RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 20/03517 – N° Portalis DBVH-V-B7E-H4TC

YRD/JL

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D'[Localité 6]

02 décembre 2020

RG :19/00008

[X]

C/

Association OFFICE DE TOURISME INTERCOMMUNAL DU PAYS [Localité 6] V ALS [Localité 5]

Grosse délivrée le 21 MARS 2023 à :

– Me MBERT-GARGIULO

– Me LECAT

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 21 MARS 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AUBENAS en date du 02 Décembre 2020, N°19/00008

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président,

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère,

Madame Leila REMILI, Conseillère.

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 15 Février 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 21 Mars 2023.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame [D] [X]

née le 05 Avril 1975 à [Localité 8] ([Localité 3])

[Adresse 2]

[Localité 7]

Représentée par Me Christiane IMBERT-GARGIULO de la SELARL CHRISTIANE IMBERT-GARGIULO / MICKAEL PAVIA, avocat au barreau d’AVIGNON

Représentée par Me Laurent CANTARINI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMÉE :

Association OFFICE DE TOURISME INTERCOMMUNAL DU PAYS [Localité 6] V ALS [Localité 5] prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 7]

Représentée par Me Jean LECAT de la SCP D’AVOCATS BERAUD LECAT BOUCHET, avocat au barreau d’ARDECHE

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 21 Mars 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Mme [D] [X] a été engagée par l’association l’Office de Tourisme Pays [Localité 6] [Localité 7] suivant contrat de travail à durée indéterminée du 31 octobre 2005 avec prise d’effet au 1er septembre 2004, en qualité de chargée de promotion, de production et de commercialisation.

A compter du 1er mai 2011, elle était promue au poste de directrice adjointe.

Le 14 mai 2018, au terme d’une seule visite après arrêt maladie, le médecin du travail déclarait Mme [X] inapte définitivement à son poste avec la mention suivante : ‘L’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi’.

Par courrier recommandée du 28 mai 2018, la salariée était convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 8 juin 2018.

Par lettre du 13 juin 2018, elle était licenciée pour inaptitude.

Par requête en date du 31 janvier 2019, Mme [X] a saisi le conseil d'[Localité 6] aux fins de solliciter la condamnation de l’Office de Tourisme Pays [Localité 6] [Localité 7] [Localité 5] à lui verser des dommages et intérêts, au motif que son licenciement serait nul, à raison du harcèlement dont elle a été victime et qui est à l’origine de son inaptitude, ou tout au moins, dépourvu de cause réelle et sérieuse, l’employeur n’ayant pas respecté son obligation de reclassement.

Par jugement contradictoire du 02 décembre 2020, le conseil de prud’hommes d'[Localité 6] a :

– débouté Mme [D] [X] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– condamné l’Office de tourisme intercommunal [Localité 6] [Localité 7] à verser à Mme [D] [X] :

* une indemnité d’un montant de 10 197 euros (mois de salaires)

* la somme de 1019,70 euros à titre des congés payés,

* la somme de 4074,89 euros bruts à titre d’heures supplémentaires non récupérées,

* la somme de 407,49 euros au titre des congés payés afférents

– débouté Mme [D] [X] du surplus de ses autres demandes,

– condamné l’Office de tourisme intercommunal [Localité 6] [Localité 7] à verser à Mme [D] [X] la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

– condamné l’Office de tourisme intercommunal [Localité 6] [Localité 7] aux entiers dépens de l’instance.

Par acte du 29 décembre 2020, Mme [X] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

L’association Office de Tourisme Pays [Localité 6] [Localité 7] [Localité 5] a également formé appel le 19 décembre 2020, enregistré sous le RG n° 20 03379 – N° Portalis DBVH-V-B7E-H4H3, lequel a été déclaré caduc par ordonnance du conseiller de la mise en état du 22 février 2022 confirmée sur déféré par la cour d’appel le 10 mai 2022 ( dossier enregistré sous le n° 20 03379).

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 29 septembre 2022, Mme [D] [X] demande à la cour de :

– infirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Aubenas en ce qu’il a :

* l’a débouté de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et l’a

débouté du surplus de ses autres demandes à savoir :

° voir requalifier son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de voir condamner l’office de tourisme intercommunal du pays d'[Localité 6] [Localité 7] [Localité 5] à lui payer la somme de 82 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

° voir juger que son activité a été dissimulée et de voir condamner l’office de tourisme intercommunal du pays d'[Localité 6] [Localité 7] [Localité 5] à lui payer la somme de 20 394 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

Statuant à nouveau,

– juger nul son licenciement pour inaptitude.

– condamner l’Office de Tourisme intercommunal [Localité 6] [Localité 7] à lui payer la somme de:

* 82 000 euros à tire de dommages-intérêts.

* 10 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice lié aux faits de harcèlement moral.

* 20 394.00 euros au titre du travail dissimulé en application de l’article 8221-5 du code du travail.

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Aubenas en ce qu’il a :

* condamné l’Office de Tourisme intercommunal [Localité 6] [Localité 7] à lui verser: ° une indemnité d’un montant de 10 197.00 euros (3 mois de salaires).

° la somme de 1079.70 euros au titre des congés payés.

° la somme de 4074.89 euros bruts à titre d’heures supplémentaires non récupérées.

° la somme de 407.49 euros au titre des congés payés afférents.

° la somme de 1500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance.

– condamner l’Office de Tourisme intercommunal [Localité 6] [Localité 7] à lui payer la somme de

4 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

– condamner l’Office de Tourisme intercommunal [Localité 6] [Localité 7] aux entiers dépens.

Elle soutient que :

– elle a été victime de harcèlement moral en raison des agissements de Mme [U] et du président de l’Office lesquels ont eu pour effet une dégradation de son état de santé,

– l’employeur ne justifie pas avoir consulté les délégués du personnel sur les recherches de reclassement,

– ses heures supplémentaires n’ont pas été rémunérées ce qui est par ailleurs constitutif d’un travail dissimulé.

En l’état de ses dernières écritures en date du 12 mars 2021, contenant appel incident, l’association Office de Tourisme Pays [Localité 6] [Localité 7] [Localité 5] demande à la cour de :

– dire et juger les demandes de Mme [X] infondées tant en droit qu’en fait.

– par conséquent, les rejeter,

– subsidiairement, faire application du barème légal d’indemnisation et limiter l’indemnisation à de plus justes proportions,

Dans tous les cas et reconventionnellement,

– condamner Mme [X] au paiement de la somme de 4 000 euros en application de

l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’instance.

Elle fait valoir que :

– l’existence d’un harcèlement moral n’est pas démontrée, les pièces sur lesquelles se fonde la salariée ne présentent aucun pertinence,

– les délégués du personnel ont bien été consultés.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 20 octobre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 31 janvier 2023. L’affaire a été fixée à l’audience du 15 février 2023.

MOTIFS

Sur l’appel incident de l’association Office de Tourisme Pays [Localité 6] [Localité 7] [Localité 5]

Par message RPVA adressé le 31 janvier 2023, la cour a informé les parties qu’elle entendait soulever d’office l’irrecevabilité des conclusions d’appel incident de l’association Office de Tourisme Pays [Localité 6] [Localité 7] [Localité 5] concernant les chefs de jugement suivants :

condamne l’Office de Tourisme intercommunal [Localité 6] [Localité 7] à lui verser:

° une indemnité d’un montant de 10 197.00 euros (3 mois de salaires).

° la somme de 1079.70 euros au titre des congés payés.

° la somme de 4074.89 euros bruts à titre d’heures supplémentaires non récupérées.

° la somme de 407.49 euros au titre des congés payés afférents.

dès lors que dans le dispositif de ses conclusions il n’est pas demandé l’infirmation de ces chefs de jugement.

En effet, il résulte des articles 542 , 909 et 954 du code de procédure civile que lorsque l’intimé forme un appel incident et ne demande, dans le dispositif de ses conclusions, ni l’infirmation, ni l’annulation du jugement, la cour d’appel ne peut que déclarer irrecevables ces conclusions, l’appel incident n’étant pas valablement formé.

Par contre, l’association Office de Tourisme Pays [Localité 6] [Localité 7] [Localité 5] avait conclu dans le cadre du dossier 20 03379 le 6 septembre 2021 demandant à la cour de :

INFIRMER le jugement du Conseil des Prud’hommes d’Aubenas en date du 2 décembre 2020

en ce qu’il a :

-condamné l’Office de Tourisme Intercommunal [Localité 6] [Localité 7] à verser à Mme [D] [X] une indemnité d’un montant de 10 197 euros (3 mois de salaires) pour manquement à l’obligation de recherche de reclassement

-condamné l’Office de Tourisme Intercommunal [Localité 6] [Localité 7] à verser à Mme [D] [X] une indemnité d’un montant de 1 079,70 euros au titre des congés payés.

-condamné l’Office de Tourisme Intercommunal [Localité 6] [Localité 7] à verser à Mme [D] [X] une indemnité d’un montant de 4 074,89 bruts à titre d’heures supplémentaires non récupérées ;

-condamné l’Office de Tourisme Intercommunal [Localité 6] [Localité 7] à verser à Mme [D] [X] une indemnité d’un montant de 407,49 euros au titre des congés payés afférents.

-condamné l’Office de Tourisme Intercommunal [Localité 6] [Localité 7] à verser à Mme [D] [X] une indemnité d’un montant de 1500 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile

-condamné l’Office de Tourisme Intercommunal [Localité 6] [Localité 7] aux entiers dépens d’instance.

CONFIRMER le jugement entrepris pour le surplus

ET PAR CONSEQUENT

Dire et juger toutes les demandes de Madame [X] infondées tant en droit qu’en fait,

les rejeter,

Débouter Madame [X] de sa demande de nullité du licenciement pour inaptitude, de

licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes de condamnations subséquentes,

Subsidiairement, faire application du barème légal d’indemnisation « dit Macron » et limiter

l’indemnisation à de plus justes proportions,

Débouter Madame [X] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, congés

payés y afférents et du travail dissimulé,

Dans tous les cas et reconventionnellement,

Condamner Madame [X] au paiement de la somme de 4 000 euros en application de

l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’instance.

Le présent dossier avait alors été joint au dossier enrôlé sous le N° RG 20 03379 par ordonnance du 26 mars 2021 avant de faire l’objet d’une disjonction le 23 septembre 2022.

Si l’appel dans le cadre de l’instance enregistrée sous le n°20 03379 a été déclaré caduc, par l’effet de la jonction, les conclusions prises par l’association le 6 septembre 2021 concernaient tant le dossier n°20 03379 que le dossier n° 20 03517.

Il en résulte que ces conclusions doivent être prises en considération dans le cadre du présent litige.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l’article L. 1154-1 du Code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du Code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, Mme [X] allègue avoir été victime de faits de harcèlement répétés, de la part de la directrice de l’office de tourisme Mme [F] [U], et du président de l’Office de Tourisme Intercommunal M. [L] [M].

A l’appui de son argumentation Mme [X] fait valoir :

– sur le harcèlement provenant de Mme [F] [U] :

– un courriel établissant que Mme [U] a indiqué à un partenaire extérieur, architecte, qu’elle a été arrêtée pour « burn-out » causé par les problèmes rencontrés sur le chantier de l’agence d'[Localité 6], observation étant faite que c’est Mme [X] qui rapporte ces propos,

– une main courante du 29 septembre 2017 déposée par Mme [X] à l’encontre de Mme [U] pour dénoncer le harcèlement dont elle faisait l’objet,

– des attestations tendant à démontrer que Mme [U] refuserait toute contradiction, et convoquerait systématiquement dans son bureau toute personne qui osait la contredire, qu’elle s’immisçait dans sa vie privée et n’a pas hésité à faire des avances à son compagnon, qu’elle s’attribuait ses idées et son travail,

– des échanges de SMS tendant à établir que Mme [U] voulait qu’elle se charge d’un dossier alors qu’elle savait pertinemment que cette dernière était en arrêt maladie, des courriels la sollicitant alors qu’elle était en arrêt de travail, le soir tard ou tôt le matin, ou bien lorsqu’elle était en congé,

– une note d’organisation,

– une attestation de Mme [R] [O] indiquant que Mme [U] la sollicitait en permanence pour qu’elle traite ses propres dossiers, mais demandait que ses dossiers soient mis en suspens lors de son arrêt maladie pour être traités par elle à son retour.

– un Audit / Diagnostic du 4 mars 2017 soulignant la tendance à la centralisation des décisions exercée par Mme [U] et l’absence de délégation, la décrivant comme une personne trop autocentrée, pas assez dans la relation humaine, qu’elle la cour-circuitait,

– des procès-verbaux de réunion d’équipe pointant ses absences pour maladie et les répercussions financières de cette absence sur le budget de la structure,

– un courriel du 28 juillet 2017 indiquant que Mme [U] avait envie de lui « coller des baffes »,observation étant faite que c’est Mme [X] qui rapporte ces propos et qu’ils n’émanent nullement de Mme [U],

– le compte rendu d’une réunion d’équipe 23 janvier 2018 dans lequel Mme [U] attribuait ses responsabilités de référente à une autre salariée en précisant que ce sera ainsi désormais, alors qu’elle était simplement en arrêt de travail,

– sur le harcèlement provenant du président de l’association :

– des courriels démontrant que le président la sollicitait sur sa boîte email personnelle, alors qu’elle était en arrêt maladie pour un travail qu’elle effectuait par la suite,

– des courriels par lesquels elle attirait l’attention du président sur les dysfonctionnements constatés et les comportements de la directrice sans réponse de celui-ci ou sans réponse appropriée,

– Sur l’altération de la sa santé physique ou mentale et la compromission de son avenir professionnel :

– sa déclaration d’inaptitude du 14 mai 2018 « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout

reclassement dans un emploi ».

– son premier arrêt de travail le 26 septembre 2016, qui s’est prolongé jusqu’au 28 juillet 2017.

– l’avis du médecin du travail le 8 août 2017 : « Arrêt de travail à envisager 2 mois environ pour raison de santé, après accord du médecin traitant. Eviter tout contact avec le travail pendant la durée de l’arrêt de travail. A revoir fin septembre ou avant toute reprise du travail ».

– les prolongations d’arrêt de travail,

– l’avis du médecin du travail du 8 novembre 2017 : « avis défavorable à une reprise du travail pour raison de santé. Prolongation d’arrêt 2 mois environ à envisager avec accord de son médecin traitant à revoir fin décembre 2017 ».

– le certificat du médecin traitant du 21 décembre 2017 : « Avoir vu régulièrement depuis le 7 octobre 2016 Madame [D] [X] en souffrance en rapport avec une situation professionnelle. Son état de santé nécessite deux arrêts de travail prolongés »

– la décision de la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées lui reconnaissant le statut de travailleur handicapé pour la période du 22 février 2018 au 21 février 2020.

– les attestations et certificats médicaux attestant de la dégradation de son état de santé.

Ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il appartient à l’employeur de démontrer que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L’association intimée fait d’abord observer qu’aucun élément médical n’établit de lien entre l’affection de la salariée et ses conditions de travail, les arrêts de travail n’ayant pas été pris en charge au titre d’une maladie professionnelle.

Elle constate que les pièces versées par la salariée sont tronquées ou interprétées de manière malintentionnée par cette dernière.

Ainsi :

– les pièces 13 à 15 ne prouvent aucun fait précis de harcèlement dont elle aurait été victime notamment que la directrice lui imposerait des objectifs inatteignables, ou une surcharge de travail, ou encore lui tenait des propos injurieux ou irrespectueux, le courrier écrit le 11 avril 2016 au maire d'[Localité 6] par le président ne comporte aucune critique à l’encontre de Mme [X],

– les pièces 13.2 et 13.3 visent un repas réunissant les personnels, il est évoqué un « doodle » (qui permet de définir une date convenant à une majorité de participants) laissant présager d’une concertation, Mme [X] ne tirant aucune analyse de cette pièce, la pièce 13.2, ne démontre nullement que la directrice se serait emparée de son idée pour paraître sympathique et se serait arrangée pour qu’elle ne puisse pas y assister, au contraire, Mme [X] n’a pas répondu et lorsque Mme [U] l’a informée de la date à laquelle tout le monde pouvait être à peu près présent, Mme [X] a répondu ne pas pouvoir venir, la directrice lui a alors proposé de reporter le repas à une date ultérieure mais elle a refusé et répondu qu’elle ferait quelque chose à ses frais finalement chez elle (cf échanges de SMS),

– la pièce 13.4 de l’adversaire, il y est écrit de la main de Mme [X] : « Alors que je suis en arrêt de travail pour épuisement depuis 2 jours et que je passe pour régler les encours urgents, la directrice tente encore de me charger d’un nouveau dossier », or cela démontre que Mme [X] consulte ses courriels sur sa boîte professionnelle pendant son arrêt maladie alors qu’elle n’avait pas à le faire, la directrice lui a demandé par SMS du 10 octobre de ne pas relever ses emails mais de prendre soin d’elle ce à quoi Mme [X] a répondu : « qu’elle sait exactement ce qu’elle doit faire ou pas, l’OT c’est 5 minutes par semaine pas plus ! ».

– Mme [X] a été élue au conseil d’administration de l’Association le 24 novembre 2016 alors qu’elle est en arrêt, les échanges de courriels ne la concernent pas en sa qualité de salariée,

– en 2017, Mme [U] a demandé à Mme [X] de ne plus intervenir afin de ne pas la surcharger (cf mail du 28 juillet 2017),

– Mme [X] exploite avec son compagnon des gîtes sur la commune de [Localité 7], lieu de son domicile, à savoir une maison en pierres comprenant 3 logements, soit une capacité totale de 18 personnes, avec piscine, ouverte en saison commune aux trois gîtes, les annonces font mention d’un potager bio : « Nous mettons à votre disposition notre jardin potager bio pour de belles et savoureuses salades composées ! », cette activité, pour laquelle Mme [X] ne justifie employer aucune personne, explique son état d’épuisement, étant relevé que les arrêts maladie de Mme [X] interviennent pendant ou en fin de saison touristique (26 septembre 2016 à décembre 2016, à partir de juillet 2017 jusqu’à son licenciement),

– c’est pour des raisons de continuité du service que des éléments (codes, clés) sont demandés à Mme [X] pendant son arrêt de travail celle-ci étant chargée de suivre les heures du personnel permettant d’établir les bulletins de salaires et le suivi des heures à récupérer,

– au demeurant à l’occasion de ces échanges la directrice notait : « Je profite de ce petit mot pour te dire que je pense énormément à toi et ai hâte de te savoir sur pieds et de te voir ; bises ».

– la pièce 13.6 est une demande du président répondant à une demande de Mme [X] d’échanges sur l’organisation de l’OTI comme le montrent les destinataires de la note figurant en pièce 13.7,

– la pièce 13.8 par laquelle Mme [X] émet des réserves sur un des choix du consultant démontre au demeurant que Mme [X] interceptait des courriels dont elle n’était pas destinataire,

– la pièce 13.9 est un courriel adressé par Mme [X] au président et au président précédent dénonçant des absences de la directrice et autres faits qui sont exclusifs de toute notion de harcèlement,

– l’association rappelle que pendant ses absences Mme [X] n’a pas été remplacée et la directrice a cumulé autant que faire se peut des missions dévolues aux deux directrices. Cette situation (arrêts successifs et lourdes charges de travail sur de multiples dossiers) n’a pas facilité la transmission des informations à Mme [X] à son retour, que le bureau du 7 décembre 2016 a validé la réalisation d’un audit organisationnel dès le début de l’année 2017 et dans un souci de ménager Mme [X] , il avait été demandé à la directrice de veiller à ne pas trop charger le travail ou les déplacements de celle-ci,

– les dénonciations de Mme [X] contre sa directrice se sont révélées erronées, les absences de la directrice étant justifiées,

– la pièce 13.11 est un courriel de Mme [X] au président se terminant « Je renouvelle tous mes remerciements (‘) très cordialement » exclusif de toute notion de harcèlement,

– les pièces 13.12 à 13.21 sont de nouvelles dénonciations sur les prétendues insuffisances de la directrice et autres reproches issues d’une interprétation toute personnelle de Mme [X] – la pièce 13.13 concerne les travaux d’aménagements du bureau d’information de la place de

l[1] à [Localité 6] ponctués de retards et impondérables, l’année 2016 a été jalonnée de demandes réitérées d’interventions de l’architecte maître d »uvre et/ou des artisans, Mme [X] sur place, était en charge de ce dossier et relançait régulièrement ces différents acteurs notamment pendant la saison touristique, dès la réception des travaux en juin 2016, il est fait état des éléments non livrés, des dysfonctionnements observés, des finitions à faire et suivi lors de la réunion de bureau le 15 mai 2016, dans un courriel de la responsable accueil du 10 juin, dans le rapport du 22 juin 2016, de la réunion du bureau du 5 octobre 2016, du 8 novembre 2016 et un tableau récapitulatif daté du 30 novembre 2016, Mme [X] tenait un double discours se plaignant auprès de la directrice du manque de réactivité de l’architecte et lui demandant de l’appeler directement pour le faire agir plus vite et dans le même temps en tenant à l’architecte un discours compréhensif et complaisant,

– les pièces 13.14 à 13.16, Mme [X] insinue des comportements douteux de la directrice destinés à la dénigrer auprès de l’association,

– la pièce 13.22 est un message de Mme [X] informant de la prolongation de son arrêt de travail et d’évolution au niveau du personnel de l’OTI,

– la pièce 13.23 est la main courante enregistrant les doléances de Mme [X] actant ses propres déclarations,

– les pièces 13.24 à 13.55 sont une série de messages téléphoniques extraits du téléphone professionnel de Mme [X] qu’elle aurait dû laisser au bureau pendant les périodes d’arrêts maladie,

– les pièces 13.31 à 13.32 sont des messages à caractère personnel que Mme [U] faisait parvenir à Mme [X] à partir de son téléphone personnel et alors que les deux femmes ont développé une relation amicale de longue date,

– la pièce 13.36 : l’association fait observer que Mme [X] a opportunément caché d’un post-il le message qu’elle adressait à la directrice montrant la nature de leurs échanges dans leur réciprocité,

– la pièce 13.38, l’association indique que Mme [X] met en évidence qu’elle n’a pas anticipé ses congés alors qu’elle est en charge de l’équipe de l’accueil,

– les pièces 13.40, 13.45 et 13.46 : Mme [U] a envoyé à Mme [X] des SMS à 06 heures 29 mais la réponse de Mme [U] était: « Je ne voulais pas te réveiller tôt, je n’ai pas pensé que tu avais le téléphone à tes côtés. Désolé, j’avais peur d’oublier. » , l’association indique sans être utilement démentie que Mme [X] avait décidé de ne pas avoir de téléphone personnel et utilisait donc le téléphone professionnel à des fins personnelles, ainsi elle envoyait elle-même des messages en dehors de son temps de travail sans sollicitation de la part de sa supérieure hiérarchique ( pièce 13.42 : SMS à 19 heures 46),

– la pièce 13.43 : Mme [U] échange avec Mme [X] qui répond « Ce n’est pas ça, c’est avec eux au milieu c’est difficile de parler tranquille » faisant allusion à son entourage familial,

– l’association fait observer que lorsque la directrice accomplit une tâche que ne peut exécuter Mme [X] cette dernière prétend qu’elle la court-circuite,

– la pièce 15.4 : il s’agit d’un compte rendu de réunion (« [B] est désormais la référence qualité tourisme, du coup, c’est [E] qui reprendra le poste observatoire de [B]. ») car comme indiqué dans le compte rendu de la réunion d’équipe du 19 novembre 2017, la prénommée [B] occupe les fonctions d’assistante de direction durant six mois du 01 janvier au 30 juin inclus, et c’est à ce titre qu’elle prendra en charge la « qualité » en l’absence de Mme [X]

– le rapport d’audit met autant en cause la directrice que la directrice adjointe : « Dans la relation, trop soumise, pas assez revendicatrice, pas assez directrice » il est parlé de « direction fusionnelle »,

– le procès-verbal de réunion du personnel du 14 novembre 2017 informe de la prolongation de

l’arrêt maladie de Mme [X] jusqu’en janvier 2018, soit une absence minimale de deux mois raison pour laquelle il était envisagé le recrutement d’une assistante de direction, le poste de directrice adjointe n’était pas remplacé en tant que tel pendant l’absence pour arrêt maladie de Mme [X] sauf postérieurement à l’avis d’inaptitude dans l’entreprise émis par le médecin du travail.

– les courriels adressés au président faisaient état d’imputations calomnieuses à l’égard de la directrice ; toutefois l’association a fait appel à un consultant en management spécialisé dans les offices de tourisme pour réfléchir à l’organisation de la structure à l’automne 2016, le nouveau

président a souhaité faire appel à un cabinet expert pour un audit organisationnel et de

management de l’office, ce rapport mentionne « La directrice adjointe doit assurer l’intérim de la direction pendant la période de recrutement de la nouvelle directrice. Cette situation parfaitement annoncée à sa mise en place et donc claire pour la directrice adjointe pose néanmoins quelques difficultés pratiques : il peut être difficile pour l’adjoint de reprendre sa place de numéro 2 et pour la directrice de construire sa hiérarchie. Ces difficultés ont été évitées par la mise en place d’une direction fusionnelle, la directrice et son adjointe comme management l’office, évitant par la même les tensions qui auraient pu naitre de cette situation… L’une des directrices, un peu plus froide et plus distante, l’autre l’adjointe, plus proche et plus affective avec les équipes. Dans les faits, les collaborateurs sont divisés en deux groupes : un pôle accueil et un pôle ressources transversales. La codirection s’applique essentiellement sur les pôles ressources transversales. Pour le pôle accueil, c’est bien la directrice adjointe qui en assurait le management direct… », ces éléments ont conduit les administrateurs à réfléchir sur une nouvelle organisation ce qui ne peut constituer un harcèlement ; un rendez-vous a été pris avec le médecin du travail pour vérifier si les mesures de protection du personnel devaient être prises, le médecin a répondu par la négative et a proposé néanmoins une rencontre entre le président, la directrice et Mme [X] qui a décliné cette proposition ; le président a sollicité l’intervention de l’inspection du travail, l’ inspectrice, après entretien avec le personnel, a conclu : « La caractérisation de harcèlement moral n’est pas établie à ce jour».

– les témoignages des salariés ne font état d’aucun acte répréhensible, les faits relatés sont sortis de leur contexte pour les besoins de la cause. Ainsi le terme «convocation» s’explique par le fait que la directrice demandait régulièrement à ses collègues de venir dans son bureau, un des seuls isolés, pour ne pas déranger les autres et, si besoin, pour garantir la discrétion des propos échangés.

– Mme [Z] fait référence à des objectifs impossibles à réaliser alors qu’aucun objectif n’a jamais été fixé pour son service, « les départs successifs d’employés en CDI… » se résument à deux départs de salariés en contrat à durée indéterminée entre 2012 et septembre 2017,

– Mme [O] insinue que la directrice agit en électron libre décidant de tout pour tous sans prendre avis, ni être soumise elle-même à une hiérarchie alors qu’elle est soumise aux décisions du conseil d’administration de l’association, elle fait état d’un turnover important dans la structure, or l’activité étant saisonnière, tous les ans, l’office de tourisme embauche six personnes en renfort pendant la saison touristique, dans la mesure du possible, il est tenté de trouver des personnes déjà formées mais il arrive que les saisonniers ne soient plus intéressés une fois leurs études terminées, préférant trouver des contrats plus longs. Pour le reste, les déclarations de Mme [O] commentant le fonctionnement de l’association ne révèlent aucun fait de harcèlement,

– Mme [W] [Y] fait état des absences et de l’emploi du temps de la directrice, pour autant ses considérations très personnelles ne révèlent aucun fait de harcèlement,

– M. [S], compagnon de Mme [X] se livre à une interprétation tendancieuse des propos que Mme [U] aurait pu tenir en attendant que son véhicule soit prêt, il mentionne des comportements entre sa concubine et la directrice relevant de la sphère privée.

Il ressort ainsi des explications de l’association confrontées aux pièces produites par Mme [X] que cette dernière n’a pas été victime de harcèlement.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [X] de ce chef et de sa demande de nullité de son licenciement.

Sur l’appel incident de l’association Office de Tourisme intercommunal [Localité 6] [Localité 7]

L’association Office de Tourisme intercommunal [Localité 6] [Localité 7] a été condamnée à verser à Mme [X] une indemnité d’un montant de 10 197.00 euros (3 mois de salaires) en raison de l’absence de justification de la consultation des délégués du personnel lors de son licenciement, elle a été également condamnée au versement de la somme de 1079.70 euros au titre des congés payés, au paiement de la somme de 4074.89 euros bruts à titre d’heures supplémentaires non récupérées outre 407.49 euros au titre des congés payés afférents.

– Sur l’absence de preuve de la consultation des délégués du personnel

L’association Office de Tourisme intercommunal [Localité 6] [Localité 7] produit en pièce n°33 le procès-verbal de consultation des délégués du personnel réunis pour donner leur avis suite à la déclaration d’inaptitude de Mme [X]. Les premiers juges n’avaient aucune raison de douter de l’authenticité de ce document dont les signataires attestent de sa conformité au registre des procès-verbaux de délibération des délégués du personnel en pièce n°45, ce que confirme de surcroît un procès-verbal de constat d’huissier de justice du 12 janvier 2021.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef d’autant qu’apparemment Mme [X] n’avait formulé aucune demande d’indemnisation à ce titre.

– sur les heures supplémentaires non récupérées :

Aux termes de l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

À défaut d’éléments probants fournis par l’employeur, les juges se détermineront au vu des seules pièces fournies par le salarié

Après analyses des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l’opposition à l’exécution de celle-ci de l’employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires à raison de l’accord tacite de l’employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l’absence d’opposition de l’employeur à la réalisation de ces heures.

Mme [X] produit en pièce n°102 un décompte de ses heures supplémentaires qui, contrairement à ce que soutient l’association employeur, ne mentionne aucune heure supplémentaire pour la période du 27 au 30 septembre 2016 alors que Mme [X] était en arrêt maladie du 26 septembre 2016 au 05 décembre 2016.

Il sera tout d’abord relevé qu’il n’est réclamé aucune heure supplémentaire avant 2016 de sorte qu’aucune prescription n’a lieu de s’appliquer, la rupture étant intervenue le 13 juin 2018.

Pour le surplus, l’association indique que Mme [X] était chargée de la gestion du personnel,

que c’est elle qui préparait pour le service administratif, les informations permettant d’établir les

bulletins de paye, que jusqu’à l’acquisition en juin 2018 d’un logiciel de gestion de temps, la tenue de ces fiches était faite tous les mois sur support papier, que ce support devait être remis à Mme [X] qui vérifiait et compilait les informations avant de les transmettre à Mme [A] qui les envoyait à l’expert-comptable, que Mme [X] n’a jamais fourni de feuilles d’heures, ni aux administrateurs, ni à la directrice, qu’elle n’a jamais demandé le paiement d’heures supplémentaires au cours de son contrat de travail, alors même qu’elle gérait son temps de présence, disposait de la plus grande liberté d’allure et de la possibilité de transmettre toute information et surtout, toute demande sur ce point.

Or l’association ne produit aucun élément au soutien de ses seules affirmations et ne verse aucune pièce de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, le jugement mérite confirmation de ce chef.

Sur les dommages intérêts pour travail dissimulé

Le conseil de prud’hommes d'[Localité 6] a débouté Mme [X] de sa demande visant à obtenir la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 20 394.00 euros au titre du travail dissimulé en application de l’article 8221-5 du code du travail.

Mme [X] rappelle que pour l’année 2015, le conseil de prud’hommes a constaté qu’elle avait réalisé pour la somme de 4 074.89 euros bruts d’heures supplémentaires non récupérées, et a condamné l’employeur à payer à Mme [X] ce montant ainsi que la somme de 407.49 euros au titre des congés payés afférents, qu’il ressort du décompte produit qu’elle a réalisé 158.50 heures supplémentaires en 2016, et 64 heures supplémentaires en 2017, que le caractère intentionnel du travail dissimulé peut résulter du fait que les heures supplémentaires ne pouvaient échapper à l’employeur.

Outre que l’intention de se soustraire à ses obligations de la part de l’employeur ne saurait découler du seul non paiement des heures supplémentaires accomplies, l’association fait observer que Mme [X] était directrice adjointe en charge de la gestion du personnel, qu’elle n’a jamais demandé le paiement d’heures supplémentaires au cours de son contrat de travail, alors même qu’elle gérait son temps de présence, disposait de la plus grande liberté d’allure et de la possibilité de transmettre toute information sur le sujet.

Ainsi il ne peut y avoir de volonté de dissimulation de la part de l’employeur.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en l’espèce.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

– Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné l’Office de tourisme intercommunal [Localité 6] [Localité 7] à verser à Mme [D] [X] :

* une indemnité d’un montant de 10 197 euros (mois de salaires)

* la somme de 1019,70 euros à titre des congés payés,

– Statuant à nouveau de ces chefs réformés, déboute Mme [X] de sa demande en paiement d’une indemnité pour défaut de consultation des délégués du personnel,

– Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– Dit que chaque partie supportera la part de ses propres dépens.

Arrêt signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, et par Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT