COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 30 MARS 2023

N° 2023/

FB/FP-D

Rôle N° RG 18/19206 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDOA7

[F] [W] [B]

C/

SAS [Adresse 8] (SQH PCA)

Copie exécutoire délivrée

le :

30 MARS 2023

à :

Me Emilie LIGER, avocat au barreau de NICE

Me Caroline MACHAUX, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 11 Octobre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00369.

APPELANTE

Mademoiselle [F] [W] [B], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Emilie LIGER, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SAS [Adresse 8] (SQH PCA), demeurant [Adresse 1] / FRANCE

représentée par Me Caroline MACHAUX, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Décembre 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023 prorogé au 30 mars 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 mars 2023,

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [B] (la salariée) a été engagée par la SAS Occelli Immobilier le 20 octobre 2006 en qualité de négociateur VRP Agent de Location.

Par avenant à effet du 1er juin 2007 elle est devenue Assistante commerciale, Niveau IV, coefficient 290, moyennant une rémunération fixe de 1 600 euros bruts et une part variable de commissions et primes sur objectifs, versées sur 13 mois.

Son contrat de travail a été transféré de plein droit à la SAS [Adresse 8] (la société) suite à l’absorption de la société employeuse en décembre 2012.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de l’immobilier.

La salarié a fait l’objet d’avertissements dont le 12 mai 2015 et le 31 juillet 2015 rédigés respectivement comme suit :

– ‘Vous n’avez en effet pas participé à la Caravane du 14 avril 2015, organisée par votre responsable hiérarchique, Monsieur [G] [D], Directeur de Secteur de [Localité 6].

De plus, suite à de nombreux retours négatifs de l’ensemble des négociateurs locations, Monsieur [G] [D] a envoyé à l’ensemble de l’équipe et donc à vous-même un mail précisant le plan de la tournée:

– 9h00 : 30 rue Arson studio refait neuf dispo dès réception des diagnostics

– 9h30: 123-125 rue de France f2 exceptionnel

– 10h00: f3/f4 [Adresse 7] propriétaire Abitat

II vous a précisé que la présence de tous les négociateurs était non négociable et que les absences ne seraient pas excusées.

En tant que Négociateur Location VRP, vous devez suivre les consignes que nous vous donnons et respecter les procédures que nous avons mises en place. Vous ne les avez pas honorés ce qui constitue un manquement de votre part. Ceci n’est pas acceptable et nuit au bon fonctionnement de la société’.

– ‘Nous vous rappelons que vous avez été engagée en contrat à durée indéterminée le 20 octobre 2006 en qualité de VRP Négociateur Agent de location par la SAS Occelli Immobilier, puis en qualité d’assistante commerciale à compter du 1er juin 2007 . Dans le cadre d’un transfert universel de patrimoine en date du 1 er décembre 2012, votre contrat de travail a été transféré à la SAS [Adresse 8].

Au titre de vos fonctions, vous devez suivre les consignes que nous vous donnons et respecter les procédures que nous avons mises en place, ainsi que vos engagements contractuels.

Cependant, nous avons constaté des écarts et avons évoqué avec vous les faits qui vous ont été reprochés.

Nous vous avons alerté sur votre insuffisance de résultats. Nous constatons que vos indicateurs de productivité sont très faibles et sont en deçà de l’objectif. En effet à fin juin 2015, vous n’avez réalisé que 2 mandats de gestion pour 6 en objectif cumulé sur les 6 premiers mois de l’année, à savoir du 1er janvier au 30 juin 2015.

Nous vous avons souligné que vous ne respectiez pas la méthodologie conseillée par votre manager à savoir:

– une pige téléphonique qui n’est pas réalisée,

– l’état de rapprochement entre l’outil de pige Directmandat qui n’est pas fait,

– une mauvaise synergie avec le Crédit Agricole

– pas de prospection organisée

– une organisation à optimiser

Cette situation et les faits reprochés sont dommageables pour [Adresse 8] tant en termes financier qu’en termes d’image de marque, ce qui nuit au bon fonctionnement de la société’.

La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 21 août 2015.

Lors de la seconde visite de reprise du 23 février 2016 le médecin du travail l’a déclarée définitivement ‘inapte au poste de négociatrice location et à tous postes existant actuellement dans l’entreprise’.

Le 18 avril 2016 la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 27 avril 2016.

Par lettre du 2 mai 2016 la société a licenciée la salariée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

La salariée a saisi le conseil de Prud’hommes de Nice le 11 avril 2017 de divers rappels de salaire (au titre de la part fixe de la rémunération, des congés payés des trois dernières années, de la reprise du versement du salaire après avis d’inaptitude, des congés payés d’avril 2016, de la participation aux frais professionnels, du solde d’indemnité de licenciement, du 13ème mois), de dommages et intérêts au titre du défaut de mise en oeuvre de la prévoyance, d’un harcèlement moral, d’une demande en licenciement nul, de demandes subséquentes, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Par jugement du 11 octobre 2018 le conseil de Prud’hommes de Nice a:

– dit et jugé que:

l’inaptitude de Madame [F] [W] [B] ne résulte pas du comportement de l’employeur et n’est donc pas d’origine professionnelle.

il n’y a pas de harcèlement au sens de l’ article Ll152-1 du Code du Travail.

le licenciement de madame [B] pour inaptitude repose sur une cause réelle et sérieuse et est fondé.

En conséquence,

– débouté Madame [F] [W] [B] de l’ensemble de ses demandes liées au licenciement.

– condamné Madame [F] [W] [B] à verser à la SAS [Adresse 8] la somme de 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

– condamné la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [B] la somme 443,10 € bruts, au titre de rappels de salaires et 44,31 de congés payés y afférent.(rappel partiel au titre de la reprise de paiement du salaire après avis d’inaptitude)

– condamné Madame [F] [W] [B] aux dépens.

– débouté les parties de tous leurs autres chefs de demandes tant principales que reconventionnelles

La salariée a interjeté appel du jugement par acte du 5 décembre 2018 énonçant :

‘Objet/Portée de l’appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués dans la pièce jointe qui fait corps à la déclaration d’appel conformément à la circulaire du Garde des Sceaux du 4 août 2017, publiée au Bulletin officiel du Ministère de la Justice du 31 août 2017 (JUSC172995C), et afin de respecter les termes du Décret n°2017-891 du 6 mai 2017″

auquel est joint une annexe rédigée en ces termes :

‘Ledit appel tendant a la réformation de la décision attaquée en ce qu’elle a :

Dit et jugé que:

l’inaptitude de Madame [F] [W] [B] ne résulte pas du comportement de l’employeur et n’est donc pas d’origine professionnelle.

il n’y a pas de harcèlement au sens de l’ article Ll152-1 du Code du Travail.

le licenciement de madame [B] pour inaptitude repose sur une cause réelle et sérieuse et est fondé.

En conséquence,

– débouté Madame [F] [W] [B] de l’ensemble de ses demandes liées au licenciement.

– condamné Madame [F] [W] [B] à verser à la SAS [Adresse 8] la somme de 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

– condamné la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [B] la somme 443,10 € bruts, au titre de rappels de salaires et 44,31 de congés payés y afférent.

– condamné Madame [F] [W] [B] aux dépens.

– débouté les parties de tous leurs autres chefs de demandes tant principales que reconventionnelles

Et notamment, en ce qu’elle a :

Débouté Madame [F] [W] [B] de ses demandes tendant à voir:

Sur les rappels de salaires:

Constater que le montant de la partie fixe de la rémunération, telle que prévue à l’avenant du 1er juin 2007, est fixée à 1 600 € bruts ;

Constater qu’en l’absence de dispositions contractuelles, l’indemnité de congés payés n’ est pas incluse dans le montant de la part fixe;

Dire et juger illégale la clause prévoyant que la salariée devra supporter les frais engagés pour les besoins de son activité professionnelle;

Constater qu’aucune indemnité forfaitaire n’est définie au contrat et n’apparaît sur les bulletins de salaire au titre du remboursement des frais professionnels;

Constater que l’employeur n’a pas mise en ‘uvre, comme il lui appartient de la faire, l’organisme de prévoyance afin que la salariée bénéfice du versement d’indemnité complémentaire en relais du maintien de salaire;

Dire et juger que la salariée est bien fondée à solliciter des rappel de salaire et indemnités;

Dire et juger que la prime de 13ème mois ne saurait être incluse dans la rémunération dès lors que celle-ci serait inférieure au minimum garantis.

En conséquence,

Condamner la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [B] les sommes suivantes :

‘ Rappel de salaire sur part fixe 4072,60 € brut

‘ Congés payés y afférent 407,26 € brut

‘ Rappel d’indemnité de congés payés 823,25 € brut

sur les 3 dernières années

‘ Dommages et intérêts pour défaut de mise en ‘uvre de la prévoyance 2451,99 €

‘ Rappel de maintien de salaire après avis d’inaptitude 588,55 € brut

‘ Congés payés y afférent 58,85 €brut

‘ Rappel d’indemnité de congés payés » 53,04 € brut

sur le mois d’ avril 2016

‘ Rappel de participation aux frais professionnels 5400,00 € brut

sur les 3 dernière année

‘ Reliquat d’indemnité de licenciement 1 415,11 € brut

‘ Rappel de prime de 13ème mois 2261,81 brut

Sur le licenciement:

Dire et juger que l’inaptitude de Madame [B] a pour seule origine son état dépressif, médicalement constaté, réactionnel aux agissements de harcèlement moral dont elle a été victime;

Dire et juger que l’inaptitude a pour origine les faits de harcèlement;

En conséquence:

D’une part,

Dire et juger que le licenciement de Madame [B] est nul

Condamner la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [B] la somme de 35 000 € à titre d’indemnité en réparation du préjudice subi par le caractère illicite du licenciement ,

A titre subsidiaire :

Condamner la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [B] la somme de  30 000 euros en réparation du préjudice subi du fait du manquement à l’obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé.

D’autre part,

Condamner la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [B] la somme de  5 835,5 € bruts, outre 583,35 de congés payés y afférent, à titre d’indemnité compensatrice de préavis;

Condamner la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [B] la somme de  15 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1240 du Code civil pour exécution déloyale du contrat de travail;

Condamner la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [B] la somme de  3 500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile .

Condamner la SAS [Adresse 8] aux entiers dépens de l’instance, en ce compris les frais d’exécution.

Objet de l’appel :

L’objet de la demande du présent appel est de faire droit en toutes exceptions de procédure, infirmer en totalité et à tout le moins réformer la décision déférée.

Madame [F] [B] demande à la Cour de céans de bien vouloir faire droit à l’ensemble de ses demandes, telles que susmentionnées, concernant les rappels de salaires, indemnités et primes et celles liées au licenciement.’

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 22 juillet 2021 Mme [B], appelante, demande de :

DIRE ET JUGER recevable l’appel interjeté le 05 décembre 2018 par Madame [F] [B] à l’encontre du Jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nice en date du 11 octobre 2018 .

INFIRMER le Jugement attaqué en toutes ses dispositions, en ce qu’il a :

– Dit et jugé que:

l’inaptitude de Madame [F] [W] [B] ne résulte pas du comportement de l’employeur et n’est donc pas d’origine professionnelle.

il n’y a pas de harcèlement au sens de l’article Ll152-1 du Code du Travail.

le licenciement de madame [B] pour inaptitude repose sur une cause réelle et sérieuse et est fondé.

En conséquence,

– débouté Madame [F] [W] [B] de l’ensemble de ses demandes liées au licenciement.

– condamné Madame [F] [W] [B] à verser à la SAS [Adresse 8] la somme de 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

– condamné la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [B] la somme 443,10 € bruts, au titre de rappels de salaires et 44,31 de congés payés y afférent.

– condamné Madame [F] [W] [B] aux dépens.

– débouté les parties de tous leurs autres chefs de demandes tant principales que reconventionnelles

Statuant à nouveau:

Sur les demandes de rappels de salaires, indemnités et frais

‘ Sur le rappel de salaire sur partie fixe:

DIRE et JUGER que le montant de la partie fixe de la rémunération de Madame [F] [B] est fixé à la somme de 1 600 € bruts;

DIRE et JUGER qu’en l’absence de disposition contractuelle, l’indemnité de congés payés n’est pas incluse dans le montant de la part fixe;

CONDAMNER la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [F] [B] la somme de 4072,60 € brut à titre de rappel de salaire sur part fixe, outre la somme de 407,26 € de congés payés y afférent.

