C8

N° RG 21/02868

N° Portalis DBVM-V-B7F-K6AN

N° Minute :

Notifié le :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL ACO

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE – PROTECTION SOCIALE

ARRÊT DU MARDI 21 MARS 2023

Appel d’une décision (N° RG 18/130)

rendue par le pôle social du tribunal judiciaire d’ANNECY

en date du 27 mai 2021

suivant déclaration d’appel du 28 juin 2021

APPELANTE :

La SARL [8] prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 6]

représentée par Me Dominique IMBERT-REBOUL de la SARL CABINET IMBERT REBOUL, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Claire CHABREDIER, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

L’URSSAF PROVENCE ALPES COTE D’AZUR, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité

[Adresse 2]

[Localité 1]

représentée par Me Pierre-Luc NISOL de la SELARL ACO, avocat au barreau de VIENNE substituée par Me Emmanuelle CLEMENT, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DEBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. Jean-Pierre DELAVENAY, président,

Mme Isabelle DEFARGE, conseillère,

M. Pascal VERGUCHT, conseiller,

Assistés lors des débats de Mme Chrystel ROHRER, greffier et de Mme Fatma DEVECI, greffier stagiaire en pré-affectation

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 janvier 2023,

Mme Isabelle DEFARGE, conseillère chargée du rapport, M. Jean-Pierre DELAVENAY, président et M. Pascal VERGUCHT, conseiller ont entendu les représentants des parties en leurs dépôts de conclusions et observations.

Et l’affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l’arrêt a été rendu.

Le 24 octobre 2016 suite à un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 l’URSSAF PACA a notifié à la SARL [8] sise [Adresse 7] une lettre d’observations portant redressement des chefs suivants :

* Compte personnel permanent (au siège de [Localité 6]):

aucune irrégularité constatée au vu des documents consultés

* compte de l’établissement d'[Localité 5] (74) [Adresse 4] :

aucune irrégularité constatée au vu des documents consultés

* compte de l’établissement d'[Localité 5] (74) [Adresse 3] :

1. Frais professionnels – limites d’exonération : ETT – indemnités de repas : 763 €

2. Réduction générale des cotisations : ETT : 50 127 €

3. Réduction générale des cotisations : ETT : 2 465 €

entraînant un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, d’assurance chômage et d’AGS d’un montant total de 53 355 €.

La SARL [8] a formé des observations par courrier du 22 novembre 2016 :

– sur le fond et la forme s’agissant du point 1

– sur le point 2 en demandant pour 2013 le remboursement de la somme de 733 €, et exprimant son ‘accord pour envisager un redressement de 9 337 € pour 2014, et de 35 590 € pour 2015’,

– sur le point 3 en sollicitant l’annulation du redressement de 2 465 € envisagé.

L’URSSAF a répondu à ces observations le 07 décembre 2016 en maintenant l’intégralité du redressement et le 30 décembre 2016 a été émise à l’égard de la SARL [8] une mise en demeure d’avoir à payer la somme totale de 50 205 € y compris les majorations de retard.

La SARL [8] a saisi le 22 janvier 2017 la commission de recours amiable de l’URSSAF PACA d’un recours portant :

A/ sur la procédure en soutenant

1. qu’elle avait fait l’objet d’une procédure hybride – contrôle exhaustif/ par échantillonnage et extrapolation – comme telle irrégulière ;

2. qu’elle s’était aperçue en cours de contrôle que certains états qu’elle avait fourni étaient erronés, les masses salariales y figurant étant inférieures à la masse salariale déclarée, ce dont les inspecteurs ne l’avaient pas informée, pour solliciter une vérification plus approfondie des états de réduction Fillon pour les années 2014 et 2015 ;

B/ sur le fond

1. s’agissant des frais professionnels que le texte applicable ne fait pas mention de production de justificatifs mais évoque les circonstances ou usages de la profession pour permettre l’application de l’indemnité forfaitaire de restaurant ;

2. s’agissant de la réduction générale des cotisations ETT que les inspecteurs ne lui ont pas signalé les écarts inférieurs de masse salariale pour solliciter le remboursement de 733 € au titre de l’année 2013 et de 9 337 € au titre de l’année 2014, tout en donnant son ‘accord pour envisager un redressement de 35 590 € pour l’année 2015’ ;

3. s’agissant de la réduction Fillon sur heures de congés payés que les inspecteurs ont procédé par échantillonnage alors que le contrôle aurait dû être exhaustif, pour consentir éventuellement ‘à un redressement par échantillonnage de l’ordre de 20 %’ tout en sollicitant l’annulation du redressement sur ce point pour l’année 2015.

Par décision prise lors de sa séance du 28 septembre 2017 notifiée par courrier du 31 octobre 2017 la commission de recours amiable de l’URSSAF PACA a :

– décidé de faire droit partiellement à la requête quant au chef de redressement n°2 en le ramenant à 46 164 € au lieu de 50 127 €,

– rejeté la demande quant aux autres chefs de redressement.

Le 08 février 2018 la SARL [8] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Annecy d’un recours contre cette décision qui lui a été notifiée le 12 décembre 2017.

Par jugement du 27 mai 2021 ce tribunal :

– l’a déboutée de ses demandes visant à annuler le contrôle ayant abouti à la notification de la lettre d’observations du 24 octobre 2016 et la mise en demeure du 26 décembre 2016,

– l’a déboutée de sa demande tendant à l’annulation de tous les chefs de redressement,

– a confirmé le redressement de l’URSSAF PACA ayant fait l’objet de la lettre d’observations du 24 octobre 2016 et de la mise en demeure du 26 décembre 2016 pour un montant total de 59 205 € pour les années 2013, 2014 et 2015,

– a déclaré irrecevable la demande visant à annuler la contrainte du 16 avril 2018,

– a condamné la SARL [8] à payer à l’URSSAF PACA la somme actualisée de 55 095 € comprenant 49 393 € en cotisations et 5 702 € de majorations de retard au titre du redressement opéré objet de la mise en demeure du 26 décembre 2016,

– a débouté cette société de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– l’a condamnée aux dépens,

– sous le bénéfice de l’exécution provisoire.

Le 28 juin 2021 la SARL [8] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 07 juin 2021 et au terme de ses conclusions récapitulatives déposées le 26 septembre 2022 reprises oralement à l’audience elle demande à la cour :

– de déclarer son appel régulier et recevable,

– d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

Par conséquent

– de juger qu’en l’absence de respect par l’URSSAF PACA des dispositions applicables au contrôle sur place, le contrôle, la mise en demeure, les chefs de redressement notifiés et la contrainte signifiée doivent être annulés,

– de juger que les chefs de redressement n°1 relatif aux frais professionnels et limite d’exonération, n°2 relatif aux réductions générales des cotisation : ETT et n°3 relatif aux réductions générales de cotisations : ETT : heures à prendre en compte ne sont pas fondés,

En conséquence

– d’infirmer la décision de la commission de recours amiable du 28 septembre 2017,

– d’annuler le contrôle,

– d’annuler la mise en demeure,

– d’annuler tous les chefs de redressement,

– d’annuler la contrainte du 16 avril 2018,

– de condamner l’URSSAF PACA à lui payer la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Au titre de ses conclusions déposées le 23 septembre 2022 reprises oralement à l’audience l’URSSAF PACA demande à la cour :

– de débouter l’appelante de son appel et de toutes ses demandes,

En conséquence statuant à nouveau :

– de confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

– de confirmer le bien-fondé de la position adoptée par la commission de recours amiable sur les 3 points de redressement,

– de déclarer la mise en demeure du 30 décembre 2016 parfaitement valide pour son montant résiduel de cotisations de 49 393 € et 5 702 € de majorations soit 55 095 €,

– de condamner l’appelante au paiement de cette somme,

– outre au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

En application des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile il est expressément référé aux dernières écritures des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

SUR CE :

1. L’appelante soutient d’abord que l’URSSAF PACA n’a pas respecté les conditions applicables aux contrôles sur place en imposant l’envoi de documents par mail alors que la charte du cotisant précise que les documents et supports nécessaires au contrôle sont examinés sur place.

Elle soutient qu’il a été demandé par mail à plusieurs reprises de manière comminatoire de remettre des documents ce qui n’a pas permis une discussion contradictoire.

Elle se réfère à cet égard aux énonciations de la décision de la commission de recours amiable (pages 11, 12, 19) évoquant les échanges de courriels entre les inspecteurs et elle, et reproduisant certains de ces courriels demandant de manière comminatoire la communication d’un certain nombre de documents ainsi qu’à un arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 février 2019 (n°14/12280).

