AFFAIRE : N° RG 21/03096

N° Portalis DBVC-V-B7F-G33G

 Code Aff. :

ARRET N°

C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de COUTANCES en date du 21 Octobre 2021 RG n° 18/00023

COUR D’APPEL DE CAEN

1ère chambre sociale

ARRÊT DU 02 FEVRIER 2023

APPELANTE :

Madame [D] [K]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Hélène HAM, avocat au barreau de COUTANCES

INTIMEE :

S.A.S. POLYCLINIQUE DE LA BAIE Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Christophe LHERMITTE, substitué par Me MORIN, avocat au barreau de RENNES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Mme DELAHAYE, Présidente de Chambre,

Mme PONCET, Conseiller, rédacteur

Mme VINOT, Conseiller,

DÉBATS : A l’audience publique du 01 décembre 2022

GREFFIER : Mme ALAIN

ARRÊT prononcé publiquement contradictoirement le 02 février 2023 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Mme DELAHAYE, présidente, et Mme ALAIN, greffier

FAITS ET PROCÉDURE

A compter du 19 octobre 2009, la SAS polyclinique de la baie a embauché Mme [D] [K] en contrat à durée déterminée comme pharmacienne puis, à compter du 19 avril 2010, en contrat à durée indéterminée, en qualité de pharmacienne gérante. Elle l’a licenciée le 6 février 2013 pour insuffisance professionnelle et l’a dispensée d’exécuter son préavis.

Mme [K] a saisi, le 2 avril 2013, le conseil de prud’hommes de Coutances et a demandé en dernier lieu : sa reclassification, un rappel de salaire à ce titre et en raison de l’exécution d’heures supplémentaires, un rappel d’indemnité de licenciement, une indemnité au titre des astreintes, le remboursement d’indemnités journalières perçues par son employeur pendant le préavis, des dommages et intérêts pour harcèlement moral, des dommages et intérêts pour licenciement nul, subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire.

La SAS polyclinique de la baie a soulevé la péremption de l’instance et conclu, subsidiairement, au débouté.

Par jugement du 21 octobre 2021, le conseil de prud’hommes a rejeté l’exception de péremption, a condamné la SAS polyclinique de la baie à verser à Mme [K] un rappel de salaire de 8 852,31€ (outre les congés payés afférents) à raison de sa reclassification comme pharmacienne chef de service, 2 000€ de dommages et intérêts pour perte de revenus, 697,90€ de reliquat d’indemnité de licenciement, 2 383,28€ de remboursement de frais de déplacement, 1 500€ en application de l’article 700 du code de procédure civile, a ordonné, sous astreinte, la remise d’un bulletin de paie rectifié pour chaque mois concerné par un rappel de salaire, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés et a débouté Mme [K] du surplus de ses demandes.

Mme [K] a interjeté appel du jugement, la SAS polyclinique de la baie a formé appel incident.

Vu le jugement rendu le 21 octobre 2021 par le conseil de prud’hommes de Coutances,

Vu les dernières conclusions de Mme [K], appelante, communiquées et déposées le 10 mai 2022, tendant à voir la SAS polyclinique de la baie déboutée de son appel incident, tendant à voir le jugement confirmé quant aux condamnations prononcées, à le voir réformer pour le surplus, à voir dire le licenciement nul, à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, tendant à voir la SAS polyclinique de la baie condamnée à lui verser : un rappel de salaire pour heures supplémentaires, au principal de 25 715€ (outre les congés payés afférents), subsidiairement, de 24 608,86€, un reliquat supplémentaire au titre de l’indemnité de licenciement, au principal de 650,54€ , subsidiairement, de 1 104,81€, 28 204,50€ d’indemnité pour travail dissimulé, 10 085,25€ au titre des astreintes, 3 681,93€ au titre des indemnités journalières perçues pendant le préavis, 25 000€ de dommages et intérêts pour dégradation des conditions de travail et harcèlement moral, 35 000€ de dommages et intérêts pour licenciement nul à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, 3 500€ supplémentaires en application de l’article 700 du code de procédure civile

Vu les dernières conclusions de la SAS polyclinique de la baie, intimée et appelante principale, communiquées et déposées le 25 février 2022, tendant à voir le jugement réformé en ce qu’il a rejeté l’exception de péremption et quant aux condamnations prononcées, tendant à voir constater la péremption d’instance, subsidiairement, confirmer le jugement quant aux déboutés prononcés et le réformer quant aux condamnations prononcées, voir Mme [K] déboutée de toutes ses demandes, à tout le moins voir fixer au 10 juin 2020 le point de départ du cours des intérêts, tendant à la voir condamnée à lui verser 2 000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 16 novembre 2022

MOTIFS DE LA DÉCISION

1) Sur la péremption

La SAS polyclinique de la baie fait valoir que la péremption a commencé à courir lorsque, le 14 mai 2013, le bureau de conciliation a renvoyé l’affaire à une audience du bureau de jugement et fixé le délai de communication des pièces et notes entre les parties (en fixant ce délai au 26 juillet 2013 pour Mme [K]) et a expiré deux ans plus tard faute de diligence de la part de Mme [K].