‘ Sur le rappel de l’indemnité de congés payés:

DIRE et JUGER qu’en l’absence de dispositions contractuelles, l’indemnité de congés payés n’est pas incluse dans le montant de la part fixe;

DIRE et JUGER qu’en limitant l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés à la seule rémunération part fixe et part variable, la SAS [Adresse 8] a effectué un calcul erroné de sorte que Madame [F] [B] est bien fondée à solliciter un rappel d’indemnité à cet égard;

CONDAMNER la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [F] [B] la somme de 823,25 € brut à titre de rappels d’indemnité de congés payés sur les années 2013 à 2016.

‘ Sur l’indemnité complémentaire de prévoyance:

CONSTATER que l’employeur n’a pas remis à la salariée la notice d’information détaillée qui définit les garanties prévues et leurs modalités d’application .

CONSTATER que l’employeur n’a pas mise en ‘uvre, comme il lui appartient de le faire, l’organisme de prévoyance afin que la salariée bénéfice du versement d’indemnité complémentaire en relais du maintien de salaire;

CONDAMNER la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [F] [B] la somme de 2 154,49 à titre de dommages et intérêt pour défaut de mise en ‘uvre du régime de prévoyance et correspondant aux indemnités dont elle a été privée durant la période de prise en charge de l’arrêt de travail du 9 décembre 2015 au 22 mars 2016.

‘ Sur le rappel de salaire après avis d’inaptitude:

CONDAMNER la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [F] [B] la somme totale de 588,55 €, outre 58,85 € à titre de rappel de salaire sur la période du 23 mar au 30 avril 2016 se décomposant comme suit:

– 443,10 € brut (outre 44,31 de congés payés) à titre de rappel de salaire sur la

période du 23 au 31 mars 2016;

– 145,45 (outre 14,54 de congés payés) à titre de rappel de salaire pour le mois

d’avril 2016.

‘ Sur l’indemnité pour frais professionnels:

DIRE et JUGER que le frais professionnel exposés pour les besoins de l’activité professionnelle ne sauraient être supportés par la salariée .

DIRE et JUGER que l’indemnité forfaitaire ne saurait être incluse dans le montant de la partie fixe de la rémunération de la salariée.

CONSTATER qu’aucun montant d’indemnité forfaitaire au titre des frais professionnels n’a été préalablement défini au contrat et n’apparaît sur les bulletins de salaire de sorte que Madame [F] [B] est bien fondée dans sa demande de remboursement dont le montant peut valablement être fixé à la somme forfaitaire de 150 € / mois, conformément aux usages en vigueur dans l’ entreprise ;

CONDAMNER la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [F] [B] la somme de 5 400 € à titre de participation aux frais professionnels

‘ Sur le rappel au titre du solde de tout compte

RAPPELER que l’indemnité de licenciement doit être calculée sur la base du salaire habituel, c’est-à-dire le salaire moyen perçu par le salarié pendant les 12 derniers mois précédant l’arrêt de travail;

DIRE ET JUGER que la prime de 13ème mois ne peut être incluse dans la rémunération de la salariée qu’à la condition que celle-ci serait au moins égale au minimum garanti par la convention collective .

CONSTATER que la rémunération annuelle perçue par Madame [F] [B] était inférieure au salaire minimum brut prévu à la convention collective de sorte que celle-ci est bien fondée à solliciter un rappel de prime de 13ème mois .

CONDAMNER la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [F] [B] le sommes suivantes au titre du solde de tout compte:

– Reliquat d’indemnité de licenciement 1 415,11 € brut

– Rappel de prime de 13ème mois 2 261,81 brut

Sur le licenciement :

A titre principal,

DIRE et JUGER que les agissements commis par l’employeur à l’encontre de Madame [F] [B] sont constitutifs d’actes de harcèlement ayant porté atteinte à ses droits et à sa dignité, altérer sa santé physique ou mentale;

DIRE et JUGER que l’inaptitude définitive prononcée à ainsi pour origine l’état dépressif réactionnel de Madame [F] [B] aux agissements de harcèlement moral imputables à la SAS [Adresse 8] ;

DIRE ET JUGER que le licenciement de Madame [B] est nul;

CONDAMNER la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [B] la somme de 35 000 € à titre d’indemnité en réparation du préjudice subi par le caractère illicite du licenciement;

CONDAMNER la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [B] la somme de 5 833,50 bruts, outre 583,35 de congés payés y afférent à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

À titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour venait à considérer que l’inaptitude n’a pas pour origine les agissements de l ’employeur, il est sollicité de la Cour de bien vouloir:

DIRE et JUGER que la SAS [Adresse 8] a manqué à l’obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé .

CONDAMNER la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [B] la somme de 30 000 € en réparation des préjudices subi du fait du manquement à l’obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé.

Sur les dommage intérêts distincts:

DIRE et JUGER que la SAS [Adresse 8] a fait preuve de déloyauté dans l’exécution du contrat de travail et plus particulièrement dans le paiement de ses rémunérations, indemnités et primes et ce, depuis son arrivée, ce qui a nécessairement causé un préjudice financier à Madame [F] [B] .

CONDAMNER la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [B] la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1134 ancien du Code civil pour exécution déloyale du contrat de travail.

En tout état de cause:

DEBOUTER la SAS [Adresse 8] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions .

CONDAMNER la SAS [Adresse 8] à verser à Madame [B] la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

CONDAMNER la SAS [Adresse 8] aux entiers dépens de l’instance, en ce compris les frais d’exécution.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 2 août 2021 la SAS [Adresse 8], intimée, demande de :

REFORMER le jugement du rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nice en date du 11 octobre 2018 en ce qu’il a condamné la société [Adresse 8] à verser à Madame [B] la somme de 443,10 € bruts au titre de rappels de salaire et 44,31 € de congés payés y afférents,

Pour le surplus,

CONFIRMER dans toutes ses autres dispositions le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nice en date du 11 octobre 2018,

DEBOUTER Madame [B] de l’ensemble de ses demandes,

CONDAMNER Madame [B] à verser à la société [Adresse 8] la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du CPC,

CONDAMNER Madame [B] aux entiers dépens,

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 août 2021.

Postérieurement à l’ordonnance de clôture, les parties ont à notifié de nouvelles conclusions au fond:

– le 25 août 2021 pour Mme [B], appelante, reprenant le dispositif de ses précédentes écritures (excepté sur le montant de la demande de dommages et intérêts pour défaut de mise en oeuvre du régime de prévoyance : 1728,33 euros ) et par lesquelles elle demande à la cour d’ordonner la révocation de l’ordonnance de clôture afin d’admettre ses nouvelles conclusions en réplique aux conclusions de la société notifiées le 2 août 2022;

– le 31 août 2021 pour la SAS [Adresse 8], intimée, qui conclut au rejet de la demande de révocation de l’ordonnance de clôture et au rejet des nouvelles conclusions de l’appelante.

Par jugement avant-dire droit du 19 mai 2022 la cour a ordonné la réouverture des débats sans révocation de l’ordonnance de clôture pour recueillir les observations des parties sur la dévolution de l’appel en application des articles 562 et 901 du code de procédure civile, l’affaire étant renvoyée à l’audience du 15 juin 2022.

Dans ses observations remises au greffe de la cour le 3 juin 2022, la salariée soutient que sa déclaration d’appel emporte dévolution des chefs de jugement expressément critiqués dans l’annexe jointe. A l’appui elle fait valoir que:

– le strict énoncé de l’objet de l’appel et des chefs de jugement expressément critiqués dépassait la limite autorisée de 4080 caractères comme le montre le constat d’huissier du 31 mai 2022, qui établit ce nombre à 4 658 caractères, de sorte qu’elle justifie de l’existence d’un empêchement technique légitimant le recours à une annexe auquel la déclaration d’appel renvoyait expressément.

– la pratique de l’annexe était prévue par la circulaire du gardes des Sceaux du 4 août 2017 qui ne la subordonnait d’ailleurs pas au dépassement des 4080 caractères et a été confortée par l’article 8 de l’arrêté du 20 mai 2020, relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant la cour d’appel.

– la possibilité d’adjoindre une annexe a été validée par le décret n° 2022-245 du 25 février 2022.

Dans ses observations remises au greffe de la cour le 23 mai 2022, la SAS [Adresse 8] demande de juger que la déclaration d’appel ne produit pas effet dévolutif de sorte que la cour d’appel n’est saisie d’aucune demande. A l’appui elle fait valoir que :

– la déclaration d’appel ne mentionne pas, conformément à l’exigence posée par les articles 901 4° et 562 du code de procédure civile, les chefs de jugement expressément critiqués auquel l’appel est limité et en l’espèce seule la pièce jointe contient les mentions exigées par l’article 901.

– l’empêchement technique dont se prévaut la salariée n’est pas opérant dès lors que celui-ci ne justifie la présence d’une annexe que pour compléter la déclaration d’appel et non pour s’y substituer, ce qui suppose que celle-ci soit remplie et complétée au-delà de 4080 caractères, ce qui n’est pas le cas.

– le document annexé à la déclaration d’appel en se prévalant d’un nombre de caractères excédant le nombre admis, ne se limite pas à l’énoncé des chefs de jugement critiqués mais contient des mentions en doublons et des demandes de ‘constater’ ou de ‘dire et juger’ qui ne constituent pas des prétentions mais un rappel de moyens qui ne peuvent caractériser un empêchement technique.

– le décret n°2022-245 du 25 février 2022 relatif à la communication électronique en matière civile ne modifie pas les principes résultant de ces textes tels que retenus par la jurisprudence de la cour de cassation.

Par courrier remis au greffe de la cour le 18 juillet 2022 , l’avocat de la salariée a transmis l’avis rendu le 8 juillet 2022 par la cour de cassation en précisant que celui-ci revient sur l’arrêt du 13 janvier 2022 et qu’il est désormais admis qu’une déclaration d’appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs du jugement critiqués, constitue un acte d’appel conforme aux exigences de l’article 901 du code de procédure civile, dans sa nouvelle rédaction, et ce même en l’absence d’empêchement technique.

Par courrier au greffe le même jour, l’avocat de la société fait valoir qu’il y a lieu de rejeter la note transmise par son contradicteur après la clôture des débats dès lors qu’elle ne répond aux conditions prévues à l’article 445 du code de procédure civile.

Par arrêt avant-dire droit du 6 octobre 2022 la cour a ordonné la réouverture des débats sans révocation de l’ordonnance de clôture pour recueillir les observations des parties sur le moyen tiré de l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel au vu de l’avis de la cour de cassation du 8 juillet 2022 et renvoyé l’affaire à l’audience du 5 décembre 2022.

Dans ses observations remises au greffe le 14 novembre et le 22 novembre 2022 la salariée fait valoir qu’à l’aune de l’avis de la cour de cassation du 8 juillet 2022 sa déclaration d’appel renvoyant à une annexe contenant les chefs critiqués du jugement emporte effet dévolutif. Elle rejette par ailleurs les moyens invoqués par la société en faisant valoir d’une part que l’annexe adressée concomitamment à la déclaration d’appel à laquelle elle renvoie, ne peut s’analyser en une deuxième déclaration d’appel, qui en toutes hypothèses aurait été faite dans le délai imparti pour conclure, d’autre part que l’acte d’appel, quand bien il ne mentionne pas de demande de réformation du jugement, contient bien l’objet de l’appel qui vise les chefs du jugement critiqués énoncés dans l’annexe à laquelle il renvoie alors qu’en outre la cour de cassation valide la possibilité de faire figurer l’objet de l’appel dans l’annexe.

Dans ses observations remises au greffe le 26 octobre 2022 et le 17 novembre 2022, la société

souligne qu’il s’agit d’un simple avis qui ne lie pas le juge et fait valoir qu’en tout état il ne permet pas de régulariser la déclaration d’appel de la salariée, en ce que sa pièce jointe ne constitue pas une annexe venant compléter l’acte d’appel par les chefs de jugement critiqués mais constitue en réalité une seconde déclaration d’appel dès lors qu’elle est seule à contenir les mentions obligatoires prescrites par l’article 901 du code de procédure civile dont l’objet de l’appel à savoir la réformation, l’infirmation ou l’annulation du jugement, sans que l’assouplissement autorisé pour les procédures sans représentation obligatoire soit transposable à celles qui sont avec représentation obligatoire, comme c’est le cas en l’espèce devant les chambres sociales de la cour d’appel depuis le 1er août 2016.

