018.

La Sas Gouny & Starkley Property Management a résilié le contrat de prestations de service le 20 septembre 2019.

Par requête du 28 novembre 2019, Mme [K] a saisi le conseil de prud’hommes d’Annecy afin que le contrat de prestation de service soit requalifié en contrat de travail.

Par jugement en date du 3 septembre 2021, le conseil de prud’hommes présidé par le juge départiteur a :

– requalifié le contrat de prestation de service conclu entre Mme [K] et la Sas Gouny & Starkley Property Management en février 2016 en contrat de travail,

– fixé la salaire de référence à la somme mensuelle de 4 771,41 € bruts,

– dit que la rupture du contrat de travail le 20 septembre 2019 par la Sas Gouny & Starkley Property Management s’analyse en un licenciement nul,

– condamné la Sas Gouny & Starkley Property Management à payer à Mme [K] les sommes suivantes :

* 28 628,50 e au tire du licenciement nul,

* 5 448,87 € au titre de l’indemnité de licenciement,

* 14 314,23€ au titre de l’indemnité de préavis, outre 1 431,42 € de congés payés afférents ;

* 4 771,41 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral,

* 8 588,53 € au titre des journées RTT,

* 15 566,76 € au titre des heures supplémentaires,

* 2 894,90 € au titre du salaire du mois de janvier 2016,

* 14 545,65 € au titre des sommes dues pendant le congé maternité,

* 972 € au titre de l’ancienneté,

* 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– ordonné à la Sas Gouny & Starkley Property Management la remise à Mme [K] des bulletins de salaire, l’attestation Pôle emploi et certificat de travail afférents et ce sous astreinte provisoire de 50 € par jour de retard pendant trois mois à l’expiration, du délai de trois suivant la signification du présent jugement,

– dit que le conseil de prud’hommes se réserve le droit de liquider l’astreinte,

– rejeté toutes les autres demandes, demandes contraires et plus amples,

– dit que l’exécution provisoire du présent jugement est de droit dans les limites définies par l’article L.1454-28 du code du travail,

– condamné la Sas Gouny & Starkley Property Management aux dépens.

Par déclaration reçue au greffe le 9 octobre 2021 par RPVA, la Sas Gouny & Starkley Property Management a interjeté appel de la décision.

Mme [K] a formé appel incident le 8 avril 2022.

Dans ses conclusions notifiées le 8 juillet 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, la société Gouny & Starkley Property Management demande à la cour de :

A titre principal,

– dire et juger que le contrat de prestation de service litigieux est valable et qu’il ne saurait être requalifié en contrat de travail,

– en conséquence, se déclarer incompétent, débouter Mme [K] de l’ensemble de ses demandes et infirmer le jugement en ce qu’il a reconnu l’existence d’un contrat de travail, a jugé que le licenciement était nul et a condamné la société à lui verser différentes sommes,

à titre subsidiaire, si la Cour devait requalifier le contrat de prestation de service litigieux en contrat de travail,

– infirmer le jugement en ce qu’il a jugé que la moyenne salariale s’élevait à 4 771,41 euros,

– dire et juger qu’elle s’élève à 3 750 euros,

– à titre subsidiaire, confirmer le jugement sur ce point,

– débouter Mme [K] de l’ensemble de sa demande de dommages et intérêts pour nullité du licenciement et infirmer le jugement sur ce point,

– à titre subsidiaire, constater que sa demande indemnitaire pour nullité du licenciement est exorbitante (26 mois de salaire) et ramener cette indemnité à de plus justes proportions (6 mois de salaire, soit 22 500 euros),

– dès lors, infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société à verser à Mme [K] la somme de 28 628,50 €, et à titre subsidiaire, confirmer le jugement sur ce point,

– infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société à verser à Mme [K] la somme de 14 314,23 € à titre d’indemnité de préavis et 1 431,42 € au titre des congés payés y afférents,

– à titre subsidiaire, confirmer le jugement sur ce point,

– dire et juger que le montant de l’indemnité de licenciement s’élèverait à 3 750 euros,

– infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société à verser à Mme [K] la somme de 5 448,87 € à titre d’indemnité de licenciement, et à titre subsidiaire confirmer le jugement sur ce point,

– infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société à verser à Mme [K] la somme de

4 771,41 € à titre d’indemnité pour préjudice moral,

– à titre subsidiaire, constater que la demande à titre d’indemnité pour préjudice moral de Mme [K] est excessive et la ramener à de plus justes proportions,

– débouter Mme [K] de sa demande au titre des heures supplémentaires et des demandes afférentes et infirmer le jugement sur ce point sauf en ce qu’il a débouté Mme [K] de sa demande au titre du travail dissimulé,

– débouter Mme [K] de l’ensemble de ses demandes au titre des RTT et infirmer le jugement entrepris sur ce point,

– débouter Mme [K] de sa demande au titre d’une prétendue absence de rémunération pendant le congé de maternité et infirmer le jugement entrepris sur ce point,

– constater que Mme [K] n’a pas « travaillé » au mois de janvier 2016 et la débouter de sa demande à ce titre et infirmer le jugement entrepris sur ce point,