En application de l’article R1452-8 du code du travail, alors applicable, l’instance n’était périmée en matière prud’homale que lorsque les parties s’abstenaient d’accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l’article 386 du code de procédure civile, les diligences qui avaient été expressément mises à leur charge par la juridiction. Les indications relatives à la fixation des délais données aux parties par le bureau de conciliation en application de l’article R. 1454-18 du code du travail ne constituent pas de telles diligences.

En conséquence, la péremption n’a commencé à courir ni à l’expiration du délai de communication fixé à Mme [K] (le 26 juillet 2013) ni a fortiori au moment où a été dressé le procès-verbal de non conciliation.

L’exception de péremption sera rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point.

2) Sur l’exécution du contrat de travail

2-1) Sur la classification

En qualité de pharmacienne gérante, il est constant que Mme [K] dirigeait la pharmacie interne de l’établissement, avait sous sa subordination, comme l’indique sa fiche de poste, les préparateurs en pharmacie, agents de stérilisation, aide préparateur et déconditionneur et était directement sous la hiérarchie de la direction, ce qui caractérise suffisamment l’exercice d’une fonction de pharmacien chef de service. La SAS polyclinique de la baie n’apporte d’ailleurs aucun élément permettant de réfuter cette classification.

Pour obtenir un rappel de salaire à ce titre, Mme [K] doit établir que sa rémunération était inférieure au salaire conventionnel minimal pour les coefficients qu’elle revendique (510, 515, 520 puis 526).

Mme [K] compare au salaire minimal conventionnel son seul salaire mensuel. Ses bulletins de paie font toutefois apparaître qu’elle percevait également un ‘raccordement CCU’, une prime de responsabilité, une prime d’objectif. Ces éléments ne sont pas exclus par la convention collective nationale de l’hospitalisation privée de l’assiette de vérification pour la rémunération annuelle minimale garantie ne s’agissant pas d’indemnités pour sujétions spéciales et Mme [K] n’apporte aucun élément qui permettrait de considérer que ces éléments de rémunération ne rétribueraient pas sa prestation de travail.

En conséquence, ces éléments doivent être inclus dans l’assiette de comparaison.

Après inclusion de ces éléments, sa rémunération s’avère avoir toujours été supérieure au minium conventionnel pour les coefficients revendiqués.

Mme [K] sera donc déboutée de ses demandes de ce chef (rappel de salaire et d’indemnité de licenciement et dommages et intérêts). Le jugement sera réformé sur ce point.

2-2) Sur les frais de déplacement

Mme [K] produit une liste de déplacement opérés entre mai 2010 et mars 2012, le nombre de kilomètres effectués et réclame le remboursement de ces frais de déplacement sur la base du barème fiscal en vigueur pour un véhicule de 5CV.

La SAS polyclinique de la baie ne critique pas le barème utilisé mais soutient qu’une partie de ces frais a été déjà été réglée, qu’en outre, Mme [K] ne produit pas un ordre de mission contresigné par son supérieur et qu’elle ne rapporte pas la preuve des déplacements allégués.

La SAS polyclinique de la baie ne justifie d’aucune note de service ou autre instruction imposant l’établissement d’un ordre de mission pour obtenir remboursement des frais de déplacement. Elle ne justifie notamment pas qu’un tel ordre de mission aurait été établi pour les frais qu’elle indique avoir réglés.

Mme [K] a établi une liste mentionnant, par mois, les déplacements opérés, la destination et le motif. Cette réclamation avait déjà été formulée au cours de la relation de travail. En effet, dans une lettre adressée à l’employeur le 30 novembre 2012, elle écrit envoyer des demandes de remboursement pour divers déplacements déjà transmis en début d’année et non encore remboursés. Le 15 janvier 2013, l’employeur indique que cette demande portant sur des frais ‘pour partie anciens (2010) est à l’étude’ et qu’il ‘reviendra’ vers Mme [K] ‘à ce sujet dans le courant du mois de janvier’. Il est constant que l’employeur n’a pas repris contact avec la salariée à ce propos, notamment pour contester la réalité des déplacements opérés.

La SAS polyclinique de la baie n’explique pas en quoi ces déplacements seraient anormaux ou contestables. Il indique au demeurant les avoir déjà réglés pour partie. En conséquence, la réalité et le coût de ces déplacements seront retenus.

La SAS polyclinique de la baie se prévaut de deux remboursements qui seraient intervenus le 26 mars et le 30 septembre 2010.

Aucun des déplacements litigieux n’est antérieur au 26 mars 2010. Ce remboursement allégué ne correspond donc pas aux déplacements listés par Mme [K].

Le remboursement du 30 septembre 2010 ne pourrait correspondre qu’aux cinq déplacements antérieurs à cette date sur les 26 listés par Mme [K]. Ces cinq déplacements totalisent 1 030km soit, selon le barème revendiqué par Mme [K], des frais s’élevant à 552,08€. Or le remboursement évoqué par l’employeur s’élève à 1 690,19€.

En outre, cette somme est mentionnée sur le bulletin de paie d’octobre 2010 non pas comme un remboursement de frais mais comme un avantage en nature inclus dans le salaire brut ce qui établit suffisamment qu’il ne s’agit pas du remboursement de frais de déplacement.

En conséquence, il sera fait droit à la demande de Mme [K]. Le jugement sera confirmé sur ce point.

2-3) Sur les heures supplémentaires

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle de heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Mme [K] soutient avoir travaillé 184H par mois alors qu’elle n’était rémunérée que pour 151,67H.

Elle fait valoir que le contrat de gérance conclu parallèlement au contrat de travail imposait l’exécution a minima de 32,33H s’ajoutant aux heures prévues dans son contrat de travail, que les plannings produits confirment l’exécution de ce nombre d’heures et que, dans un courrier, la SAS polyclinique de la baie a admis qu’elle travaillait au moins 39H par semaine.

Le contrat de gérance stipule expressément que son temps de présence est de 152H mensuelles (et non de 32,33H), son contrat de travail prévoit 35H de travail hebdomadaires. Ces deux temps de travail ne s’additionnent donc pas comme le soutient Mme [K]. En effet, le contrat de gérance qui correspond à une obligation légale se contente d’assigner à Mme [K] des responsabilités qui correspondent précisément à celles qui découlent de son contrat de travail. Ces deux contrats répondent à des objectifs différents mais correspondent aux mêmes tâches.

Les plannings produits par Mme [K] pour quelques mois font état sur 5 jours par semaine d’une amplitude de 8,5H de 8H30 à 17H. Mme [K] en déduit qu’elle travaillait 42,5 par semaine.

Toutefois, il ressort du total mentionné chaque mois sur ces mêmes plannings que ne sont décomptés que 7H par jour. Une pause méridienne de 1,5H se trouve donc incluse dans cette amplitude de 8H30 à 17H. La réalité de cette pause est d’ailleurs confirmée par le dossier médical de Mme [K] puisqu’elle a indiqué ces mêmes horaires au médecin en précisant qu’elle mangeait chez elle et que son trajet quotidien était de ‘1kmx4″.

Dans la lettre du 12 avril 2012, l’employeur indique que la mission de Mme [K] lui impose de travailler plus ‘de 35H a minima 39″. Il n’indique pas pour autant que tel serait le temps que Mme [K] consacrerait effectivement à son travail.

En conséquence, les éléments produits par la salariée sont suffisamment précis mais contredisent en fait ses prétentions. Elle sera donc déboutée de sa demande de rappel de salaire, de sa demande de rappel d’indemnité de licenciement et de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé uniquement fondée sur l’exécution d’heures supplémentaires non mentionnées sur les bulletins de paie. Le jugement sera confirmé sur ce point

2-4) Sur les astreintes

La salariée produit un planning établissant qu’elle a effectué 6 astreintes hebdomadaires en 2010 et 3 astreintes en 2011. Elle ne justifie pas de la réalisation d’astreintes postérieurement à juin 2011 et donc à hauteur des 12 ou 15 semaines revendiquées.

Les parties conviennent que ces astreintes de nuit et de week-end correspondent à 113H hebdomadaires.

Mme [K] réclame l’indemnisation de ces temps d’astreinte sur la base d’un tiers de la rémunération horaire applicable dans la limite du coefficient 395 en application des articles 82-3-1 de la convention collective nationale.

La SAS polyclinique de la baie conteste le droit à indemnisation de ces astreintes en indiquant que cette indemnisation est déjà incluse dans son salaire.

L’article 100 de la convention collective nationale dispose que les cadres dont le salaire réel est supérieur au coefficient 395 majoré des astreintes auxquels ils auraient pu prétendre ne peuvent prétendre au paiement des astreintes.

Tel est le cas de Mme [K]. En effet, en 2010, le salaire annuel applicable pour les cadres au coefficient 395 était de 32 469€ (395×6,85€x12mois). Pour la réalisation de 6 semaines d’astreinte soit 678H (6x113H), l’indemnisation applicable est de :

[(6,85€x395):151,67]:3=5,95€puisque comme indiqué ci-dessus l’astreinte est indemnisée à hauteur d’un tiers du salaire horaire d’un cadre au coefficient 395.

678Hx5,95€=4 034,10€

La somme du salaire d’un cadre coefficient 395 et de l’indemnisation à laquelle elle aurait pu prétendre au titre des astreintes est de 36 503,10€ soit inférieur à son salaire annuel de 2010 (50 275,63€). Tel est également le cas en 2011.

Toutefois, l’application de cette disposition a pour conséquence de priver Mme [K] de toute compensation pour les astreintes réalisées et ce uniquement à raison du montant de son salaire puisqu’aucune indemnité à ce titre ne se trouve déjà incluse dans son salaire. Cette disposition étant contraire à l’article L3121-7 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, Mme [K] est fondée à obtenir une compensation à ce titre qui sera fixée sur la base de 5,95€ par heure.

Mme [K] peut donc prétendre à une indemnité de 4 034,10€ pour 2010 et de 2 017,05€ pour 2011 compte tenu des trois semaines d’astreinte dont il est justifié.

Au total, la somme due est de 6 051,15€.

Le jugement sera réformé sur ce point.

2-5) Sur les indemnités journalières

La SAS polyclinique de la baie ayant dispensé Mme [K] d’exécuter son préavis, elle devait lui verser l’intégralité de l’indemnité compensatrice de préavis due pour la période du 7 février au 7 mai 2013 et devait donc, pendant cette période de 89 jours, lui rembourser les indemnités journalières de sécurité sociale perçues dans le cadre de sa subrogation .

Selon le relevé d’indemnités, 89 indemnités journalières de 41,37€ ont été versées pendant cette période, soit 3 681,93€.

Il ressort des bulletins de paie que la SAS polyclinique de la baie a effectué deux remboursements au titre des indemnités journalières de 1 466,80€ en février et de 540,40€ en mai soit au total 2 007,20€ (et non 3 913,18€ comme soutenu par la SAS polyclinique de la baie). En l’absence de toute observation sur ce point de Mme [K], cette somme sera déduite. Restent dus 1 674,73€.

Le jugement sera réformé sur ce point.

2-6) Sur le harcèlement moral

Il appartient à Mme [K] d’établir la matérialité d’éléments laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral. En même temps que les éléments apportés, à ce titre, par Mme [K] seront examinés ceux, contraires, apportés par la SAS polyclinique de la baie quant à la matérialité de ces faits. Si la matérialité de faits précis et concordants est établie et que ces faits laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral, il appartiendra à la SAS polyclinique de la baie de démontrer que ces agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Mme [K] fait valoir qu’elle a été privée d’une partie de ses responsabilités, chargée de tâches administratives, qu’elle n’a pas obtenu les formations qu’elle demandait et a dû se former pendant son temps de repos, qu’elle n’a pas disposé des outils nécessaires à son travail, a subi une dégradation de sa santé, a fait l’objet d’un contrôle médical pendant son arrêt de travail, a subi un avertissement et quatre convocations entre sa reprise de travail et un nouvel arrêt de travail et a été poussée à démissionner ou à rompre le contrat de manière négociée au cours de ces entretiens.

‘ Privation de responsabilités

Mme [K] indique que les marchés de médicaments ont été gérés par le groupe à partir de l’intégration, en mai 2011, de la polyclinique au groupe Vivalto, que la refacturation du médicament Topotecan à la CPAM a donné lieu à des pratiques interdites qu’on lui a imposées, qu’un référent biomédical en stérilisation sans compétence ni habilitation a été désigné sans qu’elle soit consultée, que l’astreinte du service technique pour les fluides médicaux a été supprimée à son insu.

‘ Il ressort de la fiche de poste de Mme [K] que son rôle consiste à participer aux négociations du groupement d’achat auquel l’établissement est affilié et à choisir les produits en fonction des marchés négociés, à la demande des prescripteurs et des besoins des services. Dès lors, son rôle n’a jamais été, au vu de cette fiche de poste, d’acheter directement les médicaments. Elle n’établit pas d’ailleurs que ses prérogatives auraient été diminuées après l’intégration de l’établissement au groupe.

‘ Il ressort des courriers échangés en novembre 2011 entre M. [Z], pharmacien au niveau du groupe, et le responsable grands comptes que le médicament Topotecan a été facturé sans prendre en compte une remise complémentaire ultérieure en produits gratuits. Mme [K] n’établit ni l’illicéité de cette pratique, ni le fait que ses fonctions incluaient son intervention dans cette facturation, ni a fortiori qu’elle ait été contrainte de procéder à cette facturation, ni enfin qu’elle se soit élevée contre cette pratique.

‘ Aucun élément n’est produit concernant la désignation d’un référent biomédical en stérilisation incompétent.

‘ Le 5 mars 2012, Mme [K] a adressé un courriel à M. [Z] pour lui demander comment était organisée la continuité d’approvisionnement en fluides médicaux le soir et le week-end dans un autre établissement, à [Localité 3], en indiquant qu’au sein de la SAS polyclinique de la baie, depuis le 1er février, les délégations accordées à une société extérieure pour effectuer ces astreintes n’existaient plus.

Mme [K] n’apporte pas d’autres élément sur ce point et notamment n’établit, contrairement à ce qu’elle indique dans ses conclusions, ni que cette suppression se serait faite à son insu, ni que cela impacterait son service ou ferait reposer sur elle une quelconque responsabilité, ni s’être émue de cette situation ni enfin avoir demandé à sa direction de pallier à cette difficulté et ne pas avoir obtenu de réponse.

Ce premier grief n’est pas matériellement établi.

‘ Surcharge de tâches administratives

Mme [K] indique avoir dû, en plus de son travail ordinaire, élaborer les documents nécessaires à la certification de l’établissement, transmettre divers récapitulatifs (consommations mensuelles de produits de santé, de matériel médical par le bloc opératoire) prévisionnels d’activité, plannings, ce qui l’a obligée à travailler le soir.

Plusieurs des tâches énumérées figurent sur sa fiche de poste (compte rendu mensuel de la consommation de médicaments, plannings du personnel, prévisions d’achat…). Mme [K] ne vise, en outre, aucune pièce au soutien de ses allégations. Elle n’établit donc ni que des tâches supplémentaires lui auraient été confiées, ni la surcharge de travail ainsi occasionnée.

‘ Formations

Mme [K] ne justifie pas des formations qu’elle aurait demandées et qui lui auraient été refusées.

Elle produit en revanche le programme d’une formation le vendredi 15 et le samedi 16 juin 2012 qu’elle indique avoir suivie et précise avoir posé, pour ce faire, un jour de RTT, le 15 juin. Mme [K] ne justifie ni avoir suivi cette formation ni avoir posé un jour de RTT à cette date (en effet son bulletin de paie de juin 2012 mentionne la prise d’un jour de RTT le 19 et non le 15 juin). Dans la mesure toutefois où la SAS polyclinique de la baie admet que sa salariée a suivi cette formation, ce point sera tenu pour acquis. Toutefois, Mme [K] n’établit ni ne soutient avoir suivi cette formation à la demande de son employeur.

‘ Privation des outils nécessaires à son travail

Mme [K] fait valoir que son employeur a tardé à implanter le logiciel Pharma pourtant mis en place dans d’autres pharmacies du groupe, a supprimé unilatéralement le fax qui équipait la pharmacie et qui permettait de recevoir les alertes AFSSAPS, a modifié sa boîte mail dédiée ce qui fait que, pendant plusieurs semaines, elle n’a pas pu recevoir les courriels de certains destinataires.

Elle ne vise toutefois aucune pièce au soutien de ces griefs. Seule sera retenue une modification de sa boîte mail dédiée susceptible d’avoir entraîné le rejet de certains mails, fait admis par la SAS polyclinique de la baie.

‘ Dégradation de son état de santé

Le 3 février 2012, le médecin du travail consulté par Mme [K] l’a déclarée inapte temporairement à son poste et l’a adressée à son médecin traitant en écrivant avoir relevé ‘un stress professionnel aigu, vue ce jour avec des signes patents d’anxiété aigue réactionnelle, justifiant une mesure de protection de son état de santé’. Son médecin l’a placée en arrêt de travail du 4 au 10 février pour ‘lombalgie et stress professionnel’.

Elle a à nouveau été placée en arrêt maladie du 23 juin 2012 au 7 mars 2013. Les avis font état de burn out, de syndrome anxio dépressif réactionnel, d’état anxio dépressif suite à burn out.

Son médecin psychiatre a certifié le 15 janvier 2013 que Mme [K] souffrait d’un état anxio dépressif dans le cadre d’un bun out.

Le dossier de médecine du travail mentionne lors des visites des 3 février, 6 mars, 20 juillet 2012 et 31 janvier 2013 ‘une anxiété généralisée, stress aigu, logorrhée, agitation, pleurs, manifestations physiques du burn out à expression dorsolombalgiques’.

L’existence d’une souffrance au travail et d’une dégradation de l’état de santé sont établis.

‘ Avertissement, convocations, contrôle médical

‘ Le 19 avril 2012, Mme [K] a été avertie pour, en tant que responsable de la pharmacie, avoir conservé, malgré une alerte de l’AFSSAPS, un médicament retiré du marché le 8 janvier 2012 (fait découvert le 13 avril).

Dans son courrier en réponse, Mme [K] a notamment fait valoir que ce type d’erreur n’est pas censé donner lieu à sanction, que seule le forme orale de ce médicament a été retirée, que l’alerte a été faite à un moment où elle a été victime d’une panne informatique pendant quelques jours ce qui a conduit au rejet d’un certain nombre de mails -dont ceux de l’AFSSAPS-.

La réalité du fait sanctionné est donc établie. Il ressort de sa fiche de poste qu’il entrait dans ses fonctions de recevoir et diffuser les bulletins d’alerte de pharmacovigilance et de retirer les lots. En outre, Mme [K] ne réclame pas l’annulation de cette sanction.

‘ Le 3 octobre 2012, la SAS polyclinique de la baie a fait procéder à une contre-visite médicale qui a conclu à l’inaptitude de Mme [K] à reprendre son poste

‘ Mme [K] reproche à la direction de l’avoir convoquée à de multiples reprises (2 avril, 6, 11 et 25 mai, 22 juin) en présence de la directrice des ressources humaines, Mme [V], pour lui adresser des reproches, l’inciter à démissionner ou à mettre en oeuvre une rupture négociée de son contrat de travail.

La réalité de l’entretien du 2 avril est établie par un courrier que la directrice Mme [B] a adressé à Mme [K] le 6 avril qui fait référence à cet entretien. Les missions de Mme [K] y sont rappelées et il lui est demandé de remplir ses objectifs de mise à jour de documents. Ce document contient implicitement des reproches sur ces différents points.

La pièce 7 de la SAS polyclinique de la baie, visée au bordereau de communication comme étant un courriel du 9 juillet, a été établi par Mme [B]. Dans ce document, la directrice évoque ‘notre entretien annuel du 6 et 11 mai et celui du 25 mai dernier’ et fait état notamment de la présence de Mme [V]. Il ressort de cette pièce, que ces entretiens ont été ‘l’occasion de faire un point d’avancement de ces difficultés pour trouver ensemble de solutions’. Le paragraphe précédent détaille ainsi ces difficultés : ‘difficultés rencontrées pour vous aider à faire face aux exigences inhérentes à vos fonctions de pharmacien gérant dans un contexte d’informatisation du circuit du médicament, de la préparation de la certification V2010 et d’une vigilance accrue en matière de dépenses de frais de pharmacie’. Il s’en déduit que des reproches ont bien été faits à Mme [K] sur ces différents points au cours de ces trois entretiens mais que ces entretiens avaient aussi pour but de remédier à des difficultés relevées par l’employeur.

Cette même pièce confirme l’existence d’un nouvel entretien le 22 juin toujours en présence de Mme [V] destiné à ‘faire un point d’avancement de ces difficultés’. Ont également été évoqués le 22 juin les demandes ‘inopportunes’ de congés de Mme [K] qui ont conduit celle-ci à retirer une partie de ces demandes de congés. Mme [K] a été placée en arrêt de travail le lendemain de cet entretien.

Ces éléments établissent la réalité des entretiens visés par Mme [K] et le fait que ces entretiens ont été l’occasion de faire des reproches à Mme [K]. En revanche, Mme [K] n’apporte aucun élément qui établirait que sa démission ou la rupture négociée du contrat de travail auraient été sollicitées.

Les éléments matériellement établis (suivi d’une formation sur son temps de repos, modification de sa boîte mail dédiée susceptible d’avoir entraîné le rejet de certains mails, dégradation de son état de santé, avertissement pour un fait avéré, contre-visite médicale pendant un arrêt de travail, cinq entretiens entre le 2 avril et le 22 juin au cours desquels de reproches lui ont été fait mais qui étaient aussi destinés à résoudre ce que l’employeur considérait comme des difficultés), même pris dans leur ensemble, ne laissent pas supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Mme [K] sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre et pour dégradation des conditions de travail. Le jugement sera confirmé sur ce point.

3) Sur le licenciement

Mme [K] soutient que les motifs de licenciement ne sont pas réels, que son licenciement est donc nul puisqu’il est motivé en fait par son état de santé, ce qui constitue une discrimination et ce d’autant que cet état de santé est dû au harcèlement moral dont elle a été victime.

Il y a lieu, en conséquence, de vérifier le bien fondé des griefs allégués par la SAS polyclinique de la baie. Si ces motifs ne s’avèrent pas réels et sérieux, il sera ensuite vérifié si l’état de santé de Mme [K] est le véritable motif de ce licenciement.

Enfin, sera examinée sa demande relative au caractère vexatoire de la rupture.

3-1) Sur le bien fondé du licenciement

Mme [K] a été licenciée pour insuffisance professionnelle. À ce titre, la lettre de licenciement mentionne cinq griefs : des difficultés sur le circuit du médicament, un défaut de suivi des alertes de l’AFSSAPS, un retard dans les dossiers, un non respect des protocoles de stérilisation, un déficit de communication et d’organisation du personnel de la pharmacie.

‘ Difficultés sur le circuit du médicament (manque de travail avec les prescripteurs, déficit d’information, absence de mise à jour des procédures de prescription et d’administration des médicaments)

La SAS polyclinique de la baie n’apporte aucun élément ni même aucune explication sur ce grief.

Mme [K] souligne, quant à elle, que grâce à son travail, le taux de remboursement résultant de l’évaluation par l’ARS qui était de 97% en 2009 est passé à 100% dès 2010 et est resté à ce niveau pendant toute la durée de la relation contractuelle, la SAS polyclinique de la baie étant même sélectionnée en avril 2012 pour présenter son travail et ses démarches qualité aux autres pharmaciens responsables des établissements de Basse Normandie. Ce point n’est pas contesté par la SAS polyclinique de la baie.

La réalité de ce grief n’est donc pas établie.

‘ Défaut de suivi des alertes de l’AFSSAPS

La SAS polyclinique de la baie invoque à ce titre uniquement la présence le 13 avril 2012 d’un médicament retiré du marché. Ce fait ayant déjà donné lieu à un avertissement le 19 avril, il ne saurait utilement être à nouveau invoqué comme motif du licenciement.

‘ Retard dans les dossiers (défaut de mise à jour de documents notamment le guide de prescription et d’administration du médicament) retard déjà acté en avril 2012 et auquel il n’a pas été remédié malgré des moyens supplémentaires

Mme [K] conteste la réalité de ce retard et fait remarquer qu’en toute hypothèse outre une absence de trois semaines en février 2012, elle a été absente de manière quasi constante à compter du 6 avril 2012.

La SAS polyclinique de la baie produit un courrier du 6 avril 2012 qui acte un retard quant à l’élaboration de divers documents dont celui visé dans la lettre de licenciement. Il ne se réfère à aucune autre pièce démontrant que ce retard aurait perduré après ce courrier. Parmi les pièces qu’il a produit -sans les viser dans ses conclusions-, figure toutefois le compte-rendu de visite du 22 juin 2012 établi par M. [Z]. Celui-ci pointe un travail de mise à jour de documents anciens à effectuer avant la fin août dont la ‘mise à jour de la procédure d’organisation de la pharmacie’ qui était déjà évoquée dans le courrier du 6 avril. Les autres documents ne figuraient pas dans le courrier du 6 avril et, hormis ce document, aucun de ceux visés en avril (notamment le guide de prescription et d’administration du médicament seul document précisément visé dans la lettre de licenciement) n’est à nouveau évoqué dans ce compte-rendu.

Il ressort de ses bulletins de paie que Mme [K] a été absente : du 10 au 14 avril, le 19 avril, du 2 au 7, du 15 au 19 et le 28 mai, le 19 juin et à compter du 16 juillet 2012. Elle a donc été présente 52 jours ouvrés entre le 7 avril et la date de son licenciement le 6 février 2013.

La SAS polyclinique de la baie n’explicite pas les moyens supplémentaires dont aurait bénéficié Mme [K] et n’en justifie a fortiori pas alors même que Mme [K] en conteste la réalité.

Ce grief s’avère donc partiellement fondé s’agissant de la mise à jour de la procédure d’organisation de la pharmacie qui n’avait pas été faite au 6 avril et n’était toujours pas faite au 22 juin 2012.

‘ Non respect des protocoles de stérilisation

Mme [K] conteste ce grief et l’employeur n’apporte aucun élément établissant sa réalité.

‘ Déficit de communication et d’organisation du personnel de la pharmacie

La SAS polyclinique de la baie soutient que ‘les préparatrices manifestaient auprès de Mme [M] un malaise sur la fonctionnement de la pharmacie et les relations avec Mme [K]’. Elle vise ou cite, au soutien de ce grief, sa pièce 6, la pièce adverse 41 et l’audition par les services de gendarmerie de Mmes [P] et [E] dans le cadre de la plainte pour harcèlement moral déposée par Mme [K].

Dans la pièce 6, M. [Z] fait un compte-rendu de son audit. N’y figure aucun élément sur un malaise ou des difficultés relationnelles avec Mme [K]. Il indique au contraire que les préparatrices bénéficient de beaucoup d’autonomie.

La pièce 41 est l’audition par les gendarmes de Mme [B], directrice et signataire de la lettre de licenciement le 9 décembre 2014. Elle écrit que Mme [K] était ‘en conflit avec tout le monde (…) Elle n’écoutait pas les gens. Je pense qu’elle avait du mal à se positionner et qu’elle prenait tout au premier degré’.

Mme [P], préparatrice indique qu’elle a eu, dès le départ, des relations distantes avec Mme [K], elle estime qu’elle avait un caractère particulier, n’était pas impartiale avec son équipe, était lunatique. Elle indique qu’en deux ans et demi elle ignore si elle a même saisi un seul protocole, qu’elle leur faisait faire les bilans et ne savait pas se servir des logiciels.

Mme [E] indique qu’on ne pouvait pas compter sur elle, qu’elle s’acharnait sur les gens qu’elle n’aimait pas, ne s’entendait pas avec les gens compétents qui pouvaient lui faire de l’ombre, était parfois hystérique.

D’autres salariés ont été entendus et émis les avis suivants :

Mme [X], aide préparatrice, indique que le courant a tout de suite bien passé entre elles, qu’elles n’ont jamais eu de différends, qu’elle était compétente, traitait professionnellement son personnel sur un pied d’égalité même si elle ‘avait un peu ses têtes’.

Mme [I], employée au service stérilisation indique que Mme [K] était lunatique et aimait bien les conflits.

Mme [J], aide soignante et déléguée syndicale, indique que Mme [K] est arrivée à la pharmacie dans un climat tendu avec une mauvaise entente interne dans ce service, ce que confirme Mme [G], représentante du personnel qui évoque une ambiance pesante à la pharmacie, ce qui se sentait de l’extérieur.

Mme [S], infirmière, déléguée du personnel, indique que ses collègues ‘avaient du mal avec elle’.

Il ressort de ces différents éléments que Mme [K] était diversement appréciée par les salariés de son service sachant que ce service souffrait déjà avant son arrivée d’une mauvaise entente interne. La SAS polyclinique de la baie n’établit pas toutefois que ce personnel aurait fait part d’un malaise ou de difficultés relationnelles à un supérieur. Enfin, aucune des salariées entendues ne mentionne un malaise quant au fonctionnement de la pharmacie. Lors de son audit, M. [Z] n’a relevé aucune difficulté d’ordre relationnel.

Ce grief n’est donc que partiellement établi.

Les griefs avérés ne caractérisent pas une insuffisance professionnelle.

3-2) Sur le caractère discriminatoire du licenciement

Mme [K] fait valoir que la véritable raison de son licenciement réside dans son état de santé.

Mme [K] a été placée en arrêt maladie du 4 au 27 février 2012 puis à compter du 16 juillet 2012 et se trouvait toujours arrêtée au moment de son licenciement, le 6 février 2013.

Mme [Y], déléguée du personnel, entendue par les services de gendarmerie dans le cadre de la plainte pour harcèlement moral déposée par Mme [K], a déclaré : ‘Visiblement, le prétexte qui avait été invoqué par la direction pour licencier Mme [K] était qu’elle avait été absente plus de 6 mois et qu’elle avait été, par conséquent, obligée de procéder à une embauche pour la remplacer.’

Ce point est confirmé par Mme [B], alors directrice de l’établissement et signataire de la lettre de licenciement qui a indiqué lors de cette enquête : ‘Après, elle a été absente plus de 6 mois. Je pense que cela a été la raison principale de son licenciement mais, parallèlement, elle ‘ne cadrait pas avec la politique du groupe’. De toutes façons, c’est mon ressenti personnel, elle ne faisait plus son travail de la manière qu’on demandait’. Elle ajoute qu’elle était présente lors de l’entretien préalable au licenciement et qu’on ‘lui a indiqué que son absence était problématique pour le service en dehors des griefs énoncés lors de son entretien annuel’.

L’insuffisance professionnelle motivant le licenciement n’étant pas avérée et la déclaration notamment de la directrice indiquant que la raison principale de son licenciement était son absence à raison de son état de santé établissent suffisamment le caractère discriminatoire de cet licenciement.

En conséquence, ce licenciement sera déclaré nul.

Mme [K] est fondée à obtenir des dommages et intérêts au moins égaux à 6 mois de salaire. Il ressort des lettres de recommandations et attestations qu’elle a produites qu’elle a notamment travaillé du 18 février au 5 juillet 2014 dans un premier établissement hospitalier, 4 mois en 2014 dans un autre établissement, 2 mois en 2015, en janvier, février, mars, avril, mai juillet et août 2017, du 1er septembre au 2 janvier 2018, en septembre 2018, du 29 avril au 28 juin 2019, en octobre 2019, 3 semaines en mars 2020, en mai 2020 et quatre semaines en janvier 2021.

Compte tenu de ces renseignements, des autres éléments connus : son âge (44 ans), son ancienneté (3 ans et 3 mois), son salaire (4 442,86€) au moment du licenciement, il y a lieu de lui allouer 30 000€ de dommages et intérêts.

3-3) Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire

Mme [K] fait valoir que son employeur l’a dispensée d’exécuter son préavis ce qui l’a empêchée de revenir au sein de l’établissement, y compris pour expliquer les motifs de son départ, ce qui lui a été d’autant plus préjudiciable que de mauvaises informations avaient été données à ce propos.

Le fait de dispenser une salariée d’exécuter son préavis ne constitue une mesure ni brutale ni vexatoire.

Il ressort de l’audition d’une salariée que ce ‘qu’on sait’ de son départ c’est qu’elle ‘a été licenciée pour faute grave’. Cette salariée n’indique pas que la direction serait à l’origine de ce bruit.

Enfin, Mme [K] ne soutient pas que son employeur lui aurait interdit de revenir dans l’établissement pour rencontrer son équipe pendant la période du préavis inexécuté.

Dès lors, les élément produits n’établissent pas que ce licenciement a été brutal et (ou) vexatoire. Mme [K] sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

4) Sur les points annexes

A l’exception de celles accordées à titre de dommages et intérêts qui produiront intérêts à compter de la date du présent arrêt, les sommes allouées produiront intérêts au taux légal à compter du 22 mars 2018, date de réception par la SAS polyclinique de la baie de sa convocation devant le bureau de jugement, puisque c’est à cette date qu’elle a eu connaissance, pour la première fois, des diverses demandes de nature salariale formées par Mme [K] ou de leur chiffrage.

La SAS polyclinique de la baie devra remettre à Mme [K], dans le délai d’un mois à compter de la date du présent arrêt, un bulletin de paie complémentaire pour 2010 et un bulletin de paie complémentaire pour 2011 mentionnant les sommes allouées au titre des astreintes. Les dispositions du présent arrêt n’impactent pas les mentions de l’attestation Pôle Emploi et du certificat de travail, il n’y a donc pas lieu de prévoir la remise de nouveaux documents. En l’absence d’élément permettant de craindre l’inexécution de la remise ordonnée, il n’y pas lieu d’assortir cette mesure d’une astreinte.

La SAS polyclinique de la baie devra rembourser à Pôle Emploi les allocations de chômage éventuellement versées à Mme [K] entre la date du licenciement et la date du jugement dans la limite de trois mois d’allocation.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Mme [K] ses frais irrépétibles. De ce chef, la SAS polyclinique de la baie sera condamnée à lui verser au total 3 000€.

DÉCISION

PAR CES MOTIFS, LA COUR,

– Confirme le jugement en ce qu’il a rejeté l’exception de péremption, dit que Mme [K] devait bénéficier de la qualification de pharmacienne chef de service, débouté Mme [K] de ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires, indemnité pour travail dissimulé, dommages et intérêts pour harcèlement moral et licenciement vexatoire et condamné la SAS polyclinique de la baie à lui verser 2 383,28€ en remboursement de frais de déplacement

– Réforme le jugement pour le surplus

– Dit que la somme de 2 383,28€ produira intérêts au taux légal à compter du 22 mars 2018

– Dit le licenciement nul

– Condamne la SAS polyclinique de la baie à verser à Mme [K] :

– 6 051,15€ d’indemnités d’astreinte

– 1 674,73€ de remboursement d’indemnités journalières de la Sécurité Sociale

avec intérêts au taux légal à compter du 22 mars 2018

– 30 000€ de dommages et intérêts pour licenciement nul avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt

– Dit que la SAS polyclinique de la baie devra remettre à Mme [K], dans le délai d’un mois à compter de la date du présent arrêt, un bulletin de paie complémentaire pour 2010 et un bulletin de paie complémentaire pour 2011 mentionnant les sommes allouées au titre des astreintes

– Déboute Mme [K] du surplus de ses demandes principales

– Condamne la SAS polyclinique de la baie à verser à Mme [K] 3 000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile

– Condamne la SAS polyclinique de la baie aux entiers dépens de première instance et d’appel

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

M. ALAIN L. DELAHAYE