Mais le texte intégral de ces trois courriels, qui sont produits en copie par l’URSSAF, ne comporte que des demandes exprimées par ce moyen électronique, de mettre à la disposition des inspecteurs divers documents

(‘quel(le)s sont donc ( suite à constat de différence ) les données pour vérifier les réductions figurant sur les charges Urssaf’, courriel du 1er juin 2016 ;

‘nous finissons cette nouvelle semaine de travail dans vos locaux (….) nous faisons donc le point des documents et explications encore attendus (…) Vous trouverez ci-joint (…) Les dossiers complets pour la vérification des INS et à fournir pour la semaine du 13/6 : (…) pour notre prochaine visite’ et ‘nous vous renouvelons notre demande de justifier (les différences constatées) (…)’, courriel du 3 juin 2016;

‘nous avons constaté (un montant incorrect) (majoré) Merci de nous communiquer rapidement sous forme de tableau Excel par société, par agence et par année le montant appliqué et celui qui aurait du l’être ; fournir à nouveau les tableaux corrigés (…) ; fournir rapidement les documents demandés pour l’échantillon fourni’, courriel du 07 septembre 2016)

et n’exprime aucune intention de contrôle en d’autre lieu que dans les locaux de l’entreprise.

La SARL [8] ne démontre donc ici nullement que les inspecteurs de l’URSSAF lui auraient imposé de leur remettre par voie dématérialisée des documents pour qu’ils les exploitent à leur service et non sur place, faculté qui leur est d’ailleurs désormais ouverte à certaines conditions depuis le 1er janvier 2020 par les nouvelles dispositions de l’article R. 242-59 III du code de la sécurité sociale.

2. Sur le chef de redressement n°1 relatif aux frais professionnels et limite d’exonération la lettre d’observations énonce que parmi les salariés intérimaires de la SARL [8], certains ont bénéficié d’indemnités forfaitaires de repas (rubrique paye non soumise n°186 REPAS DE MIDI) d’un montant unitaire par jour de mission excédant les limites prévues par la loi lorsqu’ils sont en déplacement et empêchés de regagner leur domicile sans être contraints de manger au restaurant.

Que pour ces salariés, aucun document ne justifiant qu’ils devaient prendre leur repas au restaurant, ces indemnités forfaitaires allouées dépassent donc les limites d’exonération prévues lorsqu’il n’est pas démontré que le salarié se trouve dans ce cas et que le dépassement doit être intégré dans l’assiette des cotisations.

La société appelante excipe des dispositions de l’article 3 3° de l’ordonnance du 20 décembre 2002 pour soutenir que pour les repas pris au restaurant, il n’y est pas fait mention d’une obligation de produire des justificatifs mais seulement de démontrer ‘que les circonstances ou les usages de la profession obligent – le salarié – à prendre ce repas au restaurant’ et que dans ce cas l’indemnité forfaitaire de restaurant est applicable.

Elle soutient avoir fourni les dossiers relatifs aux intérimaires et chantiers concernés et expliqué que sur certains de ceux-ci, notamment ceux d’une durée inférieure à 4 mois, il n’y avait pas d’endroit dans lesquels les salariés pouvaient prendre leur repas, et que c’est uniquement dans ces cas rares qu’elle a appliqué l’indemnité de repas restaurant, ce qui serait illustré par le côté marginal de ces frais ne concernant que 9 salariés en 2013 pour 131 indemnités et 5 salariés en 2015 pour 195 indemnités.

Précisément, l’article 3 3° de l’ordonnance invoquée prévoyait au temps du contrôle que les indemnités liées à des circonstances de fait qui entraînent des dépenses supplémentaires de nourriture sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n’excède pas les montants suivants :

‘(…)

3° Indemnité de repas ou de restauration hors des locaux de l’entreprise :

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement hors des locaux de l’entreprise ou sur un chantier, et lorsque les conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu’il n’est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l’obligent à prendre ce repas au restaurant, l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas 7,5 euros.’

Il incombait donc à la SARL [8] de démontrer pendant le contrôle que les salariés concernés remplissaient ces trois conditions, ce qu’elle n’a pas fait puisque la lettre d’observations énonce que pour les salariés concernés, identifiés dans des tableaux annexés à celle-ci pour les années 2013 et 2015, aucun document justifiant que les circonstances de l’exécution de leurs missions les avaient obligés à prendre leurs repas de midi au restaurant n’a été produit.

La SARL [8] excipe des ‘usages de la profession’ pour s’exonérer de la production de ces justificatifs, mais son objet social consistant dans l’activité de loueur de fonds pour les activités de travail temporaire, il lui appartenait de produire tout document, notamment les contrats de mission des salariés concernés, qui auraient pu permettre aux inspecteurs de vérifier s’ils pouvaient remplir les conditions imposées par les dispositions invoquées.

Ce chef de redressement sera donc confirmé comme le jugement sur ce point.

3. Sur le chef de redressement n° 2 : réduction générale des cotisations : entreprise de travail temporaire la lettre d’observations énonce que lors de la vérification il a été constaté que le montant des réductions Fillon concernant le personnel intérimaire était supérieur sur les BRC (bordereaux récapitulatifs de cotisations) mensuels et le TR (tableau récapitulatif), d’une part, à celui issu de l’extraction du logiciel de paye pour des montants respectifs de 1 789 € en 2013, 11 658 € en 2014 et 35 591 € en 2015 ; qu’après rectification du coefficient de réduction, la société ayant par ailleurs commis une erreur, et majoration de ce coefficient de 8,08 % pour les années 2013 et 2014, ces montants s’élevaient à respectivement 1 935 €, 12 601 € et 35 591 € de trop-déduit, qui avait été réintégré à l’assiette des cotisations faute d’explications données par l’employeur sur la différence en sa faveur constatée.

La SARL [8] soutient qu’à aucun moment l’URSSAF ne lui a signalé les écarts relevés entre les masses salariales de la période concernée et conteste que des explications lui aient été demandées à cet égard.

Mais la phase contradictoire du contrôle s’ouvre par la notification de la lettre d’observations et comme repris extensivement ci-dessus, des échanges substantiels ont eu lieu à ce sujet entre la société contrôlée et les agents chargés du contrôle, au cours desquels, contrairement à ce qu’elle conclut en dernier lieu, la SARL [8] avait bien ‘donné son accord pour envisager un redressement de 35 590 € pour l’année 2015’ (observations initiales du 22 novembre 2016 puis saisine de la commission de recours amiable).

La société soutient ensuite avoir changé de logiciel d’exploitation en novembre 2015 et avoir ainsi réédité les états de réduction Fillon à l’attention des inspecteurs ‘sans avoir pu vérifier leur exactitude auparavant’.

Ce faisant elle n’oppose aux énonciations de la lettre d’observations ni aux mentions de la décision de la commission de recours amiable aucun argument de fond susceptible de remettre en cause ni la méthode de calcul appliquée ni le montant d’ailleurs rectifié qui en est résulté et ce chef de redressement sera encore confirmé comme le jugement sur ce point.

4. Sur le chef de redressement n° 3 : réduction générale des cotisations : ETT – heures à prendre en compte la lettre d’observations énonce qu’il a été constaté qu’à partir de septembre 2015 apparaissaient sur certains bulletins de salaires des salariés intérimaires des prises de congés correspondant en moyenne à 7 ou 14 heures par mission, que ce nombre d’heures était multiplié par le taux horaire appliqué sur la mission et ajouté au salaire brut, ces heures et ce salaire brut étant ensuite portés à la rubrique de paye 020 ‘congés pris’, et le montant correspondant ensuite annulé par mention à la rubrique 098 ‘régularisation iccp’ à la différence du nombre d’heures correspondant, présentation permettant :

– de maintenir le montant brut soumis à cotisations,

– d’augmenter fictivement le nombre d’heures de mission,

et par voie de conséquence d’augmenter le montant de la réduction Fillon, obtenu par application d’un coefficient à la rémunération annuelle brute dont le calcul dépend au numérateur du nombre d’heures rémunérées pour calculer le SMIC applicable par mission de même que le nombre d’heures supplémentaires.

La lettre d’observations énonce également que la vérification de la réalité de la prise de ces congés par les salariés a permis de constater que leurs dates correspondaient pour l’essentiel à un samedi, jour non travaillé et donc non facturable, et qu’il s’agissait en conséquence de jours de congés fictifs n’ayant pour autre effet sinon objet que d’augmenter le montant de la réduction Fillon applicable sur certaines missions.

La SARL [8] soutient d’abord comme précédemment que ce point n’a été évoqué qu’à la fin du contrôle ; elle fait ensuite remarquer que les rubriques des fiches de paye évoquées ne sont pas les bonnes (rubrique congés payés 20 au lieu de 23) et que la rubrique 098 ‘indemnité de congés payés’ s’incrémentant en cours de mission, il est logique qu’elle soit diminuée par la rubrique 23 lors de la prise de congés.

Elle fait encore remarquer que le nombre d’heures de congés concernés est marginal ce qui écarterait toute volonté d’augmentation fictive de l’assiette de la réduction, et que les jours de congés demandés n’étaient pas tous des samedis comme allégué par l’URSSAF, jour d’ailleurs souvent travaillé par les intérimaires notamment dans le secteur de la propreté.

Elle prétend enfin ne pas comprendre si le motif du redressement consiste dans la sanction de l’utilisation d’une méthode fictive visant à majorer les réductions ou dans le recours à un calcul légal tendant à exclure de l’assiette des réductions les heures de congés pris.

Dans le premier cas elle fait valoir que l’URSSAF a alors recouru irrégulièrement à un échantillonnage, dans le second cas qu’aucun texte n’interdit aux salariés intérimaires de prendre des congés pendant leur mission.

L’URSSAF rappelle que les salariés intérimaires ne sont pas mensualisés, que pour le calcul de la réduction Fillon applicable aux cotisations que leur rémunération génère, le montant mensuel du SMIC est corrigé en fonction du rapport horaire de travail prévu au contrat hors heures supplémentaires mais y compris jours fériés ou congés éventuels/ 151,67 heures ; que le calcul de la réduction générale s’applique mission par mission et que lorsque des éléments de rémunération sont versés par l’entreprise de travail temporaire postérieurement à la fin d’une mission, ils doivent être rattachés à celle-ci sauf placement sur un CET ; que lorsqu’une mission est renouvelée, la réduction se calcule pour l’ensemble de la période couverte du début de la mission jusqu’à l’échéance de son renouvellement ; que s’agissant de l’indemnité compensatrice de congés payés le montant de la réduction est majoré de 10 % conformément aux dispositions des articles L. 241-13 et D. 241-10 du code de la Sécurité sociale.

Elle admet que les prises de congés payés apparaissaient rubrique 23 et non 20 (simple erreur matérielle), et que cette pratique inhabituelle dans le cas de salariés intérimaires a justifié des explications sur cent bulletins concernant l’ensemble des sociétés du groupe, alors que le nombre total de bulletins concernés de septembre à novembre 2016 était de 1 289, ce qui ne constituait en aucun cas le recours à une méthode d’échantillonnage et extrapolation irrégulière ; que pour la seule SARL [8], il a été demandé 14 bulletins qui n’ont pas été fournis ; que lors du rendez-vous suivant dans les locaux de l’entreprise les inspecteurs ont constaté sur les éléments qui leur ont été alors fournis que les demandes de congés correspondaient à un samedi, jour non travaillé durant les missions concernées, ou à une journée renseignée comme non travaillée, et dans les deux cas non facturée au client.

Elle soutient que l’entreprise n’a pas rapporté la preuve de la réalité de la prise effective de congés par les salariés concernés, qui seule pouvait justifier l’augmentation corrélative du montant de la réduction générale des cotisations appliquée.

. Dès lors que seuls 14 bulletins de paie de salariés intérimaires ont été demandés à la société contrôlée, n’est pas caractérisé ici le recours à la méthode de vérification par échantillonnage et extrapolation comportant conformément à l’article 1 de l’arrêté du ministre de la santé et de la solidarité en date du 11 avril 2007 un protocole composé de quatre phases : la constitution d’une base de sondage, le tirage d’un échantillon, la vérification exhaustive de l’échantillon et l’extrapolation à la population ayant servi de base à l’échantillon dont le nombre d’individus statistiques (le) constituant (l’échantillon) ne peut être inférieur à 50.

D’autre part la société contrôlée n’a produit lors du contrôle – et n’en produit pas d’autres aux débats devant la cour – que des demandes de congés non datées qui n’ont pas permis aux inspecteurs, en les rapprochant des bulletins de paye litigieux, de vérifier que les salariés intérimaires concernés avaient effectivement pris un jour de congé.

Ce chef de redressement sera en conséquence confirmé comme le jugement sur ce point.

La SARL [8] n’articule aucun autre moyen à l’appui de ses prétentions tendant à l’annulation de la mise en demeure du 30 décembre 2016 et de la contrainte émise le 16 avril 2018 qui lui a été signifiée le 20 avril 2018 pour un montant total de 59 553,37 € se décomposant en

– cotisations : 2 407 + 12 601 + 38 347 – 4 110 = 49 245 €,

– majorations de retard : 457 + 1 789 + 3 604 = 5 850 €,

soit un montant total hors coût de l’acte de 55 095 €.

Le jugement sera en conséquence confirmé en totalité.

La SARL [8] devra supporter les dépens de l’instance d’appel en application de l’article 696 du Code de procédure civile et payer à l’URSSAF PACA la somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement.

Y ajoutant,

Condamne la SARL [8] aux dépens.

Condamne la SARL [8] à payer à l’URSSAF PACA la somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Jean-Pierre Delavenay, président et par Mme Chrystel Rohrer, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier Le président