– constater qu’en cas de requalification du contrat de prestation de service en contrat de travail, il ne saurait y avoir de reprise d’ancienneté imposée aux parties et que l’ancienneté invoquée par Mme [K] est erronée,

– en conséquence, débouter Mme [K] de sa demande à ce titre et infirmer le jugement sur ce point,

– débouter Mme [K] de sa demande au titre du remboursement de frais et confirmer le jugement sur ce point,

– constater qu’aucun abondement n’est dû à Mme [K] et la débouter de sa demande à ce titre et confirmer le jugement sur ce point,

en tout état de cause,

– débouter Mme [K] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner Mme [K] à verser à la

Sas Gouny & Starkley Property Management la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner Mme [K] aux dépens et autoriser Me Bellichachi l’avocat constitué à les recouvrer conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Elle soutient en substance que Mme [K] n’était pas une prestataire lambda mais une ancienne salariée.

Le contrat conclu entre les deux sociétés est un contrat d’assistance.

Les deux parties ont signé le contrat. Il prévoit une totale autonomie de la société APM; Mme [K] ne recevait aucun ordre, ni directive et elle gérait seule son emploi du temps.

Le contrat d’assistance bénéficie de la présomption de non-salariat, conformément à l’article L.8221-6 du code du travail.

Le contrat de travail de Mme [K] et le contrat d’assistance sont différents, il n’y a pas de similitude entre les missions. Le contrat d’assistance va plus loin que le contrat de travail car il prévoit un suivi administratif et comptable des associations.

Mme [K] ne démontre pas avoir effectuées les mêmes missions que celles de son ancien contrat de travail.

Il est logique que le donneur d’ordre demande ou rappelle les termes du contrat d’assistance.

C’est Mme [K] qui a demandé une rupture conventionnelle.

La société avait besoin de connaître les congés de Mme [K] afin de s’organiser car elle exécutait une prestation pour son compte. La société n’avait pas de contrôle sur ses congés.

Mme [K] transmettait ses factures tous les mois à la société et exerçait sa prestation dans les locaux de sa société.

Le fait qu’elle ait décidé de ne travailler que pour le compte de la société ne la concerne qu’elle.

La jurisprudence n’interdit pas l’utilisation des logiciels internes à la société par un prestataire.

Informer le prestataire qu’une intervention de maintenance informatique va avoir lieu sur un logiciel interne nécessaire à la réalisation de la prestation ne peut servir d’indice permettant de requalifier le contrat de service en contrat de travail.

La société a fourni un téléphone à Mme [K] simplement dans le but de lui faire bénéficier d’un prix avantageux.

Mme [K] demandait à la société de commander ses fournitures.

Mme [K] n’était pas intégrée dans la communauté de travail, elle a reçu un mail de la société suite au rachat car elle souhaitait se présenter aux salariés et prestataires.

L’échange de mail du 19 au 26 septembre 2019 ne l’a pas présenté comme salariée auprès des clients de la société, elle a même indiqué lors de cet échange être prestataire.

Rien ne démontre qu’elle était à la disposition de la société, elle a été convoquée à des réunions mais cela ne prouve pas sa présence et six réunions en quatre ans ne démontre pas qu’elle était à sa disposition.

Il est cohérent que le prestataire reçoive un cahier des charges et des instructions.

Mme [K] était libre de prendre ses congés, la société souhaitait simplement connaître les dates afin de s’organiser.

Mme [K] devait être formée à un nouveau logiciel, elle ne devait pas assurer une formation.

A titre subsidiaire, lorsque Mme [K] était salariée elle percevait un salaire de 3 750 euros mensuel brut.

Elle n’a communiqué aucun certificat de grossesse avant la résiliation de son contrat de prestation, ni dans les quinze jours suivant sa notification.

Elle n’a jamais indiqué vouloir conclure un contrat de travail.

Le licenciement n’étant pas nul, aucune indemnité compensatrice de préavis ne lui est due.

A titre subsidiaire, un préavis de trois mois lui a déjà été versé dans le cadre de la résiliation du contrat d’assistance.

Aucune indemnité de licenciement ne lui est due, à titre subsidiaire elle ne peut être que de 3 750 euros conformément à son ancienneté.

Aucune indemnité de licenciement nul ne lui est due ; à titre subsidiaire conformément à l’article L.1235-3-1 du code du travail elle doit apporter la preuve d’un préjudice pour prétendre à une indemnité supérieure à six mois. Or, elle a demandé la rupture conventionnelle, elle ne justifie pas de sa situation professionnelle.

Les parties étaient liées par un contrat de prestation et Mme [K] était libre de son temps de travail et de ses horaires. Les réunions avaient lieu à des heures ordinaires.

La production de mails ne permet pas de démontrer la réalisation d’heures supplémentaires, les heures d’envoi pouvant être programmées.

Une amplitude horaire ne caractérise pas un travail effectif au sens du code du travail.

Les mails communiqués relèvent de l’initiative de Mme [K].

Elle inclut dans son temps de travail ses temps de trajet en train, selon l’article L.3121-4 du code du travail le temps de trajet n’est pas un temps de travail effectif.

Elle ne justifie pas avoir travaillé lors de ses congés et n’avoir pris que douze jours de congés.

Elle n’apporte aucun élément prouvant ses horaires de travail, ni qu’elle a travaillé lors de jours fériés, il y a des erreurs dans son tableau et la base du calcul de ses prétendues heures supplémentaires est erronée.

Il n’y a pas de contrepartie obligatoire en repos dans le cadre d’un contrat de prestation de service. A titre subsidiaire, dans le cadre d’un contrat de travail, le calcul est erroné car celui des heures supplémentaires l’est également.

Aucun paiement des RTT ne lui est dû, et à titre subsidiaire son ancien contrat de travail ne prévoyait pas de RTT. Les RTT mentionnés dans ses anciens bulletins de paie sont une erreur car l’octroi de RTT est impossible pour un salarié effectuant 37 heures et étant payé 37 heures dont deux heures majorées. L’erreur n’est pas créatrice de droit.

Il n’y a pas de règle légale régissant le congé de maternité dans le cadre d’une prestation de service, à titre subsidiaire la société a payé les factures de Mme [K] jusqu’à la fin de son préavis le 31 janvier 2020, cela compense sa demande.

Mme [K] ne démontre pas l’existence de ses heures supplémentaires et donc d’un travail dissimulé. Le délit de travail dissimulé se caractérise par son élément intentionnel, ce que Mme [K] ne démontre pas.

Il n’y a pas lieu à un rattrapage de salaire pour janvier 2016, subsidiairement le contrat d’assistance a été rompu le 20 septembre 2019, donc la demande est prescrite selon l’article L.3245-1 du code du travail.

Il n’y a pas lieu à lui verser une prime d’ancienneté , subsidiairement elle n’a pas une ancienneté de six ans du fait de la rupture du contrat de travail et même en cas de requalification il ne peut y avoir de reprise d’ancienneté.

Aucun remboursement de frais dans le cadre d’une prestation service n’est dû, le prestataire assume seul la charge de ses frais sauf exception.

Subsidiairement, elle ne démontre pas que les frais ont été passés dans le cadre de son activité de prestataire.

Dans le cadre d’une prestation de service, il ne peut y avoir d’abondement, le prestataire assume seul ses frais, elle ne justifie pas de cette demande.

Dans ses conclusions notifiées le 8 avril 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, Mme [O] [K] demande à la cour de :

– confirmer le jugement rendu en ce qu’il requalifié le contrat de prestation de service en contrat de travail, a dit que la rupture du contrat de travail intervenu le 20 septembre 2019 s’analyse omme un licenciement nul, a ordonné à la société la remise des éléments de fin de contrat et a condamné la société au paiement de 972 euros au titre de l’ancienneté,

– infirmer le jugement su le surplus,

– condamner la Sas Gouny & Starkley Property Management à verser à Mme [K] les sommes suivantes :

* 97 500 € à titre d’indemnité pour licenciement nul,

* 6 416,76 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 16 250 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 625 € à titre de congés payés afférents,

* 16 250 € de dommages et intérêts pour préjudice moral,

* 45 559 € de rappels d’heures supplémentaires, outre 4 555,90 € de congés payés afférents,

* 10 767,30 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 1 076,43 € au titre des congés payés afférents,

* 8 823,60 € au titre de rappel de RTT,

* 62 500 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 16 933,11 € au titre du maintien de salaire pendant la durée du congé maternité,

* 5 416,66 € au titre du rappel de salaire de janvier 2016, outre 541,66 € de congés payés afférents,

* 97,20 € au titre des congés payés afférents à la prime d’ancienneté,

* 446,22 € au titre du remboursement de frais,

* 6 000 € au titre de l’abonnement 2017, 2018 et 2019,

* 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que l’existence d’un contrat de travail entre les parties est incontestable, les missions inscrites dans son précédent contrat de travail sont les mêmes que celles inscrites dans le cadre du contrat de prestation.

Le contrat de travail rompu s’est poursuivi sous forme déguisée.

La société définissait unilatéralement ses missions, ce que démontrent les mails versés. La société lui a demandé de transmettre un suivi régulier de son activité.

Elle n’avait aucune autonomie pour organiser son planning et était à la disposition de la société.

Elle apparaît sur l’organigramme de la société et dans les documents de présentation destinés aux clients.

Sa présence aux réunions et ses congés étaient contrôlés.

Elle travaillait exclusivement pour la société, sa charge de travail a augmenté ne lui laissant pas de temps pour développer sa clientèle.

Elle avait une adresse mail de l’entreprise, elle utilisait le matériel mis à disposition par la société : logiciel, téléphone et ordinateur, elle était référencée sur le répertoire téléphonique interne.

Elle était présentée comme salariée aux clients et participait aux séances photos de l’entreprise.

Ces éléments démontrent l’existence d’un contrat de travail entre les parties.

Le contrat a été rompu suite à sa grossesse, celle-ci a informé la société de sa grossesse en juin 2019 et de la suspension de son contrat du fait de son accouchement.

Le 19 septembre 2019, la société transmettait un mail aux clients les informant du futur congé maternité et le lendemain elle résiliait le contrat de prestation de service.

La jurisprudence juge que le délai de quinze jours pour informer l’employeur s’applique uniquement à la salariée enceinte licenciée par un employeur ignorant son état de grossesse. Elle en était à son neuvième mois de grossesse.

Dans le cadre de ce contrat, elle percevait une rémunération annuelle de 65 000 euros HT, soit 5 416,67 euros par mois.

Elle sollicite une indemnité de licenciement nul et peut prétendre à un montant supérieur aux six mois prévus par l’article L.1235-3-1 du code du travail.

Elle a été privée de revenus alors qu’elle était jeune mère et ce jusqu’en 2020.

Son préjudice correspond à dix huit mois de salaire.

Elle a subi un préjudice moral du fait du comportement déloyal de la société en la licenciant brutalement à cause de sa grossesse. Elle a été assignée devant le tribunal de commerce trois mois après sa grossesse, ce qui lui a causé un gros stress.

Elle sollicite la remise des documents de fin de contrat.

Elle produit un tableau de décompte des heures réalisées, sur la base des mails qu’elle adressait et des réunions ainsi que des déplacements effectués.

Sa charge de travail a augmenté sans que ses horaires n’aient été réévalués.

Elle travaillait de 9 heures à 18 heures, avec une heure de pause déjeuner.

Elle effectuait 37 heures de travail hebdomadaires.

Elle avait droit à une contrepartie obligatoire en repos, elle a réalisé 146 heures au-delà du contingent annuel en 2017 et 172 heures en 2018.

Elle bénéficiait également de douze jours de RTT au titre de son contrat de travail en contrepartie de ses 37 heures de travail. La convention collective indique que tous les salariés de l’entreprise peuvent prétendre aux RTT.

L’article 25 de la convention collective prévoit une rémunération à 100% dans le cadre d’un congé maternité. Elle n’a pu bénéficier des seize semaines de congé maternité prévues par l’article L.1225-17 du code du travail du fait de la relation de travail déguisée.

Il y a travail dissimulé car la société ne lui a pas remis de bulletins de salaire, l’employeur n’a pas établi de déclaration d’embauche, et s’est soustrait au paiement des cotisations sociales, il n’a pas déclaré les heures qu’elle a effectuées.

Elle a travaillé en janvier 2016 mais elle n’a pas été rémunérée.

Elle avait une ancienneté de six ans, elle pouvait donc prétendre à la prime d’ancienneté comme le prévoit l’avenant 608 de la convention collective applicable.

La société ne lui a pas réglé ses frais et son abondement.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 7 novembre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La société RMB Europe a conclu avec Mme [O] [K] agissant pour le compte d’une société en cours de constitution un contrat d’assistance de gestion locative, immobilière et comptable en date du 1er février 2016.

Compte tenu de ce contrat signé par les parties, et conformément à l’article L 8221-6 du code du travail les parties sont présumées avoir eu l’intention de s’engager sur base d’une collaboration libérale et non sur la base d’un contrat de travail.

Il s’agit d’une présomption simple que la partie qui allègue de l’existence d’un contrat de travail peut combattre par la preuve contraire.

Un contrat de travail est caractérisé lorsqu’une personne s’engage à travailler pour le compte d’une autre, sous sa subordination moyennant rémunération.

Le juge recherche s’il existe un faisceau d’indices pouvant établir un lien de subordination. Il doit vérifier dans quelles conditions ou circonstances réelles s’exerçait les fonctions ou l’activité de celui ou de celle réclamant la reconnaissance d’un contrat de travail.

La chambre sociale de la cour de cassation juge de manière constante que ‘le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice de lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail’ (Cass soc 13 nov 1996 n°94-13.187, Cass soc 1er décembre 2005 n° 05-43.031 à 05-43.035).

Si en l’espèce les prestations du contrat de prestations de service sont quasiment identiques aux fonctions qu’assurait Mme [K] en qualité de salarié, celle-ci doit établir un lien de subordination; le critère déterminant étant le lien de subordination.

Il ressort de plusieurs mails datant des années 2016, 2017, 2018 et 2019 que Mme [K] recevait des instructions et des consignes de responsables de la société RMB Europe puis de la société Gouny & Starkley Property Management.

Ainsi dans un mail du 23 novembre 2016, M. [X] responsable de la société Rmbe demandait à Mme [K] de bloquer des dates pour une réunion de passation de données comptables, transmission des pièces comptables, et le point d’avancement sur chacun des dossiers. Il lui demandait aussi de préparer ses plannings de visites de centres Cora et lui précise que ‘on reposera clairement les conditions et procédures puor ces visites suivants les périodicités sur lesquelles on s’est engagés’.

Les responsables de la société lui demandait de se rendre à des réunions régulièrement comme il ressort de nombreux mails.

Le directeur du service commercial, M. [C] a adressé à plusieurs salariés et à Mme [K] des documents à entête type à utiliser dans tous les courriers, et demande que cela ne soit pas modifié (mail du 15 février 2017).

Le même directeur commercial adresse à Mme [K] par mail du 2 novembre 2018 et à plusieurs autres collaborateurs le message suivant : ‘Merci de préparer les réponses pour un envoi lundi 5 novembre à midi dernier carat’.

Mme [I] [G] du service commercial de la société dans un mail du 15 février 2017 demandait à Mme [K] et d’autres collaborateurs de vérifier que le contenu des mails soit en Arial, et que pour les présentations, les dossiers, les courriers, les rapports, les appels d’offre, ils devaient être rédigés en Time New Romans.

M. [Z] envoyait un mail du 22 janvier 2019 à plusieurs collaborateurs y compris Mme [K], portant sur des budgets prévisionnels d’honoraires et leur demandait de vérifier les données une à une et de les pointer dans des colonnes surlignés en jaune les données approuvées ou corrigées par les collaborateurs. Il indique qu’au plan de l’organisation de cette collecte d’informations, il a désigné deux référents qui lui restitueront leurs contributions vendredi 25 janvier en fin de journée au plus tard.

Le 8 juin 2017 M. [X] demandait à Mme [K] : ‘préparer les montants pour vos centres dans les meilleurs délais. [O], préparer la matrice pour 2017/2018 à remplir pour tout le monde’.

Le président de la société RMB Europe demandait à Mme [K] le 24 octobre 2018 de ‘merci de répondre par retour sur les sites vous concernant. M’envoyer les copies des contrats’.

Le 28 janvier 2019, un responsable de la société adresse un mail à Mme [K] exposant ‘je t’avais envoyé les budgets de Sr Orens fin novembre/début décembre avec plusieurs remarques, et je constate que rien n’a changé dans les budgets en pièces jointes. J’ai transmis ces budgets à [D] avant notre réunion chez Imocom pour qu’il fasse le point avec toi’.

Mme [K] lui répond le même jour : ‘les dernières modifications que tu m’as demandées datent du 03/12. Elles sont toutes prises en compte dans le dernier reporting présenté au bailleur mi-janvier…’.

Le directeur Asset Management demandait à Mme [K] par mail du 12 avril 2019 d’adresser ‘urgemment l’état loc du retail à Etienne’.

Dans un mail du 20 mars 2019, M. [Z] écrivait à Mme [K] : ‘vous serait-il possible de m’indiquer les raisons pour lesquelles la facture des loyers comportait des erreurs. S’agissant d’un dossier extrêmement sensible pour le groupe Bellion, j’aurai apprécié être informé spontanément de ce désordre. Je souhaite que ce cas de figure ne se reproduise plus’.

Mme [K] lui répondait le 21 mars 2019 qu’elle travaillait systématiquement dans l’urgence avec un stress permanent et qu’elle a commis des erreurs involontairement. Elle présente ses excuses. Elle fait remarquer que s’agissant d’un nouvel immeuble avec vingt baux, prendre connaissance de chaque bail prend du temps et procéder à une première facturation également et qu’elle aurait aimé être informée en amont que ce dossier lui était attribué.

D’autres mails échangés en mars 2019 entre M. [Z] ou M. [X] portent sur la facturation, et sur des demandes précises de la société, notamment M. [X] qui indique à Mme [K] que ‘les factures doivent toutes partir aujourd’hui’.

Le 4 juillet 2019 Mme [F], responsable Property management envoie un mail à Mme [K] et à d’autres collaborateurs au terme duquel elle demande d’utiliser la base Dropbox où été crée les dossiers pour l’ensemble des actifs sous mandat, et donc de transférer au plus tard le 9 juillet tous les documents dans le sous dossier achives à classer correspondant à l’actif en question ; elle demande ensuite de classer tous les actes juridiques après avoir renommé correctement le pdf dans le dossier locataire de l’actif concerné, et ajoute que le chantier devra être finalisé le 16 juillet. Elle demande enfin que pour chacune des étapes, de bien vouloir lui confirmer la bonne exécution.

Le 17 septembre 2019, Mme [F] écrit à Mme [K] ‘tu ne me donnes pas le détail des actions que tu as menées au cours du 3 ème trimestre jusqu’au 19 août, peux-tu me dire ce qu’il en est ‘ A la lecture de ta note, il apparaît que tu n’as mené aucune action de recouvrement entre la date d’exigibilité du 1er juillet jusqu’au jour de la passation…Enfin il aurait été plus judicieux lors de la passation de nous préciser de l’utilisation d’un compte bancaire propre au bailleur afin d’en demander un accès pour le bon enregistrement des réglements. Tu n’es pas censé ignorer que la passation d’actifs est une étape des plus importantes…’.

Dans sa réponse du même jour, Mme [K] précise qu’elle n’a pa eu le temps de mener des actions sur les impayés, étant débordé par sa charge de travail, elle indique que ‘si tu le souhaites, je peux m’en charger ce jour’. Elle ajoute : ‘par ailleurs, concernant les comptes bancaires et le ton accusateur employé, je te rappele qu’un mail t’as été adressé reprenant l’ensemble des actions à mener pour avoir la visualisation des comptes. Il y est bien précisé que le compte locatif de St Aunes appartient au bailleur et qu’il faut lui en faire la demande pour avoir l’accès !…Si la démarche n’a pas été faite auprès du bailleur, je te saurai gré de ne pas m’en tenir responsable alors que toutes les informations t’ont été communiquées pour que tu puisses prendre la suite…’.

Le mail du 21 février 2019 adressé par M. [X] à Mme [K] demande à celle-ci de lancer les premiers quittancements d’un centre commercial et d’établir l’état locatif.

Le 12 décembre 2019 Mme [F] demande par mail à la salariée de lui communiquer l’ensemble des documents et lui résumer les actions menées pour le recouvrement des impayés jusqu’au 3ème trimestre 2019 ; elle ajoute : ‘aussi dans le cadre de nos futures passations et afin de faciliter la reprise de gestion, je te demanderai à chaque fois de me préparer une revue de l’ensemble des impayés et les actions en recouvrement réalisées à date’.

Il résulte de ces éléments que Mme [K] recevait des instructions, et respectait les consignes données par les responsables de la société, que des reproches lui étaient faits dans plusieurs mails.

Les mails produits montrent aussi que Mme [K] travaillait dans le cadre d’une organisation mise en place par la société, qu’elle utilise des moyens informatiques et matériels mis à disposition par la société, qu’elle n’a pas de marge de manoeuvre sur sa charge de travail.

Mme [K] établit dès lors qu’elle se trouve dans un lien de subordination à l’égard de la société.

Elle était payée pour le travail effectué, et les sommes versées correspondent à un salaire.

Elle établit dès lors l’existence d’un contrat de travail et le contrat d’assistance technique sera requalifié en contrat de travail.

La rupture du contrat de prestations de service sans aucun respect de la procédure prévue par le code du travail n’est pas valable.

La salariée avait informé l’employeur qu’elle était enceinte par mail du 6 juin 2019, elle indiquait que le congé maternité devrait commencer mi-octobre et que la date d’accouchement était normalement prévue le 2 novembre 2019.

L’employeur a adressé un mail en date du 19 septembre 2019 aux clients de société, les informant du futur congé maternité de Mme [K] et de la nécessité de ‘mettre en place une nouvelle organisation au sein de notre département’.

L’employeur était donc parfaitement informé de la grossesse de la salarié et de la date du congé maternité, d’ailleurs il n’a pas demandé à la salariée de lui envoyer le certificat médical attestant de l’état de grossesse.

Il est donc mal venu de prétendre que le certificat médical ne lui pas été adressé par la salariée.

En application de l’article L 1225-17 du code du travail, la période de protection absolue débutait six semaines avant la date présumée de l’accouchement soit dans la première semaine de septembre et dix semaines après l’accouchement.

Le contrat de prestation de service a été résilié le 20 septembre 2019 au cours de la période de protection.

Une telle rupture de contrat est nulle en vertu de l’article L 1235-3-1 du code du travail.

La salariée a droit au minimum à six mois de salaire conformément l’article 1235-3-1 suscité.

Elle a déclaré à l’administration fiscale des revenus provenant des honoraires correspondant à des salaires d’un montant de 57 257 € en 2018, soit 4771,41 € par mois, c’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a retenu ce montant.

La salariée du fait de l’absence de licenciement n’a pu faire valoir ses droits à Pôle emploi et a subi une perte d’emploi importante.

Au regard de ces éléments, il sera alloué à la salariée des dommages et intérêts de 38 171 € correspondant à huit mois de salaires.

La salariée a droit en outre à une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité de licenciement.

Sur le calcul de l’indemnité de licenciement, le conseil de prud’hommes a retenu à juste titre une ancienneté de six ans par des motifs pertinents que la cour adopte.

L’employeur n’établit pas avoir payé à la salariée une indemnité de préavis suite à la résiliation du contrat de prestations de service.

Le jugement sera donc confirmé sur les indemnités de rupture.

Sur le préjudice moral invoqué, l’employeur a mis un terme au contrat en pleine connaissance de cause, de manière injustifiée, l’employeur ne lui reprochant aucune faute ou insuffisance professionnelle alors qu’elle était à la veille de son congé maternité.

Le conseil de prud’hommes a dès lors à juste titre accordé des dommages et intérêts pour préjudice moral qu’il a exactement apprécié à la hauteur allouée.

Sur les heures supplémentaires, il résulte de l’article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties; l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande.

Au dernier état de la jurisprudence de la cour de cassation (Cass soc 18 mars 2020 n°18-10.919 P+B+R) ‘le salarié doit présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures effectuées d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments’ ; après analyse des pièces produites par l’une et l’autre partie, ‘dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant’.

En outre en application de l’article L 3171-2 du code du travail ‘Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés ; l’article L 3171-3 du même code prévoit que ‘L’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L 8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié’.

En l’espèce, la salariée produit un tableau d’heures supplémentaires détaillé mentionnant pour chaque jour travaillé l’heure de début de travail, la pause déjeuner, l’heure de fin de journée, le temps de travail sur la journée, le nombre d’heures supplémentaires réalisé, ceci sur toute la période de travail concernant la créance d’heures supplémentaires non prescrite. Elle n’a pas compté les samedi et dimanche non travaillés, les jours fériés non travaillés, et ses congés.

Toutefois la salarié a ajouté des temps de voyage en train à quinze reprises.

Or le temps de trajet pour se rendre de son domicile au lieu de travail ne peut être assimilé à un temps de travail effectif en application de l’article L 3124-4 du code du travail.

La chambre sociale de la cour de cassation (arrêt du 30 mai 2018 n° 16-20.634) a ainsi jugé que le temps de trajet d’un salarié pour se rendre de son domicile à différents lieux de travail n’est pas un temps de travail effectif, ce temps étant pris en compte par la compensation d’une indemnité en cas de temps de trajet excessif prévu par l’article L 3121-4 suscité.

En outre, les mails que la salariée a envoyé soit tôt le matin ou tard le soir ne signifient pas que la salariée étaient aux heures indiquées en temps de travail, l’envoi des mails pouvant être différé.

Le contrat de prestations de service conclu entre les parties stipulait néanmoins que Mme [K] devait être joignable par téléphone du lundi au vendredi de 9 heures à 18 heures soit 9 heures par jour. Elle était donc à la disposition de l’employeur pendant ces horaires. Sur cinq jours, Mme [K] effectuait au minimum 40 heures de travail.

L’employeur était parfaitement informé de ces horaires et savait que la salariée effectuait des heures supplémentaires, d’autant plus que Mme [K] établit en produisant un mail du 2 avril 2019 adressé à son employeur qu’elle avait fait état de sa charge de travail devenue trop lourde. Elle indique notamment que sur la gestion locative, elle avait initialement 140 baux et qu’elle en a désormais 175, sur la gestion immobilière, elle gérait au début six immeubles avec 44 locataires, et gère actuellement 11 immeubles pour un total de 142 locataires. Elle ajoute qu’elle devait produire en début de mois une quinzaine de reportings mensuels de gestion et de comptabilité de plus en plus détaillés et volumineux, des tableaux exel de comptabilité spécifique à chaque client ; ses deux premières semaines sont absorbées par ces reportings, et les deux semaines restantes du mois sont consacrées au traitement des dossiers courants et qu’elle n’a donc plus de temps disponible pour effectuer des dossiers qui demandent un longue concentration. Elle précise que ‘lors de la signature de mon contrat, la charge de travail était raisonnable et j’étais assisté de fonction support : une personne en alternance au siège pour le suivi de certains dossiers (impayés, assurances…) et un juriste. Cette charge équivalait à la charge de travail que j’avais lorsque j’étais employé en CDI chez RBME. Aujourd’hui la charge de travail n’est plus absorbable et ce malgré toute mon implication et ma motivation…

Il convient dès lors de considérer que l’employeur avait donné au moins son accord implicite à la réalisation d’heures supplémentaires.

L’employeur au regard des éléments fournis par la salarié était en mesure de justifier des horaires de la salarié. Or il ne produit aucune pièce établissant le temps de travail de la salariée.

Le conseil de prud’hommes a dès lors à juste titre fait droit partiellement à la demande en retenant des heures supplémentaires sur la base de 40 heures par semaines, ce qui établissait 3 heures supplémentaires par semaine non payées. Il sera ajouté les congés payés sur heuressupplémentaires.

Sur la contre partie obligatoire en repos, le contingent annuel d’heures supplémentaires de 220 heures n’a pas été dépassé. Le jugement sera là encore confirmé.

Sur le paiement des RTT, l’accord d’entreprise sur la réduction du temps de travail dans l’entreprise stipule : ‘à compter du 1er janvier 2002, la durée hebdomadaire du travail est ainsi ramenée à 37 heures et s’accompagne de l’octroi de 12 journées entières de repos dit ‘repos RTT’.

L’accord prévoit que tous les salariés sont concernés par la RTT.

Le contrat de travail de la salariée prévoyait une durée de travail de 35 heures et deux heures supplémentaires soit 37 heures.

L’employeur payait régulièrement les RTT à la salariée ainsi qu’il ressort des bulletins de paie produits aux débats.

L’employeur ne justifie pas que l’accord d’entreprise ait été révisé ou abrogé.

Le jugement faisant droit à la demande sur la base d’un salaire journalier de 238,57 € soit la somme de 8588,53 € sera confirmé.

Sur le maintien du salaire lors du congé maternité, la salariée n’en a pas bénéficié alors que la convention collective prévoit un maintien de salaire à 100 % sous déduction des indemnités journalières versées par la sécurité sociale.

L’employeur affirme avoir payé des factures d’honoraires jusqu’à la fin du préavis, ce qui compenserait la demande de la salariée ; il ne fournit aucun élément sur ce point.

Le jugement sera dans ces conditions confirmé sur la base d’un salaire de 4771,41 € par mois (3,6 x 4771,41) – 3108,56 (indenmités sécurité sociale) soit une créance de 14 545,65 €.

Sur le rappel de salaire de janvier 2016, la salariée produit aux débats des mails établissant qu’elle travaillait pour le compte de l’employeur au cours de ce mois.

Il sera fait droit dès lors à un mois de salaire soit la somme de 4771,41 € outre les congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé, l’employeur a volontairement conclu un contrat de prestations de service alors qu’il savait pertinenement que la salariée resterait sous sa subordination et effectuerait les mêmes tâches de gestion locative et immobilière qu’auparavant.

Il n’a pas non plus déclaré la salariée au mois de janvier 2016.

Il a donc intentionnement omis d’effectuer une déclaration d’embauche, de déclarer la salariée aux organismes sociaux, d’établir les bulletins de paie et de payer les cotisations sociales afférentes aux salaires.

Le travail dissimulé par dissimulation d’emploi au sens de l’article L 8221-5 du code du travail est donc parfaitement établi.

Le jugement sera infirmé de ce chef, et il sera alloué à la salariée une indemnité forfaitaire de six mois soit la somme de 28 628,46 € (4771,41 x 6).

Sur la prime d’ancienneté, la salariée bénéficiait d’une ancienneté de six années et pouvait donc prétendre à une prime de 27 € conformément à l’avenant du 23 novembre 2015 de la convention collective de l’immobilier.

Le jugement sera confirmé. Il sera ajouté les congés payés de 97,20 € sur la somme due de 972 €.

Sur les frais professionnels engagés, la salariée était payée 65 000 € HT, soit 5416,66 € par mois alors qu’auparavant dans le cadre de son contrat de travail, elle était rémunérée pour un salaire de 3942,08 €. Il y a lieu de considérer que les frais exposés à l’occasion de son travail était inclus dans le forfait de 65 000 €.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l’abondement de 2000 € sur trois ans, la salariée ne se fonde que sur un mail du 6 janvier 2016 portant sur la somme de 2000 € versée pour 2015. En l’absence d’autres pièces justifiant de son droit à abondement pour les années 2016 à 2019 tant dans son principe que son montant, sa demande sera rejetée.

Enfin, le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné sous astreinte la remise des bulletins de paie rectifiés et les documents de fin de contrat de travail.

Le licenciemement étant nul, il convient d’ordonner d’office le versement par l’employeur des indemnités de chômage du jour du licenciement jusqu’au jour du présent arrêt dans la limite de six mois en application de l’article L 1235-4 du code du travail.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

CONFIRME le jugement en date du 3 septembre 2021 rendu par le conseil de prud’hommes d’Annecy en ce qu’il a :

– requalifié le contrat de prestation de service conclu entre Mme [K] et la Sas Gouny & Starkley Property Management en février 2016 en contrat de travail,

– fixé la salaire de référence à la somme mensuelle de 4 771,41 € bruts,

– dit que la rupture du contrat de travail le 20 septembre 2019 par la Sas Gouny & Starkley Property Management s’analyse en un licenciement nul,

– condamné la société Gouny & Starkley Property Management à payer à Mme [K] les sommes suivantes :

* 5 448,87 € au titre de l’indemnité de licenciement,

* 14 314,23€ au titre de l’indemnité de préavis, outre 1 431,42 € de congés payés afférents ;

* 4 771,41 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral,

* 15 566,76 € au titre des heures supplémentaires,

* 8 588,53 € au titre des journées RTT,

* 4 771,41 € au titre du salaire du mois de janvier 2016,

* 14 545,65 € au titre des sommes dues pendant le congé maternité,

* 972 € au titre de l’ancienneté,

* 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– ordonné à la Sas Gouny & Starkley Property Management la remise à Mme [K] des bulletins de salaire, l’attestation Pôle emploi et certificat de travail afférents et ce sous astreinte provisoire de 50 € par jour de retard pendant trois mois à l’expiration, du délai de trois suivant la signification du présent jugement,

– débouté Mme [K] de sa demande au titre de l’abondement et au titre des frais professionnels,

– dit que le conseil de prud’hommes se réserve le droit de liquider l’astreinte,

– dit que l’exécution provisoire du présent jugement est de droit dans les limites définies par l’article L.1454-28 du code du travail,

– condamné la Sas Gouny & Starkley Property Management aux dépens,

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées,

CONDAMNE la société Gouny & Starkley Property Management à payer à Mme [K] les sommes suivantes :

– 38 171 € au titre du licenciement nul,

– 28 628,46 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

– 4771,41 € au titre du rappel de salaire de janvier 2016 et 477,14 € de congés payés afférents,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Gouny & Starkley Property Management à payer à Mme [K] la somme de 1556,67 € au titre des congés payés sur heures supplémentaires et celle de 97,20 € au titre des congés payés sur prime d’ancienneté ;

DÉBOUTE Mme [K] du surplus de ses demandes au titre des heures supplémentaires, de l’indemnité de travail dissimulé, des dommages et intérêts pour licenciement nul, des dommages et intérêts pour préjudice moral, du rappel de salaire de janvier 2016, des indemnités de préavis et de licenciement, des sommes dues pendant le congé maternité ;

ORDONNE d’office le remboursement par la société Gouny & Starkley Property Management à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Mme [O] [K], du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

DIT qu’à cette fin, une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée à Pôle Emploi Rhône-Alpes – service contentieux – [Adresse 1].

CONDAMNE la société Gouny & Starkley Property Management aux dépens d’appel;

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Gouny & Starkley Property Management à payer à Mme [O] [K] la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ainsi prononcé publiquement le 09 Février 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Capucine QUIBLIER, Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président