SUR CE

Sur la dévolution

L’article 901 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2022-245 du 25 février 2022 dispose:

‘La déclaration d’appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l’article 54 et par le cinquième alinéa de l’article 57, et à peine de nullité :

1° La constitution de l’avocat de l’appelant ;

2° L’indication de la décision attaquée ;

3° L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Elle est signée par l’avocat constitué. Elle est accompagnée d’une copie de la décision. Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.’

En application des articles 748-1 et 930-1 du même code, cet acte est accompli et transmis par voie électronique.

L’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017- 891 du 6 mai 2017, prévoit que l’acte d’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s’opère pour le tout que si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Par ailleurs dans son avis n° 15008 du 8 juillet 2022 la deuxième chambre civile de la cour de cassation a indiqué que :

– le décret n° 2022-245 du 25 février 2022 et l’arrêté du 25 février 2022 modifiant l’arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication électronique en matière civile devant la cour d’appel sont immédiatement applicables aux instances en cours pour les déclarations d’appel qui ont été formées antérieurement à l’entrée en vigueur de ces deux textes réglementaires, pour autant qu’elles n’ont pas été annulées par une ordonnance du magistrat compétent qui n’a pas fait l’objet d’un déféré dans le délai requis ou par l’arrêt d’une cour d’appel statuant sur déféré;

– une déclaration d’appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs de dispositif du jugement critiqués, constitue l’acte d’appel conforme aux exigences de l’article 901 du code de procédure civile, dans sa nouvelle rédaction et ce, même en l’absence d’empêchement technique.

Il résulte désormais de l’article 901 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2022-245 du 25 février 2022 qu’une déclaration d’appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs de dispositif du jugement critiqués, constitue l’acte d’appel conforme aux exigences de l’article 901 du code de procédure civile même en l’absence d’empêchement technique et que celle-ci opère dévolution au sens de l’article 562 du même code.

En conséquence, la cour dit que la déclaration d’appel du 5 décembre 2018 à laquelle est jointe une annexe contenant les chefs de jugement critiqués, laquelle n’est pas de nature à constituer une déclaration d’appel autonome privant de validité l’acte d’appel, opère dévolution et que la cour est donc saisie des chefs de jugement critiqués qui y sont énoncés.

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

En application de l’article 784 du code de procédure civile, l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue et ce, d’office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit après ouverture des débats, par décision du tribunal.

En l’espèce, postérieurement à l’ordonnance de clôture du 23 août 2021, la salariée a déposé de nouvelles conclusions notifiées le 25 août 2021 par lesquelles elle demande de révoquer l’ordonnance de clôture du 23 août 2021 afin d’admettre ses nouvelles écritures.

A l’appui elle fait valoir que la société a conclu le 2 août 2021, ce qui nécessitait d’y répondre en l’état d’un nouvel ‘argument’ portant la remise en cause de ses arrêts de travail dans le cadre de sa demande d’indemnité complémentaire de prévoyance, ce qu’elle n’a pu faire durant la période estivale avant le prononcé de l’ordonnance de clôture.

Au dispositif de ces nouvelles conclusions notifiées le 25 août 2021, la salariée reprend le dispositif de ses précédentes écritures, excepté sur le montant de la demande d’indemnité complémentaire de prévoyance, dont elle sollicite un montant à la baisse (1728,33 euros ).

Dans ses conclusions notifiées en réplique le 31 août 2021, la société conclut au rejet de la demande de révocation de l’ordonnance de clôture et des nouvelles conclusions de l’appelante.

La cour relève que l’avis de clôture a été adressé aux parties le 12 mars 2021, que dans l’intervalle la société a conclu au fond le 15 juillet 2021, la salariée a répliqué le 22 juillet 2021, ce qui a donné lieu à nouvelles conclusions de la société le 2 août 2021, soit à une date qui ne privait pas la salariée d’un temps utile et suffisant pour y répondre, disposant alors de près de trois semaines pour ce faire, la simple référence à la période estivale n’était pas de nature à établir que tel n’était pas le cas.

Au demeurant le point soulevé n’est pas de nature à requérir des développements susbtantiels ni la production de nouvelles pièces ou la modification significative de la prétention concernée, qui en l’occurence est à la baisse dans ses conclusions postérieures à la clôture, de sorte qu’aucune attente aux droits de la défense n’est caractérisée .

Il s’ensuit qu’aucune cause grave ne justifie de faire droit à la demande de révocation de la clôture du 23 août 2021 et elle sera rejetée. Par conséquent les conclusions au fond respectives des parties du 25 août 2021 et du 31 août 2021 sont déclarées irrecevables.

Sur le rappel de salaire fixe

1° l’examen préalable des dispositions conventionnelles applicables

Relèvent du champ de la convention collective nationale de l’immobilier du 9 septembre 1988 les rapports entre les employeurs et les salariés des entreprises dont l’activité principale s’exerce dans l’immobilier.

N’est pas applicable aux négociateurs immobiliers VRP l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, également appelé  » convention collective des VRP », lesquels dépendent exclusivement de la convention collective nationale de l’immobilier.

Figure notamment parmi les textes attachés à la convention l’avenant n°31 du 16 juin 2006 qui soumet le négociateur immobilier aux dispositions spécifiques qu’il contient.

Son préambule définit son champ d’application en ces termes :

‘La présente annexe a pour objet de définir le statut du négociateur immobilier engagé par un seul employeur (à titre exclusif) et rémunéré principalement à la commission.

Les VRP multi-employeurs se verront appliquer la convention collective nationale de l’immobilier dans le cadre de la relation de travail les liant à des employeurs visés par le champ d’application de la CCN de l’immobilier et ne bénéficient pas de la présente annexe.

De plus le statut relatif au négociateur immobilier ne saurait s’appliquer aux négociateurs travaillant pour le compte de sociétés immobilières et foncières, qui en raison de la spécificité de leur secteur d’activité, perçoivent une rémunération non essentiellement constituée de commissions.

Les dispositions relatives au statut de négociateur immobilier s’appliquent aux négociateurs immobiliers VRP et non VRP’.

L’article 1er de l’avenant n°31 détermine les fonctions du négociateur immobilier comme étant celles d’un salarié ‘qui a pour mission de négocier et le cas échéant de conclure, pour le compte de son employeur, des mandats de location, de vente, d’administration de biens et de syndics, il procède aux visites en vue de la location et de la vente des biens immobilier et des fonds de commerce’ et définit deux catégories de négociateurs immobiliers, le VRP et le non VRP :

‘ Le négociateur immobilier VRP est un salarié. A titre principal, il représente son employeur auprès de la clientèle, exerce sa profession à titre exclusif et constant, prospecte la clientèle à l’extérieur de l’agence et lui rend visite en vue de prendre et de transmettre des commandes. Il ne réalise pas d’opérations commerciales pour son compte personnel.

Son employeur lui attribue un secteur géographique et/ou une clientèle déterminés, mais ce secteur n’est pas forcément exclusif.

Le négociateur non VRP est également un salarié. Il peut, à l’occasion, démarcher la clientèle. Toutefois, son activité principale consiste à faire visiter les biens et à accueillir les clients à l’agence (ou dans un bureau de vente) en vue de négocier la vente ou la location des biens objets d’un mandat.’

L’article 4 précise que :

‘4.1 classification

Les négociateurs immobiliers ne sont pas classés à l’un des niveaux de la grille conventionnelle mais bénéficient du statut résultant de la présente annexe. Néanmoins les négociateurs ayant un rôle d’encadrement, bénéficieront à ce titre et ne sus du présent statut, d’un statut cadre et seront classés à l’un des niveaux de cadre (C1 à C4) dans la grille de l’annexe I de la convention collective nationale de l’immobilier’

4.2 .1 Négociateur immobilier non cadre, VRP ou non

Négociateur VRP : le salaire minimum brut mensuel conventionnel des négociateurs immobiliers VRP non-cadre est fixé à 1450 € par mois complet.

Négociateur non VRP : les négociateurs immobiliers non VRP bénéficient d’un salaire minimum brut mensuel conventionnel correspondant au SMIC

Le salaire minimum brut annuel conventionnel des négociateurs VRP et non-VRP est égal à treize fois le salaire minimum brut conventionnel.

4.2.3 commissions

La rémunération du négociateur est composée essentiellement ou exclusivement de commissions. Elle relève du libre accord du négociateur immobilier et de son employeur sous réserve du présent statut; le salaire minimum tel que fixé au présent article 4.2 pouvant constituer en tout ou partie une avance sur commissions.’

Il s’ensuit que l’élément discriminant du statut de négociateur immobilier n’est pas la qualité ou non de VRP, auquel s’appliquent indifféremment les dispositions spécifiques prévues à l’avenant n°31, mais un exercice au service d’un seul employeur et une rémunération principalement à la commission.

En l’espèce la salariée soutient que sa classification professionnelle est celle d’assistante commerciale et qu’elle relève dès lors des dispositions générales de la convention collective de l’immobilier et non de son avenant n°31 du 16 juin 2006 spécifique au négociateur immobilier en faisant valoir que :

– embauchée initialement comme négociateur VRP- agent de location, l’avenant du 1er juin 2007 a redéfini ses fonctions en lui confiant en sus le poste d’assistante commerciale, de sorte que sa dualité de fonctions et son statut hybride conduisent à écarter le régime spécifique du négociateur immobilier et qu’en toutes hypothèses l’ambivalence de son statut l’autorise à se prévaloir du régime le plus favorable;

– elle n’était pas principalement rémunérée à la commission ce qui exclut aux termes même de l’avenant n°31 du 16 juin 2006 son application.

La société affirme au contraire que la salariée relève du statut de négociateur immobilier prévu à l’avenant n°31 du 15 juin 2006 de sorte que seul ce régime lui est applicable.

A l’analyse des pièces du dossier la cour constate que :

– la salariée a été engagée le 20 octobre 2006 en qualité de ‘négociateur VRP agent de location’ avec une rémunération déterminée comme suit:

‘La rémunération du négociateur évoluera selon son ancienneté dans la société.

Elle est constituée d’une partie fixe représentant le SMIC et d’une partie variable comprenant les primes et commissions qui dépendent de la réalisation d’objectifs.

Cette rémunération fixe et variable comprend le 13ème mois et l’indemnité de congés payés’

– par avenant à effet du 1er juin 2007 les parties ont convenu que l’engagement de la salarié ‘se poursuivra en qualité d’assistante commerciale telle que définie aux conditions ci-après :

Article 1-Engagement

A compter du 1er juin 2007

La société modifie le contrat de la salariée en qualité de :

Assistante commerciale – Niveau IV – Coefficient 290

Conformément aux dispositions de la convention collective précitée’,

avec une rémunération ainsi déterminée :

‘La rémunération de Mme (la salariée) sera fixée comme suit :

Fixe 1600 euros brut

La partie variable comprenant toujours des primes et commissions qui dépendent de la réalisation d’objectifs.

Cette rémunération fixe et variable comprend le 13ème mois.’

La classification à laquelle se réfère l’avenant correspond à l’une des classifications prévues par les dispositions de la convention collective de l’immobilier antérieurement à l’avenant n°33 du 15 juin 2006 ayant modifié l’annexe I portant ‘tableau de classification des postes de travail et des qualifications professionnelles’. Ainsi l’article 2 présente une grille de correspondance entre les classifications issues des dispositions du 11 décembre 1987 et celles issues de l’avenant n°33. Il en ressort que le niveau IV, coefficient 290 de l’ancienne nomenclature correspond au niveau E3 (employé).

Il s’ensuit que les parties ont entendu par l’avenant du 1er juin 2017 modifier non seulement le montant de la rémunération mais l’emploi, assorti d’une classification relevant de la convention collective de l’immobilier pour des fonctions, désormais mixtes, en adjoignant, dans l’article 5 du dit avenant, aux fonctions de négociatrice, des fonctions d’assistante commerciale correspondant à des attributions administratives et d’organisation de l’agence (travaux de secrétariat, accueil de la clientèle, standard, suivi-relance clients, saisie de données informatiques).

La cour relève ainsi qu’en réalité la salariée demande de faire application des dispositions contractuelles modifiées par l’avenant du 1er juin 2007, à savoir le statut et le régime applicables au poste d’assistante commerciale et par conséquent d’exclure le statut et le régime dérogatoires de négociateur immobilier, quand bien même une partie de ses fonctions correspond à celles du négociateur immobilier comme le mentionne le dit avenant, ce qu’au demeurant elle ne conteste pas.

Or dès lors que les critères définissant le négociateur immobilier auquel s’applique l’avenant n° 31 du 15 juin 2006, reposent sur l’existence d’un employeur unique et une structure de rémunération composée essentiellement de commissions, la cour relève d’abord que la salariée travaillait pour le compte de la seule société, ensuite que la structure de rémunération combine un salaire fixe dont il n’est aucunement précisé qu’il correspond en tout ou partie à des avances sur commissions ou à une garantie de rémunération minimale ainsi qu’ une part variable sur commissions, enfin que les bulletins de paie produits sur une période significative (2012 à 2016) font ressortir que ses commissions représentaient 8,87 % du montant du brut contractuel hors primes en 2012, 14,90 % en 2013, 9,41% en 2014 et 12,91% sur les huit mois précédant son arrêt de travail en 2015.

Dans ces conditions la cour dit que la salariée relève des dispositions générales de la convention collective de l’immobilier, dont elle est fondée à revendiquer les droits en découlant, et non de la catégorie de négociateur immobilier.

2° le rappel de salaire

Selon l’article 1315 du code civil dans sa rédaction applicable ‘celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation’.

En l’espèce la salarié sollicite la somme de 4 072,60 euros à titre de rappel de salaire et celle de 407,26 euros de congés payés afférents, au titre des dispositions contractuelles et ce, dans les limites de la prescription triennale, soit pour la période du 2 mai 2013 au 2 mai 2016 déduction faite de la période d’arrêt maladie à compter du 20 août 2015.

Elle fait valoir qu’aux termes de l’avenant à son contrat de travail, du 1er juin 2007 son salaire fixe de base était fixé à 1 600 euros par mois mais qu’elle n’a été payée que de la somme de 1 454,55 euros par mois, la société ayant indûment amputé mensuellement son salaire de l’indemnité forfaire de 10% de congés payés, ce qu’elle ne pouvait faire en ce que:

– cet avenant a substitué de nouvelles modalités de rémunération à celles prévues à son contrat initial et celles-ci n’intègrent plus l’indemnité de congés payés dans la part fixe de son salaire;

– le calcul de l’indemnité de congés payés s’opère conformément à l’article 21.4 de la convention collective de l’immobilier, à savoir 10% de la rémunération brute totale perçue sur la période de référence;

– le fait d’intégrer l’indemnité de congés payés en plus du 13ème mois et des frais conduit à méconnaître le minimum conventionnel.

A l’appui elle produit :

– le contrat de travail du 20 octobre 2006 dont la clause de rémunération énonce :

‘La rémunération du négociateur évoluera selon son ancienneté au sein de la société,

Elle est constituée d’une partie fixe représentant le SMIC et d’une partie variable comprenant des primes et commissions qui dépendent de la réalisation d’objectifs.

Cette rémunération fixe et variable comprend le 13ème mois et l’indemnité de congés payés,

Cette rémunération fera l’objet d’avenant au présent contrat….’;

– l’avenant du 1er juin 2017 dont la clause de rémunération énonce :

‘La rémunération de Mlle (la salariée) sera fixée comme suit:

Fixe 1600 Euros Brut.

La partie variable comprenant toujours des primes et commissions qui dépendent de la réalisation d’objectifs.

Cette rémunération fixe et variable comprend le 13ème mois..’;

– ses bulletins de paie de janvier 2012 à décembre 2015 faisant apparaître le versement d’un salaire fixe de base d’un montant de 1454,55 euros bruts et une deuxième ligne correspondant aux congés payés sur salaire de base d’un montant de 145,46 euros bruts.

La société s’y oppose en faisant valoir que l’avenant au contrat de travail n’a pas eu pour effet de modifier les modalités de rémunération pour laquelle les parties avaient convenu d’intégrer le 13ème mois et les congés payés mais seulement de porter son montant à 1600 euros. Elle se prévaut donc des dispositions de l’article 8 du contrat de travail initial du 20 octobre 2006 qui prévoient que ‘la rémunération fixe et variable comprend le 13ème mois et l’indemnité de congés payés’.

La cour relève d’abord que le litige porte sur le principe même de la créance.

La cour relève ensuite des éléments du dossier que non seulement la société ne peut se prévaloir des dispositions permettant d’inclure l’indemnité de congés payés dans la rémunération, qui sont seules applicables au régime du négociateur immobilier dont il a été dit qu’il n’était pas applicable à la salariée, mais l’employeur ne peut se prévaloir des dispositions du contrat initial en présence d’un avenant qui en a modifié la clause relative à la rémunération en fixant désormais la rémunération fixe à 1 600 euros à laquelle s’ajoute une partie variable comprenant toujours des primes et commissions dépendant de la réalisation d’objectifs, la somme des deux comprenant le seul 13ème mois.

En conséquence la salariée, qui n’a pas n’a pas reçu la rémunération fixe convenue, est fondée à réclamer un rappel de salaire fixe sur la base de 1 600 euros, soit les sommes exactement calculées de 4 072,60 euros et de 407,26 euros pour les congés payés afférents .

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 4 072,60 euros à titre de rappel de salaire fixe et celle de 407,26 euros au titre des congés payés afférents .

Sur le rappel d’indemnité de congés payés

Selon l’article 21.4 de la convention collective de l’immobilier dans sa rédaction applicable ‘pendant la période des congés payés, le salarié reçoit, en règle générale (règle du salaire maintenu) le salaire global brut mensuel contractuel qu’il aurait reçu en activité, sauf application de la règle de 1/10 (article L.3141-22 du code du travail) si ce mode de calcul est plus favorable. Il ne peut y avoir indemnité de congés non pris qu’en cas de rupture du contrat de travail’

L’article L.3141-22 du code du travail dans sa rédaction applicable dispose :

« I.-Le congé annuel prévu par l’article L. 3141 -3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte:

1°De l’indemnité de congé de l’année précédente;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire en repos prévues à l’article L. 3121- 28 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, l’indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

Il. – Toutefois, l’indemnité prévue au I ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° du salaire gagné dû pour la période précédent le congé

2° De la durée du travail effectif de l’établissement’

Entrent dans l’assiette de calcul des congés payés toutes les sommes qui ont la nature d’un salaire et qui sont versées en contrepartie ou à l’occasion du travail, en ce compris les primes qui indemnisent une contrainte liée à l’emploi occupé, à l’exclusion s’agissant des primes de celles qui sont calculées sur l’année entière, périodes de congés comprises ou de celles qui compensent un risque ou une servitude exceptionnelle.

La prime d’ancienneté entre dans l’assiette de calcul des congés payés.

Le principe du maintien de la rémunération durant les périodes de congés payés implique que la rémunération versée durant ces congés inclut les commissions, lesquelles doivent donc être inclues dans l’assiette du dixième.

En l’espèce la salariée sollicite la somme de 823,25 euros de rappel d’indemnité de congés payés pour la période du 1er juin 2013 au 31 août 2015, date à laquelle elle a été placée en arrêt maladie .

A l’appui la salariée conteste l’assiette de calcul retenue par la société pour appliquer la règle du 10ème en ce qu’elle l’a limitée à la part fixe et à la part variable sans prendre en compte la totalité des éléments de rémunération sur laquelle doit porter l’indemnité de congés payés en application de l’article 21.4 de la convention collective qui renvoie à l’article L.3141-22 du code du travail.

La société conclut au rejet de la demande en faisant valoir que la salariée n’est pas fondée à se prévaloir de l’application de l’article 21-4 de la convention collective dès lors qu’elle relevait du régime spécifique des négociateurs immobiliers VRP prévoyant la possibilité d’inclure l’indemnité de congés payés dans la rémunération, ce qui était expressément prévu au contrat de travail. La société ajoute que la salariée ne peut inclure dans l’assiette de calcul sa rémunération variable, qui en était exclue par les dispositions du contrat de travail et les lettres d’objectifs.

A l’analyse des bulletins de paie produits la cour relève que la rémunération mensuelle brute de la salariée incluait une prime d’ancienneté et une prime tenue d’agence (régularisées en mai pour celles de janvier et mars 2015) et qu’ont été également versées :

– une prime de mandat en juin 2014 (46 euros) et en septembre 2014 (139,20 euros)

– une prime de gestion en octobre 2014 (95,20 euros), en novembre 2014 (60,26 euros), en décembre 2014 (300 euros), en janvier 2015 (88,80 euros), en mars 2015 (199,82 euros), en mai 2015 (105 euros), en août 2015 (198 euros)

– une prime de 13ème mois en décembre 2014.

Il s’ensuit au vu des règles précitées, qu’excepté la prime de 13ème mois versée en décembre 2014 manifestement calculée pour l’année entière indifféremment des périodes travaillées et des périodes de congé, les autres éléments de salaire versés en contrepartie ou à l’occasion du travail ainsi que les commissions, doivent être incluses dans l’assiette des congés payés.

Dans ces conditions, la cour dit que la demande de la salariée en fondée dans la limite de la somme de 677,80 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 677,80 euros à titre de rappel d’indemnité de congés payés.

Sur le rappel de salaire après avis d’inaptitude

L’article L.1226-4 du code du travail dispose :

‘Lorsqu’à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail’.

C’est à l’employeur, débiteur de l’obligation de paiement des salaires, de justifier du paiement de la rémunération due. La délivrance par l’employeur du bulletin de paie n’emporte pas présomption de paiement des sommes mentionnées. En cas de contestation, l’employeur est tenu de rapporter la preuve de l’effectivité du paiement.

En l’espèce la salarié sollicite la somme de 588,55 euros à titre de rappel de salaire après la déclaration d’inaptitude et celle de 58,85 euros pour les congés payés afférents.

A l’appui elle fait valoir que la société tenue de reprendre le paiement du salaire un mois après la déclaration d’inaptitude intervenue le 23 février 2016, ne s’est acquittée que partiellement de son obligation en ce que d’une part la régularisation lors du solde de tout compte n’est intervenue que pour le mois d’avril 2016 en omettant la période du 23 mars au 31 mars 2016, d’autre part celle-ci a été opérée sur un salaire fixe de 1454,55 euros alors qu’il devait l’être sur un salaire de 1600 euros, ce dont elle calcule une créance de 443,10 euros pour la période omise et de 145,45 euros au regard du salaire de référence.

La société conclut au rejet de la demande en faisant valoir qu’elle est même allée au delà de son obligation légale en reprenant le versement du salaire à compter du 23 février 2016 et que la salariée n’est pas fondée à invoquer un salaire de référence de 1600 euros.

A l’appui il produit les bulletins de paie des mois d’avril et mai 2016.

Il découle de ce qui a été dit ci-dessus, que le salaire fixe à retenir s’établit à la somme de 1600 euros.

Après analyse des pièces du dossier, la cour relève ensuite que face à la contestation du paiement du salaire pour la période du 23 au 31 mars 2016, la société se borne à se prévaloir des bulletins de salaire, qui ne sont pas de nature à démontrer à eux seuls l’effectivité du versement litigieux.

Dans ces conditions la cour dit que la salariée est fondée en sa demande à la fois s’agissant du salaire de référence et de la période invoquée pour la somme exactement calculée de 588,55 euros et celle de 58,85 euros pour les congés payés afférents.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 588,55 euros au titre du rappel de salaire après avis d’inaptitude et celle de 58,85 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les dommages et intérêts au titre de la prévoyance

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

Selon l’article 1315 du code civil dans sa rédaction applicable ‘celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation’.

L’avenant n°48 du 23 novembre 2010 instituant notamment un régime de base obligatoire de prévoyance prévoit en son article 9 : Nature de la garantie incapacité de travail et lien avec les obligations issues de l’article 24 de la convention de branche de l’immobilier:

‘Le régime de base obligatoire de prévoyance assure le paiement d’indemnités journalières complémentaires à celles de la sécurité sociale, en cas d’arrêt total temporaire de travail du participant par suite de maladie ou d’accident dès lors qu’il bénéficie des prestations en espèces prévues à l’article L. 321-1 du code de la sécurité social maladie et accident de droit commun) ou à l’article L. 433-1 du code de la sécurité sociale (maladie professionnelle et accident du travail, indemnisation de l’incapacité temporaire).

La garantie incapacité de travail intervient en relais des obligation conventionnelles décrites à l’article 24 de la convention collective de branche de l’immobilier, c’est-à-dire seulement pour les participants qui ont bénéficié d’un maintien de rémunération en application de cet article et une fois que la rémunération du participant n’est plus maintenue en application de cet article.

Montant de la garantie incapacité de travail

Le montant de l’indemnité journalière est de 60 % du traitement de base journalier, tel que défini à l’article 5, sous déduction des prestations brutes de CSG et CRDS versées par la sécurité sociale.

En tout état de cause, le total des sommes perçues par le participant pendant la période d’arrêt total temporaire de travail ne peut pas dépasser 100 % du salaire net qu’il aurait perçu s’il était en activité.

Le service de prestations cesse au plus tard:

– dès la fin du versement des prestations en espèces par la sécurité sociale;

– au 1 095e jour d’arrêt de travail;

– à la date d’attribution d’une pension d’invalidité par la sécurité sociale;

– à la date de reprise du travail;

– au jour du décès;

– en cas de contrôle médical concluant à un arrêt de travail non justifié’.

L’article 24 de la convention collective organise les règles afférentes au maintien de la rémunération du salarié malade ou accidenté.

Il appartient à l’employeur de remettre au salarié la notice établie par l’assureur définissant les garanties et les formalités à accomplir en cas de sinistre afin de mettre celui-ci en mesure de s’y conformer, et de justifier de cette remise.

L’employeur est par ailleurs tenu de solliciter directement le salarié lorsque celui-ci n’a pas remis les documents nécessaires pour assurer le versement des indemnités journalières complémentaires par l’organisme de prévoyance et de justifier de son action auprès de cet organisme aux fins de mise en oeuvre de la garantie .

En l’espèce la salariée réclame la somme de 2 154,49 euros de dommages et intérêts en faisant valoir qu’elle a été privée du versement des indemnités complémentaires de prévoyance, à l’issue de la période de maintien de salaire durant son arrêt maladie, du fait de la carence de l’employeur qui d’une part ne lui a pas remis la notice d’information détaillée, d’autre part et surtout n’a effectué aucune démarche pour mettre en oeuvre cette garantie qui prend le relais après la période de maintien de salaire.

A l’appui elle se prévaut de l’application des dispositions des avenants n°48 du 23 novembre 2010 relatif au régime de prévoyance et de l’avenant n°65 du 20 juillet 2015, entré en vigueur le 1er avril 2016, en rappelant que le versement d’indemnités complémentaires au titre de la prévoyance résulte d’une obligation prévue par l’article L.1226-1 du code du travail.

Elle invoque un préjudice financier devant être indemnisé à hauteur des sommes dont elle affirme avoir été ainsi privée du 9 décembre 2015 au 22 mars 2016.

La société s’oppose à la demande en contestant le principe de la créance alléguée aux motifs que :

– la salariée ne peut se prévaloir de l’avenant n°65 du 20 juillet 2017 compte tenu d’une entrée en application le 1er janvier 2017 et de garanties incapacité temporaire, reprises à l’article 26 de la convention collective, excluant de son champ d’application les VRP qui disposent d’un régime propre prévu par la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947;

– la société s’est acquittée de la seule obligation mise à sa charge, à savoir le maintien de salaire visé à l’article L.1226’1 du code du travail, en appliquant les règles plus favorables de la convention collective de l’immobilier, à savoir le maintien de sa rémunération à hauteur de 90% de son salaire pendant 110 jours;

– la salariée ne démontre pas en quoi la société serait à l’origine de l’absence de versement d’indemnités complémentaires de prévoyance, que celle-ci a reçu une indemnité de prévoyance pour la période du 6 décembre 2015 au 20 février 2016;

Par ailleurs, la société conteste le montant réclamé en faisant valoir que les calculs reposent sur une base de salaire erronée et qu’aucune indemnité complémentaire de prévoyance ne saurait être due postérieurement à la visite de reprise du 23 février 2016 dès lors que la salariée ne justifie pas d’arrêts maladie au delà et qu’en outre elle a bénéficié de la reprise du versement du salaire à 100% depuis cette date jusqu’à la rupture du contrat de travail.

A l’analyse des pièces du dossier la cour dit d’abord que la salariée établit qu’elle a reçu du 15 décembre 2015 au 20 février 2016 des indemnités journalières versées par la sécurité sociale par l’attestation de paiement de la CPAM qu’elle produit et comme n’étant pas contesté, le fait qu’elle a bénéficié jusqu’au 5 décembre 2015 d’un maintien de rémunération en application de l’article 24 de la convention collective de l’immobilier.

Elle rapporte donc la preuve qu’elle remplissait les conditions sur la période du 15 décembre 2015 au 20 février 2016 pour bénéficier de la prévoyance prévues à l’avenant n°48 du 23 novembre 2010, seul applicable à la date de déclenchement du régime dont la salariée se prévaut.

Or la société ne justifie par aucun élément de la remise de la notice de l’assureur ni d’aucune action positive à l’égard de la salariée pour solliciter ses décomptes d’indemnités journalières et envers l’organisme de prévoyance auprès duquel il a contracté la garantie pour le compte de ses salariés.

La seule production des bulletins de paie des mois de juillet 2016 mentionnant ‘indemnités prévoyance du 06/12/2015 au 18/02/2016″ pour un montant de 226,17 euros bruts et d’octobre 2016 mentionnant ‘indemnités de prévoyance du 19 au 20/02/2016″ pour un montant de 6,16 euros bruts, à supposer qu’ils correspondent à une régularisation, ne permettent pas de vérifier que la salariée a été remplie de ses droits et établissent en tout cas l’absence de versement des indemnités de prévoyance à la période concernée.

En conséquence le manquement de l’employeur au titre de la prévoyance est établi.

Sur la créance réclamée par la salariée à hauteur des indemnités non perçues du 9 décembre 2015 au 22 mars 2016, la cour observe que la preuve de ce que la salariée remplissait les conditions pour bénéficier des indemnités complémentaires de prévoyance n’étant établie que 15 décembre 2015 au 20 février 2016, la créance est limitée à cette période.

Au vu des modalités de calcul de l’indemnité journalière égale à 60% du traitement de base journalier tel que défini à l’article 5 de l’avenant n° 48 du 23 novembre 2010, à savoir la rémunération brute y compris la rémunération variable telles que les commissions, primes et gratifications, perçues au cours des douze mois civils ayant précédé l’arrêt de travail, sous déduction des prestations brutes de CSG et CRDS versées par la sécurité sociale, la cour fixe, au vu du taux journalier reconstitué sur les douze derniers mois, incluant le rappel de salaire fixe et du montant des indemnités journalières versées par la sécurité sociale selon l’attestation de paiement fournie, à la somme de 1 268,29 euros le préjudice indemnisable au titre de la prévoyance.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 1 268,29 euros de dommages et intérêts au titre de la prévoyance.

Sur la demande au titre des frais professionnels

Les frais professionnels nécessaires à l’exécution du contrat de travail doivent être supportés par l’employeur.

Ainsi les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition, d’une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d’autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC.

L’article 14.3 de la convention collective dispose que ‘Les frais professionnels correspondent aux dépenses engagées par un salarié pour son activité professionnelle.

L’employeur prend en charge les frais professionnels conformément à la politique mise en place dans l’entreprise selon l’une des deux options suivantes :

‘ remboursement des frais réellement engagés sur présentation d’un justificatif ;

‘ remboursement par une allocation forfaitaire. Pour le remboursement de ces frais, l’employeur a la possibilité de tenir compte du barème forfaitaire des frais professionnels fixé par l’administration chaque année. L’allocation forfaitaire doit correspondre à une réalité et être, le cas échéant, réévaluée périodiquement’

Pour revêtir la valeur contraignante d’un usage, la pratique doit être constante, générale et fixe.

L’article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable jusqu’au 1er octobre 2016, dispose:

‘Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part’.

En l’espèce, la salariée sollicite, au visa de l’article 1147 du code civil, la somme de 5 400 euros en réparation du préjudice financier résultant du non paiement par l’employeur de ses frais professionnels, qu’elle détermine en se référant à l’indemnité forfaitaire mensuelle de 150 euros en usage dans l’entreprise.

Elle soutient que ses frais professionnels sont restés à sa charge et que la société ne peut se prévaloir d’une participation forfaitaire incluse dans la part fixe de sa rémunération dès lors qu’une telle indemnité ne peut faire partie intégrante du salaire fixe, au surplus pour un montant indéterminé et ce, au vu des dispositions de l’article 14.3 de la convention collective qui imposent le remboursement des frais professionnels soit sur justificatifs soit de manière forfaitaire et même de celles de l’article 6 de l’avenant n°31 du 15 juin 2016 relatif aux négociateurs immobiliers qui n’ouvrent la possibilité de recourir à une indemnité forfaitaire qu’à la condition que son montant soit déterminé dans le contrat de travail.

La société conclut au rejet de la demande en faisant valoir que la salariée ne peut choisir comme elle le fait parmi les dispositions contractuelles et conventionnelles, celles qui lui sont favorables et qu’ainsi :

– le contrat de travail du 20 octobre 2006 stipule qu’en sa qualité de représentant, la salariée supporte seule les frais de sa prospection, ces frais étant forfaitairement inclus dans sa rémunération, ce qu’autorise les dispositions de l’avenant n°31 du 15 juin 2016 de la convention collective;

– l’avenant à son contrat de travail du 1er juin 2007 ne prévoit pas de prise en charge forfaitaire de sorte qu’il appartient à la salariée de justifier de frais réellement exposés, ce qu’elle ne fait pas.

A l’analyse des pièces du dossier la cour dit d’abord que les dispositions de l’avenant du 1er juin 2007 qui fixent les engagements réciproques des parties au travers dix articles, notamment sur la rémunération du salarié, venues se substituer à celles du contrat de travail initial, sans mention faite au maintien des autres dispositions, n’énonce aucune disposition relative aux frais professionnels.

Par suite l’article 9 du contrat initial du 20 octobre 2006 prévoyant que ‘le représentant supporte seul les frais de sa prospection, la rémunération stipulée ci-dessus le couvrant forfaitairement de ses frais’ a cessé de régir les rapports entre les parties à la conclusion de l’avenant du 1er juin 2007.

La cour relève ensuite qu’aucun mécanisme conforme aux obligations légales et aux modalités conventionnelles découlant de l’article 14-3 de la convention collective de l’immobilier, seul applicable à la cause, n’est contractuellement prévu et qu’est établi comme résultant des bulletins de paie et comme n’étant pas contesté, le fait qu’aucun remboursement des frais exposés par la salariée pour les besoins de son activité professionnelle, comprenant de la prospection sur son secteur géographique, des visites, des états de lieux d’entrée/sortie, n’a été opéré par l’employeur.

Il s’ensuit que l’employeur a manqué à son obligation au titre du paiement des frais professionnels.

Sur la créance qui en découle, si la salariée est mal fondée à se prévaloir d’une indemnité forfaitaire mensuelle sur la base d’un usage dont elle ne rapporte pas l’existence en se bornant à produire un échange de mails entre la DRH et une autre salariée, dont les fonctions ne sont pas précisées, à propos d’une note d’information concernant les remboursements de frais plafonnés à 150 euros et qu’elle ne produit aucun élément justificatif de frais effectivement exposés, la cour dit que la créance étant indemnitaire sur la base du préjudice subi, les éléments du dossier justifient d’allouer à la salariée la somme 1 500 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 1 500 euros de dommages et intérêts au titre de la non prise en charge des frais professionnels.

Sur le rappel au titre du solde de tout compte

La salariée conteste le solde de tout compte en faisant valoir que la somme versée au titre de l’indemnité de licenciement est inférieur au moment dû et que la retenue au titre du 13ème mois est injustifiée.

1° l’indemnité de licenciement

L’article 33 de la convention collective de l’immobilier, dans sa rédaction applicable, prévoit :

‘Après deux ans de présence, les salariés licenciés par application de la procédure prévue aux articles 30 (sauf faute grave ou lourde) et 31 de la convention reçoivent une indemnité de licenciement calculée sur la base de 1/4 du salaire global brut mensuel contractuel défini à l’article 37.3.1 acquis à la date de cessation du contrat de travail et par année de présence pro rata temporis et sous réserve de l’application plus favorable du dispositif légal (art R.1234-1 à R.1234-5 du code du travail) conduisant à une indemnité pouvant être plus favorable que la présente conventionnelle’

Pour l’évaluation du montant de l’indemnité de licenciement, il convient de tenir compte du nombre d’années de service à l’expiration du contrat de travail, soit à la fin du délai-congé.

En ce qui concerne la condition d’ancienneté à remplir pour bénéficier de l’indemnité de licenciement, le point de départ se situe à la date d’entrée dans l’entreprise.

Si, selon l’article L 1226-7 du code du travail, la durée des périodes de suspension du contrat de travail, consécutives à un accident du travail, autre qu’un accident de trajet, ou à une maladie professionnelle, est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l’ancienneté dans l’entreprise, il en est autrement des périodes de suspension pour maladie de droit commun, sauf disposition conventionnelle particulière.

En l’espèce, la salariée sollicite la somme de 1 415,11 euros à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement en faisant valoir que le calcul doit être opéré sur la base des 12 derniers mois ayant précédé son arrêt de travail à partir d’un salaire reconstitué en réintégrant tous les éléments de sa rémunération et en tenant compte d’un préavis de 3 mois .

La société affirme avoir réglé la somme exactement due à la salariée et produit un document à l’entête Social Expertise issu d’un logiciel de paie détaillant les paramètres pris en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement, notamment une moyenne de salaire mensuel sur douze mois de 1 857,85 euros, une décote d’ancienneté pour absences et une ancienneté tenant compte de trois mois de préavis non exécuté.

En faisant application des principes précités et tenant compte d’une ancienneté de 9 ans et 3 mois, déduction faite de la période d’arrêt maladie dont il n’est pas alléguée de dispositions conventionnelles permettant de l’intégrer, d’un salaire reconstitué sur les douze derniers mois précédent son arrêt maladie incluant les rappels accordés soit la somme de 2 190,67 euros, l’indemnité conventionnelle de licenciement s’établit à la somme de 5065,91 euros.

La salariée ayant été payée d’une indemnité de licenciement de 3 978,66 euros, sa créance s’élève à la somme de 1087,25 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 1 087,25 euros au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

2° le 13ème mois

L’article 38 de la convention collective de l’immobilier prévoit :

‘Les salariés à temps complet ou partiel reçoivent un supplément de salaire, dit 13e mois, égal à un mois de salaire global brut mensuel contractuel tel que défini à l’article 37.3.1. Il est acquis au prorata du temps de présence dans l’année et réglé sur la base du salaire de décembre. Il peut également faire l’objet d’un fractionnement en deux versements trimestriels.

Les périodes pendant lesquelles les salariés bénéficient du maintien de leur salaire à 90% ou 100 %, en application des articles 21, 22, 24 ou 25 de la convention collective, sont considérés comme temps de présence.

Les salariés quittant l’entreprise en cours d’année reçoivent cette gratification décomptée pro rata temporis sur la base de leur dernier salaire global brut mensuel contractuel.

Toutefois pour les salariés dont la rémunération est en tout ou partie établie sur un barème de commissions convenu entre les parties, le contrat de travail peut inclure le 13e moins dans la rémunération sous réserve qu’il fixe les modalités de règlement des commissions de telle façon que le salarié soit assuré de percevoir dans l’année, une rémunération au moins égale au salaire minimum brut annuel correspondant à son niveau.

Ce calcul étant ‘proratisé’ selon le nombre de mois de présence pendant l’exercice considéré en cas d’entrée ou de sortie en cours d’année ou de suspension du contrat de travail’.

L’article 37.3.1 de la convention collective indique que le minimum brut annuel conventionnel est déterminé pour chacun des niveaux des grilles de classification et fixé dans l’annexe II ‘salaires et prime d’ancienneté’

L’article 37-4 de la même convention collective précise que n’est notamment pas prise en compte pour déterminer si le salaire minimum brut annuel est atteint, la prime d’ancienneté.

Le salarié qui prétend à une classification professionnelle doit en rapporter la preuve.

La classification professionnelle dont dépend un salarié s’apprécie au regard des fonctions réellement exercées, sans s’en tenir aux seules mentions du contrat de travail.

L’annexe 1 de la convention collective dresse un tableau de classification des postes de travail et des qualifications professionnelles dont il ressort que le niveau C1 correspond au cadre définit comme suit :

‘Autonomie/ responsabilité :Nécessite des connaissances acquises par formation ou expérience.

Doit justifier de compétences pour prendre des décisions susceptibles d’influer sur l’activité de la société dans le cadre des directives qui lui sont données. Peut animer une équipe ou réaliser seul des travaux complexes.

Niveau de formation :Diplôme de l’éducation nationale niveau III et une expérience professionnelle de 1 à 3 ans ou une spécialisation (CQP). Diplôme de l’éducation nationale niveau I ou II

Emploi repère (indicatif) :Gestionnaire expérimenté. Assistant de direction expérimenté.

Comptable expérimenté. Responsable technique. Négociateur (1). Chargé d’études. Juriste étant précisé que le négociateur visé au (1) est le négociateur travaillant pour le compte de sociétés immobilières et foncières qui, en raison de la spécificité de leur secteur d’activité, perçoivent une rémunération non essentiellement constituée de commissions.

Fonction repère (indicative): Gère la commercialisation des nouvelles opérations et la recommercialisation des biens existants pour optimiser le patrimoine pour le compte de sociétés immobilières et foncières – Gère et optimise un portefeuille immobilier de l’entreprise (valorisation et rentabilisation des actifs immobiliers) – Assure la gestion d’un patrimoine immobilier (assure la bonne exécution du mandat de gestion ou de syndic … ) –

Encadre une équipe et répartit le travail entre les salariés – Assiste la direction dans l’organisation de son travail (réalise des notes de synthèse, rapports, courriers, organise et assiste aux réunions) – Veille au respect du droit et apporte son expertise pour toute décision ayant des implications juridiques – Gère la position de trésorerie de l’entreprise (gestion des flux, gestion des comptes … ) – Apporte son expertise professionnelle’.

Aux termes de cette annexe le niveau de classification E3 est défini comme suit :

‘Autonomie/ responsabilité : Dans le cadre de directives générales, il choisit les modes opératoires et les moyens de contrôle appropriés techniques, administratives ou de gestion permettant des tâches qualifiées qui lui sont confiées. L’exécution de ces tâches constituées d’actions et de réalisations complètes dont il assume la responsabilité de bon achèvement nécessite la maîtrise de la fonction dans ses aspects tant fonctionnels que relationnels et la capacité à mettre en ‘uvre des règles relevant d’une technique déterminée. Il peut être amené à vérifier le travail d’un ou plusieurs salariés de qualification inférieure.

Niveau de formation :Diplôme de l’éducation nationale niveau IV.

Emploi repère (indicatif) :Secrétaire assistant. Assistant paye – Comptable 1- Gestionnaire de sinistres- Technicien chargé des états des lieux- Chargé de gestion locative

Fonction repère (indicative): Rédige des courriers, frappe des comptes rendus et notes – Visites des lieux avec la clientèle- Réalise des travaux divers sous contrôle d’un responsable – Passe des écritures comptables dans le cadre de directives et établit les déclarations fiscales – Assure la gestion administrative et relationnelle avec les locataires et les clients- Réalise des opérations techniques, administratives ou de gestion diversifiée’.

En l’espèce la salariée sollicite la somme de 2 261,81 euros à titre de rappel de 13ème mois en faisant valoir que non seulement la société n’était pas fondée à opérer une retenue de 1 454,55 euros lors du solde de tout compte en alléguant un trop-perçu au mois de décembre 2014 mais le montant de sa rémunération incluant le 13ème mois, est inférieur au salaire minimum brut mensuel garanti sur treize mois, ouvrant droit en application de l’article 38 de la convention collective applicable, à un rappel de prime égal au différentiel constaté.

Pour comparer la rémunération perçue et le minimum garanti sur treize mois, elle se base sur la classification C1 de la convention collective et déduit la prime d’ancienneté.

La société conteste la classification dont la salariée se prévaut et affirme que relevant du statut de négociateur immobilier le salaire minimum prévu pour le négociateur VRP s’élève à la somme de 1 300 euros de sorte qu’elle était bien payée au delà du minimum conventionnel sur treize mois. Elle souligne qu’elle était donc bien fondée à retenir sur le solde de tout compte le 13ème mois versé par erreur en décembre 2014 que la salariée avait refusé de rembourser malgré les demandes en ce sens.

Sur la classification revendiquée, la salariée, qui aux termes de l’avenant du 1er juin 2007 était classée au niveau 4, coefficient 290 dont il a été dit ci-dessus qu’il correspond au niveau E3 (employé), se limite à affirmer qu’il découle de son statut hybride de négociateur/assistante commerciale qu’elle est assimilée C1.

Toutefois la cour constate que la salariée ne vise dans ses écritures ni ne produit aucune pièce de nature à justifier que les fonctions réellement exercées relèvent du niveau de responsabilité et de formation correspondant concrètement à la classification de cadre C1.

Dès lors que la salariée ne revendique pas à titre subsidiaire une autre classification que celle de C1, la cour dit que l’examen comparé de la rémunération versée doit s’opérer avec celle correspondant à la classification E3 sur treize mois.

Les avenants annuels relatifs au salaires minima prévoient un salaire minimum brut annuel pour le salarié E3 de 19 159 euros en 2013, de 19 357 euros en 2014, de 19 512 euros en 2015, correspondant à 20 755,58 euros pour 13 mois en 2013, à 20 970,08 euros en 2014, à 21 138 euros en 2015.

Or, aux termes des comptes figurant dans les écritures de la salariée, celle-ci a reçu, hors primes, les sommes de 22 345,79 euros en 2013, de 21 257,53 euros en 2014 et de 14 549,63 au prorata de janvier à août 2015 avant son placement en arrêt maladie.

Il s’ensuit que la salariée a reçu des rémunérations, incluant le 13ème mois, d’un montant au moins égal aux minima conventionnels.

Dans ces conditions la société était fondée à réclamer la restitution du 13ème mois versé en sus en décembre 2014 puis à retenir la somme dans le solde de tout compte et elle n’apparaît pas débitrice d’une créance au titre du 13ème mois.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

Sur le licenciement nul

En application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement; il incombe ensuite à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction.

Peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en ‘uvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Il résulte des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail que le licenciement d’un salarié victime de harcèlement moral est nul si ce licenciement trouve directement son origine dans ces faits de harcèlement ou leur dénonciation.

En l’espèce la salariée soutient avoir subi des faits de harcèlement moral et que ceux-ci sont à l’origine de l’inaptitude ayant occasionné son licenciement.

Elle a été déclarée par le médecin du travail le 23 février 2016 ‘inapte au poste de négociatrice location et à tous postes existant actuellement dans l’entreprise’

A l’analyse de ses écritures elle invoque des faits qui se présentent comme suit :

– une insuffisance des moyens matériels et des dysfonctionnements récurrents des équipements de travail (ordinateur, téléphone, imprimante, fax, logiciels, messagerie) ;

– un environnement de travail insalubre à l’agence de [Localité 9] puis à celle de [Localité 6] Risso à compter de décembre 2014 ;

– une mise à l’écart après son transfert à l’agence de [Localité 6] Risso en ce qu’il lui a été attribué un bureau à l’étage, isolé des autres commerciaux, sans vitrine alors qu’il y avait des bureaux disponibles au rez de chaussée où sont installés les commerciaux et qu’elle a été écartée des formations et réunions de groupe;

– des pratiques managériales inadaptées avec pressions, dénigrement, brimades également subies par le collège des salariés ;

– le retrait de son portefeuille de clients par changement brutal de secteur géographique;

– des pratiques punitives en ce des primes lui ont été supprimées et qu’elle a fait l’objet concomitamment à ses réclamations salariales, de représailles par le prononcé de deux avertissements injustifiés, ces mesures étant destinées à maintenir la pression et à constituer un précédent en vue d’un licenciement;

– l’organisation d’une contre-visite médicale lors de son arrêt de travail.

Elle conclut en indiquant que ces faits sont à l’origine de la dégradation de son état de santé et de son arrêt de travail prolongé à compter du 21 août 2015.

A l’appui elle produit un certificat médical du docteur [U], médecin psychiatre, qui indique le 5 février 2016 suivre la salariée en consultation depuis septembre 2015 pour un épisode dépressif pour lequel sont prescrits un anti-dépresseur et un anxiolytique, ce médecin rapportant au vu des doléances de la salariée et dans les limites de son exercice, que ‘l’environnement de travail ayant pu devenir une source déterminante de stress responsable de cet épisode dépressif, il parait nécessaire de la protéger de conditions de travail devenues délétères’.

Après analyse des pièces du dossier, la cour dit que sur les faits reposant sur l’insuffisance des moyens et les dysfonctionnements récurrents des équipements de travail, la salariée établit par des éléments précis qu’elle a été confrontée de manière récurrente à des conditions matérielles caractérisées par de nombreux dysfonctionnements et indisponibilités de ses outils de travail par la production des éléments suivants :

– un document intitulé ‘résultat 2012″, daté du 5 février 2013 et portant sur ses résultats commerciaux, renseigné dans la rubrique ‘remarque’ par:

‘* 2 pannes du disque dur de l’ordinateur dans la même année

* de nombreux dysfonctionnements dans le logiciel de location et de gestion (changement trois fois de logiciel avec des périodes où il n’y en avait pas du tout)

* pas de site internet + gros problèmes de diffusion….

* l’agence de [Localité 9] … local vétuste

* une imprimante hors d’usage’;

– une série de mails à ses supérieurs et d’échanges de SMS de mars 2013, d’avril 2014, d’octobre 2014, de novembre 2014, de décembre 2014 alertant de problèmes de logiciel ne permettant pas le transfert des annonces sur le site Se Loger, de la suppression d’un logiciel Ascora sans mise à disposition d’outil de remplacement permettant l’accessibilité des documents nécessaires à la conclusion des mandats, de la non- réinstallation après des travaux de l’imprimante ne permettant plus la remise des documents aux clients, de dysfonctionnements répétitifs du téléphone fixe, du fax, de la défectuosité du système électrique engendrant disjonctions et coupures de courant, par suite une absence de lumière et l’indisponibilité de l’ordinateur fixe comme de l’imprimante, de difficultés à retrouver ses outils de travail en état de fonctionnement lors du transfert à l’agence de [Localité 6], après la fermeture de celle de [Localité 9] du fait d’un dégât des eaux, donnant lieu à une demande de son supérieur de créer une adresse mail personnelle sur Google pour faciliter l’envoi de mails, ou à la consigne d’aller chercher elle-même la tour et l’écran en ces termes ‘Ne perdez pas de temps et faites!’.

La cour dit que la matérialité de faits précis reposant sur des carences dans les moyens matériels mis à sa disposition est établie.

Sur les faits reposant sur un environnement insalubre, la salariée justifie par la production d’un cliché photographique légendé ‘agence de [Localité 9]’ faisant apparaître un plafond d’un bureau s’effritant, constellé d’auréoles d’humidité noires et de SMS/ mails en novembre 2014 alertant d’écoulements d’eau récurrents avec risques électriques, de la matérialité d’un exercice professionnel dans des locaux dégradés fin 2014 à l’agence de [Localité 9]

S’agissant de l’agence de [Localité 6]-Risso où elle a été transféré suite au dégât des eaux ayant conduit à la fermeture de l’agence de [Localité 9], il résulte des pièces versées, à savoir les clichés photographiques d’un bureau légendé ‘agence [Localité 6]- Risso’ faisant apparaître sur un mur d’importantes traces d’infiltrations colorées du sol au plafond, avec des dalles manquantes et en gros plan le plafond laissant apparaître un trou et des traces d’humidité ainsi que les attestations rapportant que le bureau de la salarié ‘a été plusieurs fois infesté de cafards'(Mme [H]), ‘présentait des traces noirâtres au mur et une odeur de moisi’ (Mme [M]), ‘des trous et odeurs nauséabondes’ (M. [E]), ‘n’était pas adapté à un poste de commercial car sinistre dégât des eaux (murs marron, mauvais odeur)’ (Mme [H]), ‘bureau insalubre car le mur était …complètement dégradé suite à un problème sur les canalisations des eaux usées…le mur était de couleur jaune/marron… de plus il y avait une forte odeur’ (Mme [N]), qu’est également établi la matérialité de l’installation de la salariée dans des locaux dégradés ;

La cour dit que les faits précis reposant sur un exercice professionnel dans des locaux dégradés en novembre 2014 à l’agence de [Localité 9] puis dans ceux de [Localité 6]-Risso sont établis.

Sur les faits reposant sur une mise à l’écart après son transfert à l’agence de [Localité 6]-Risso, la salariée produit :

– les mails de ses supérieurs hiérarchiques M. [Z] et M. [A] du 1er décembre 2014 lui indiquant respectivement ‘comme vu ensemble, merci de vous installer dans le bureau à l’étage’ ‘comme je l’ai déjà dit à [X] et [V], n’oubliez pas que vous avez la chance d’avoir un étage à Risso pour pouvoir vous enfermer’;

– l’attestation de Mme [I] qui indique ‘avoir assisté à plusieurs reprises au refus de faire participer à la réunion hebdomadaire Mme (la salariée) alors qu’elle était à l’heure… des bureaux étaient disponibles au rez-de chaussée…un bureau à côté du mien est resté vacant jusqu’à mon départ en août 2015…avoir assisté sur l’ordre de la hiérarchie au déménagement du bureau de Mme (la salariée) dans l’étage…où aucun accès visible et possible pour la clientèle’;

– l’attestation de Mme [J] qui déclare ‘avoir été témoin de l’acharnement de la hiérarchie …lors des réunions hebdomadaires envers Mme (la salariée). En effet même en arrivant à l’heure demandée, celle-ci se voyait refuser l’entrée dans la salle. De plus en octobre 2010 j’ai assisté à une scène intolérable où prétextant que Mme (la salariée) avait deux minutes de retard, notre supérieur hiérarchique l’a contraint de force à quitter la salle. Celui-ci l’a attrapée par le bras sans aucune raison autre qu’un simple retard de deux minutes’;

– l’attestation de Mme [H] qui affirme que lors du transfert de la salariée à l’agence de [Localité 6] elle a été installée dans un bureau à l’étage à côté du sien ‘sans vitrine ni visibilité extérieure’, ce qui autant ne posait pas de problème pour elle-même exerçant des fonctions de gestionnaire mais ‘qui était totalement inadapté pour le poste de commercial’ avant de se voir attribuer un bureau au rez de chaussée comme les autres commerciaux mais également inadapté à un poste de commercial recevant de la clientèle car dégradé par les fuites d’eaux usées;

– l’attestation de Mme [N] dont il ressort que la salarié n’a pas été installée dans un bureau du rez de chaussée comme les autres négociateurs mais à l’étage avec le service de gestion alors qu’il existait un bureau libre en bas à côté du sien, la salariée ‘n’avait pas d’accès à la clientèle ni de permanence’ avant d’être installée au bout de plusieurs mois au rez de chaussée dans un bureau ayant subi des fuites des canalisations des eaux usées, l’attestante ajoutant avoir été témoin du dénigrement de la salariée ‘mise au placard, pas conviée aux formations’ ;

– un mail de la salarié du 9 juin 2014 au directeur Métier Gestion Location à sa hiérarchie demandant ‘pourquoi j’ai pas été conviée à cette formation on m’a encore oublié  » » à la suite d’un mail de celui-ci à plusieurs destinataires dont ne fait pas partie la salariée du 28 mai 2014 les conviant à participer à la journée d’audit de l’activité location;

– des échanges de SMS avec ce directeur des 25, 26 et 27 avril 2014 par lequel ce dernier informe incidemment la salariée qu’elle doit être présente le lundi suivant à une formation consacrés aux négociateurs, la salariée indiquant ne pas avoir reçu de convocation ce que confirme le mail dressant la liste des participants où elle ne figure pas.

Il résulte de ces éléments qu’est établie la matérialité d’une installation dans des conditions différentes de celles des autres commerciaux à l’agence de [Localité 6] et l’omission d’information/convocation à deux formations, ce qui établit factuellement en ces éléments, une mise à l’écart.

Sur les faits reposant sur des pratiques managériales inadaptées avec pressions, dénigrement, brimades subies par le collège des salariés, dont elle-même, la salariée se limite à fournir des attestations de six anciens salariés dont en dépit de la convergence, les assertions générales relèvent de l’opinion, faisant état de ‘pressions’, de ‘pression verbal et psychique permanente (injures, grossièreté, dénigrement)’ ‘de dénigrement’, ‘d’acharnement psychologique’, de tentative ‘ de nous affaiblir psychologiquement’ ‘un jour entre 12h et 14h un acharnement verbal (hurlements sur la salariée sans raison valable par son responsable’, en l’absence de contenu concret et circonstancié et un mail anonymisé dressant une liste de vingt-huit salariés ayant quitté entre juin 2014 et juin 2016 ‘volontairement ou involontairement’ la société, qui n’est pas vérifiable.

La cour dit que la salariée n’établit pas la matérialité de faits précis.

Sur les faits reposant sur le retrait brutal de son portefeuille clients en lui attribuant un autre secteur géographique, la salarié établit la matérialité d’une modification de son secteur géographique par la production de l’avenant à son contrat de travail de juin 2007 définissant son secteur géographique de prospection comme étant [Localité 9], [Localité 3], [Localité 5] ([Localité 6]) et du courrier du 30 juin 2015 remis en mains propres et signé, indiquant :

‘Objet : Rappel des clauses contractuelles

En date du 1 er juin 2007, vous avez signé un avenant à votre contrat de travail précisant les dispositions contractuelles liées à vos fonctions de Négociatrice Location.

Nous vous confirmons que l’article 5 ‘Attributions’ a été modifié. Votre secteur est donc le secteur de [Localité 6] et communes rattachées.

Nous vous demandons donc de respecter ces dispositions à compter du 1er juillet 2015″ .

Par ailleurs il résulte du mail du gestionnaire M. [O] du 16 juin 2015 lui rappelant qu’elle ne peut intervenir sur le secteur des biens de [Localité 4] et de son propre courrier du 17 janvier 2014 à M. [Z] pour se plaindre de l’attribution à une négociatrice de [Localité 4] des dossiers dont elle avait reçu personnellement la recommandation par l’agence Crédit Agricole de [Localité 3], que le portefeuille de client est strictement conditionné par le secteur géographique d’attribution.

Il en résulte que la salariée établit la matérialité du fait précis reposant sur le changement de secteur d’attribution le 30 juin 2015 entraînant le retrait de son portefeuille de clients.

Sur les faits reposant sur des pratiques punitives, la cour relève s’agissant des éléments constitutifs invoqués, que la salariée n’établit pas la matérialité d’une réclamation infondée au titre d’un trop perçu de 13ème mois, dès lors que comme il a été précédemment dit, celle-ci était justifiée.

La cour relève en revanche que la salariée établit la matérialité :

– de l’absence de versement de la prime d’agence en janvier et mars 2015 par la production de ses bulletins de paie, bien qu’une régularisation soit intervenue en mai 2015, provoquée par la réclamation de la salariée;

– du prononcé d’un avertissement par lettre du 12 mai 2016 au motif qu’elle était absente lors de la tournée ‘caravane’ organisée pour l’ensemble des négociateurs locations le 14 avril 2015;

– du prononcé d’un avertissement par lettre du 31 juillet 2015 pour insuffisance de résultats résultant du non respect de la méthodologie conseillée par le manager.

Sans en demander l’annulation, la salariée invoque le caractère injustifié du prononcé de sanctions disciplinaires, intervenu à la suite de ses réclamations salariales par courrier du 2 avril 2015, auxquelles la société a répondu par lettre du 12 mai 2015, soit le jour même du premier avertissement.

Au vu de ces éléments la cour dit que si le qualificatif de pratiques punitives relèvent de l’opinion et non du fait, la salariée établit la matérialité d’une succession de mesures précises à son encontre, consistant en la suppression d’une prime en janvier et mars 2015 et le prononcé de deux sanctions disciplinaires .

Sur le fait reposant sur l’organisation d’une contre-visite médicale lors de son arrêt de travail, la salariée établit par la lettre de convocation du 21 septembre 2015 et l’avis du médecin contrôleur du 5 octobre 2015 concluant que son état de santé ne permet pas la reprise du travail, qu’elle a effectivement fait l’objet d’une contre-visite médicale à l’initiative de l’employeur.

La salariée établit la établit la matérialité d’un fait précis.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que la salariée établit ainsi la matérialité de six faits précis reposant sur :

– des carences dans les moyens matériels mis à sa disposition

– un exercice professionnel dans des locaux dégradés en novembre 2014 à l’agence de [Localité 9] puis dans ceux de [Localité 6]

– une mise à l’écart par son installation différenciée des autres commerciaux à l’agence de [Localité 6] et l’omission d’information/convocation à deux formations

– un changement de secteur d’attribution le 30 juin 2015 entraînant le retrait de son portefeuille de clients

– une succession de mesures prises à son encontre par la suppression d’une prime en janvier et mars 2015 et le prononcé de deux sanctions disciplinaires le 12 mai 2015 et le 31 juillet 2015 – l’organisation d’une contre-visite lors de son arrêt maladie

lesquels pris dans leur ensemble, sont de nature à laisser présumer l’existence d’un harcèlement moral en ce qu’ils auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment d’altérer sa santé physique ou mentale.

Sur les carences dans les moyens mis à la disposition de la salariée, la société se limite à minimiser les dysfonctionnements informatiques et téléphoniques ponctuels et leur portée sur ses conditions de travail de la salariée, qu’elle explique par un changement de logiciel ou des causes extérieures à la société (dysfonctionnements du site seloger.com, du téléphone fixe) et à invoquer un cas fortuit résultat d’un dégât des eaux dont elle ne peut être tenue responsable.

Toutefois la société ne produit aucun élément de nature à justifier ses affirmations ni d’actions correctives aux alertes répétées sur les difficultés matérielles rencontrées et ainsi, par des éléments objectifs que les faits précis et récurrents établis sont étrangers à tout harcèlement moral, la survenance avérée d’un dégât des eaux fin novembre 2014 n’étant pas à lui seul un élément justificatif de l’ensemble de ces faits.

Sur l’état des locaux professionnels successivement occupés par la salariée, la société justifie qu’au temps des faits établis reposant sur l’état des locaux de l’agence de [Localité 9], elle a été victime d’un dégât des eaux et d’une décision rapide de réaffectation de la salariée à l’agence de [Localité 6], de sorte que ces conditions d’exercice dans des locaux dégradés, limitées dans le temps, sont étrangères à tout harcèlement.

En revanche s’agissant de l’état du bureau de la salariée à l’agence de [Localité 6], la société se borne à contester la valeur probante des clichés photographiques et des témoignages d’anciens salariés en litige avec l’employeur. Elle n’apporte en revanche aucun élément contraire et ne produit pas d’élément de nature à objectiver que l’attribution d’un bureau portant manifestement des traces de souillure au mur avec un plafond cassé et dégageant des odeurs nauséabondes soit étrangère à tout harcèlement.

Sur sa mise à l’écart, la société invoque une solution temporaire suite au changement d’agence effectué en urgence, sans pour autant justifier concrètement que le choix de l’installation initiale de la salariée au premier étage dans un bureau isolé tant de l’équipe que de la clientèle, procède d’une contrainte résultant de la configuration des lieux et des possibilités d’accueil.

Sur sa mise à l’écart des formations, la société invoque un oubli de mail de convocation d’autant plus étranger à un harcèlement, qu’il ressort de l’échange de SMS sur lequel s’appuie la salariée, que son supérieur hiérarchique lui confirmait qu’elle était prévue et attendue à cette formation. Toutefois la réalité de cet échange n’est pas de nature à justifier que son omission par deux fois dans les listes de participants à des formations collectives soit étrangère à des agissements de harcèlement moral.

Sur la modification de son secteur géographique le 30 juin 2015, la société fait valoir qu’elle a seulement mis en oeuvre sa clause de mobilité en correspondance avec son affectation sur l’agence de [Localité 6]. Mais cette seule affirmation ne prouve pas que sa décision, prise sept mois après l’arrivée de la salariée sur l’agence de [Localité 6] et impliquant pour celle-ci de reconstituer des liens avec la clientèle relevant de son nouveau secteur, était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, quand bien même la salariée était tenue par une clause de mobilité sur le département des Alpes Maritimes.

Sur la succession de mesures prises à son encontre, la société fait d’abord valoir que la prime d’agence constituait la contrepartie de sa charge de gestion de l’agence de [Localité 9] de sorte que celle-ci fermée, elle a logiquement cessé de payer cette prime, dont elle a accepté de reprendre le versement suite à la réclamation de la salariée.

Toutefois la société ne produit aucun élément objectivant l’origine et la cause de cette prime, qu’elle a d’ailleurs continué à payer en décembre 2015 et février 2016, de nature à justifier que l’absence de versement en janvier et mars 2015 est étranger à tout harcèlement.

S’agissant de l’avertissement du 12 mai 2016, la société fait valoir que le bien-fondé de la sanction résulte de l’absence ni contestée ni justifiée de la salariée à une opération régulièrement organisée, qu’elle savait programmée à cette date comme cela résulte de son propre courrier du 19 juin 2015 et pour laquelle le supérieur hiérarchique avait clairement indiqué le caractère obligatoire.

Il résulte certes des pièces fournies par la salariée qu’elle était absente lors de cette tournée de visites organisée par le supérieur hiérarchique, rappelée la veille mais dont la programmation était prévue, et ce, en dépit de l’avertissement donné d’une présence non négociable sans aucune absence excusée, alors qu’elle n’avait pas sollicité d’autorisation d’absence et a fait choix de se rendre à un rendez-vous chez le dentiste programmé et sans impératif médical.

Toutefois, quand bien même l’attitude de la salariée était susceptible de justifier l’exercice du pouvoir disciplinaire, la société ne démontre pas que le choix de sa mise en oeuvre par le prononcé d’un avertissement, soit étranger à tout harcèlement moral.

S’agissant de l’avertissement du 31 juillet 2015, la société ne justifie par aucun élément du bien-fondé de la sanction et ne démontre pas que l’exercice de son pouvoir disciplinaire ne relève pas d’un harcèlement moral.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments, que faute pour la société de justifier par des éléments objectifs que tous les faits précis établis sont étrangers à un harcèlement moral, il y a lieu de dire que le harcèlement moral est constitué.

Il ressort ensuite des pièces du dossier que la salariée, victime de harcèlement moral a été placée en arrêt de travail continu jusqu’à la déclaration d’inaptitude du 23 février 2016, assortie par le médecin du travail d’une mention relative à son inaptitude à tout poste existant actuellement dans l’entreprise, après que le médecin contrôleur, psychiatre, ait constaté le 5 octobre 2015, dans le domaine relevant nécessairement de sa spécialité médicale, que les arrêts maladie étaient justifiés par son état de santé, ce qui corrobore la continuité des troubles psychiques apparaissant en lien avec son environnement de travail, décrits par le certificat médical du psychiatre, le docteur [U], le 5 février 2016.

Ces éléments médicaux établissent que le harcèlement moral est à l’origine de l’inaptitude ayant fondé le licenciement.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que le licenciement est nul.

Il s’ensuit que la demande indemnitaire présentée à titre subsidiaire reposant sur un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité n’a plus d’objet.

Sur les conséquences financières du licenciement nul

1° l’indemnité de préavis

Lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l’indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de la rupture et qu’il soit dans l’incapacité de l’effectuer .

La salariée peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis, dont il n’est pas contesté qu’elle est équivalente à trois mois de salaire conformément aux dispositions de l’article 32 de la convention collective applicable pour une salariée présentant plus de deux ans d’ancienneté. Cette indemnité correspond au salaire que la salariée aurait perçu si elle avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de rémunération, soit la somme invoquée et non contestée même à titre subsidiaire, de 1 944,50 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 5 833,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et celle de 583,35 euros au titre des congés payés afférents.

2° les dommages et intérêts pour licenciement nul

Le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration, a droit à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire.

Eu égard au montant au montant de la rémunération brut mensuelle de la salariée (1 944,50 euros), de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un emploi, des pièces et explications fournies sur son préjudice, qu’elle a su limiter en créant dès son admission à Pôle Emploi une micro-entreprise puis en retrouvant un emploi pérenne à compter du 21 novembre 2016, il apparaît que la réparation du préjudice résultant pour la salariée de la perte de l’emploi, doit être fixé à la somme de 20 000 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement nul.

Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l’employeur d’exécuter le contrat de travail de bonne foi.

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En l’espèce la salariée sollicite la somme de 15 000 euros de dommages et intérêts en invoquant, sans les développer dans ses écritures, les manquements suivants :

– le versement d’une rémunération ne tenant pas compte d’une part fixe contractuellement convenue à hauteur de 1600 euros, à laquelle s’ajoute 10% de congés payés et le non paiement des frais professionnels;

– la société s’est servie de la rémunération comme moyen de pression

– la société a brutalement mis en oeuvre la clause ‘d’attribution’.

A l’analyse des pièces du dossier, la cour relève que la salariée n’apporte aucune explication, ni précision et ne renvoie à aucun élément s’agissant du manquement reposant sur la mise en oeuvre de la clause ‘d’attribution’ et sur une rémunération utilisée comme moyen de pression, de sorte que ceux-ci ne sont pas établis.

La cour relève en revanche, comme il été retenu ci-dessus, que la société n’a pas réglé la rémunération convenue en amputant celle-ci de la part des congés payés et en ne prenant pas en charge les frais professionnels exposés par la salariée et ce, alors que la salariée justifie de courriers de revendication en ce sens depuis le 1er novembre 2010, ce qui établit la déloyauté invoquée.

Toutefois sur son préjudice, la salariée qui invoque le nécessaire préjudice financier en résultant, ne produit aucun élément de nature à démontrer la réalité du préjudice occasionné par ce manquement.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

Sur l’exécution forcée

II résulte de l’application des articles R. 444-52, R. 444-53, 3° et R. 444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l’encaissement est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail, le versement d’une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier, de sorte que la cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande tendant à faire supporter par l’employeur en cas d’exécution forcée du présent arrêt le droit proportionnel dégressif mis à la charge du créancier.

Sur les dispositions accessoires

La cour infirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la salariée aux dépens de première instance et l’a condamnée à verser à la société une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société qui succombe au principal, est condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

En application de l’article 700 du code de procédure civile il est équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposés en cause d’appel. La société est en conséquence condamnée à lui verser la somme de 1 500 euros pour les frais de première, celle de 2 000 euros pour les frais d’appel et est déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dit que la déclaration d’appel du 5 décembre 2018 opère dévolution,

Rejette la demande de révocation de l’ordonnance de clôture et déclare irrécevables les conclusions au fond de Mme [B] notifiées le 25 août 2021, celles de la SAS [Adresse 8] notifiées le 31 août 2021,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

– rejeté la demande de rappel de salaire fixe de Mme [B],

– rejeté la demande de rappel d’indemnité de congés payés de Mme [B],

– rejeté la demande de dommages et intérêts de Mme [B] au titre de la prévoyance,

– rejeté la demande de dommages et intérêts de Mme [B] au titre du non paiement des frais professionnels,

– rejeté la demande de Mme [B] au titre du solde d’indemnité conventionnelle de licenciement,

– fixé le quantum du rappel de salaire après avis d’inaptitude à la somme de 443,10 euros et celle de 44,31 euros pour les congés payés afférents,

– déclaré que le licenciement notifié pour inaptitude et impossibilité de reclassement repose sur une cause réelle et sérieuse,

– rejeté les demandes de Mme [B] au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement nul,

– condamné Mme [B] aux dépens et à verser à SAS [Adresse 8] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Déclare que le licenciement est nul,

Condamne la SAS [Adresse 8] à verser à Mme [B] les sommes de :

– 4 072,60 euros à titre de rappel de salaire fixe et 407,26 euros au titre des congés payés afférents,

– 677,80 euros à titre de rappel d’indemnité de congés payés,

– 588,55 euros au titre du rappel de salaire après avis d’inaptitude et 58,85 euros au titre des congés payés afférents,

– 1 268,29 euros de dommages et intérêts au titre de la prévoyance,

– 1 500 euros de dommages et intérêts au titre de la non prise en charge des frais professionnels

– 1 087,25 euros au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

– 5 833,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 583,35 euros au titre des congés payés afférents,

– 20 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement nul,

Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut,

Condamne la SAS [Adresse 8] à verser à Mme [B] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance,

Condamne la SAS [Adresse 8] aux dépens de première instance,

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la SAS [Adresse 8] à verser à Mme [B] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’appel,

Condamne la SAS [Adresse 8] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT