COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 02 FEVRIER 2023

N°2023/

Rôle N° RG 21/11710 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BH5CD

URSSAF [Localité 3]

C/

S.A.S. [2]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

– URSSAF [Localité 3]

– S.A.S. [2]

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du Tribunal Judiciaire de Marseille en date du 23 Juin 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 16/03093.

APPELANTE

URSSAF [Localité 3], demeurant [Adresse 1]

représenté par Mme [P] [X] en vertu d’un pouvoir spécial

INTIMEE

S.A.S. [2], demeurant [Adresse 5]

représentée par Me Karine GRAVIER, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Novembre 2022, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Mme Isabelle PERRIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Séverine HOUSSARD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Février 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Février 2023

Signé par Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre et Mme Séverine HOUSSARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société par actions simplifiée (SAS) [2] a fait l’objet d’un contrôle de son application de la législation de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires par l’Union de recouvrement des cotisations sociales et d’allocations familiales de [Localité 3] (ci-après URSSAF [Localité 3]), sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014.

Par lettre d’observations du 14 octobre 2015, l’URSSAF [Localité 3] a notifié à la société sept chefs de redressement dont le n°1 était relatif à l’assiette du versement transport et s’élèvait à 62.709 euros et le n°6 relatif aux rémunérations non soumises à cotisations : salariés en déplacement à l’étranger, s’élevait à 224.719 euros.

Par lettre d’observations annulant et remplaçant la première, adressée le 18 novembre 2015, l’URSSAF a notifié à la société un rappel de cotisation et contributions de sécurité sociale, d’assurance chômage et d’AGS d’un montant total de 395.847 euros (hors majorations de retard).

La société a formulé des observations par courrier du 11 décembre 2015, auquel l’inspecteur du recouvrement a répondu par courrier du 21 décembre 2015 en ramenant le chef de redressement n°1 à 36.643 euros et en maintenant le chef de redressement n°6 dans son principe et son montant.

Par mise en demeure du 29 décembre 2015, l’organisme de sécurité sociale a enjoint la société de lui régler la somme de 423.603 euros dont 53.819 euros de majorations de retard.

La société a saisi la commission de recours amiable par courrier du 27 janvier 2016, et le tribunal des affaires de sécurité sociale par lettre recommandée avec avis de réception expédiée le 27 avril 2016.

Entre temps, par décision du 23 décembre 2016, la commission de recours amiable a maintenu le chef de redressement n°1 dans l’ordre de la lettre d’observations pour son montant de 36.643 euros et a réduit le montant du redressement portant le n°6 dans l’ordre de la lettre d’observations à 26.799 euros.

Par jugement du 23 juin 2021, le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille a :

– rejeté l’exception de procédure invoquée par la société [2] en vue d’obtenir l’annulation de la mise en demeure du 29 décembre 2015 pour double contrôle de la personne morale requérante portant sur la même période de vérification,

-dit que l’examen de la situation en litige a permis de révéler un accord tacite de la part de l’URSSAF [Localité 3] en raison de l’absence de redressement opéré lors du précédent contrôle ayant donné lieu à la lettre d’observations du 28 août 2012, sur la question objectivée par paramétrage inchangé en matière de versement transport des salariés itinérants,

– accueilli la société [2] en ses prétentions du seul chef de redressement querellé dans le cadre de sa contestation de la procédure de contrôle diligentée pour les périodes couvrant les années civiles 2012 à 2014, et s’étant traduite par une lettre d’observations du 14 octobre 2015 suivie d’une mise en demeure adressée le 29 décembre 2015 à hauteur de 423.603 euros dont 369.784 euros à titre de cotisations et 53.819 euros en majorations de retard, portant sur l’assiette du versement transport,

– prononcé le dégrèvement dans son intégralité du redressement figurant au point 1 de la lettre d’observations notifiée le 14 octobre 2015 à la société [2],

– débouté les parties de l’ensemble de leurs prétentions plus amples ou contraires,

– mis les dépens éventuels de l’instance à la charge de l’URSSAF [Localité 3],

– dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 28 juillet 2021, l’URSSAF a interjeté appel de cette décision.

A l’audience du 24 novembre 2022, la partie appelante reprend oralement les conclusions déposées et visées par le greffe le jour-même. Elle demande à la cour de :

– infirmer le jugement en ce qu’il a dit que l’examen de la situation en litige a permis de révéler un accord tacite de l’URSSAF sur la question du versement transport des salariés itinérants, accueilli la société [2] en ses prétentions et prononcé le dégrèvement dans son intégralité du redressement figurant au point 1 de la lettre d’observations notifiée le 18 novembre 2015,

– confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté l’exception de procédure tendant à l’annulation de la mise en demeure du 29 décembre 2015,

– condamner la société [2] à lui payer la somme de 75.866 euros de cotisations et majorations de retard restant dues au titre de la mise en demeure du 29 décembre 2015,

– condamner la société [2] à lui payer la somme de 1.000 euros à titre de frais irrépétibles.

La société intimée reprend oralement les conclusions notifiées par RPVA le 23 février 2022 et demande à la cour de :

– infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté l’exception de procédure,

– le confirmer en ce qu’il a prononcé le dégrèvement dans son intégralité du redressement figurant au point 1 de la lettre d’observations notifiée le 14 octobre 2015,

statuant à nouveau :

– annuler la mise en demeure du 29 décembre 2015 et tout redressement en découlant,

– subsidiairement, prononcer le dégrèvement dans son intégralité du redressement contesté du chef n°1 « Versement Transport »,

– en tout état de cause, condamner l’URSSAF [Localité 3] à lui verser la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nullité de la mise en demeure du 29 décembre 2015

Au soutien de sa demande en annulation de la mise demeure et du redressement en découlant, la société intimée fait valoir les dispositions de l’article L.243-12-4 du code de la sécurité sociale et le fait que l’URSSAF en lui notifiant une nouvelle lettre d’observations le 18 novembre 2015, a annulé le contrôle pour procéder à un nouveau contrôle portant sur la même période que le précédent alors que les contrôles successifs sur une même période sont prohibés.

L’URSSAF répond qu’il ne s’agit pas d’un nouveau contrôle sur une même période, mais d’une régularisation d’une erreur de forme contenue dans la lettre d’observations du 14 octobre 2015, de sorte que les dispositions de l’article L.243-12-4 sont inapplicables.

L’article L.243-12-4 du code de la sécurité sociale invoqué au soutien de la nullité de la mise en demeure et du redressement subséquent, dispose que : ‘Il ne peut être procédé une nouvelle fois à un contrôle portant, pour une même période, sur les points de la législation applicable ayant déjà fait l’objet d’une vérification, sauf en cas de réponses incomplètes ou inexactes, de fraude, de travail dissimulé ou sur demande de l’autorité judiciaire.’

En l’espèce, il n’est pas discuté que l’URSSAF a notifié à la société contrôlée une première lettre d’observations en date du 14 octobre 2015, puis une nouvelle lettre d’observations en date du 18 novembre 2015 portant sur la même période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014.

Néanmoins, il ressort du courrier adressé par l’URSSAF à la société le 19 octobre 2015, que la lettre d’observation du 14 octobre 2015 a été annulée et remplacée par celle du 18 novembre 2015, afin, pour l’organisme, de se conformer à la position prise par la Cour de cassation dans un arrêt du 2 avril 2015 lui imposant d’adresser un avis de contrôle par entité juridique ayant la qualité d’employeur, et de sécuriser ainsi juridiquement les opérations de contrôle.

Il s’en suit qu’ il ne s’agit pas d’un nouveau contrôle interdit par l’article L.243-12-4 du code de la sécurité sociale, mais d’une rectification de la lettre d’observations que l’organisme est tenu d’établir à l’issue des opérations de contrôle.

Aucune nullité n’est encourue de ce chef et le jugement qui a rejeté l’exception de procédure sera confirmé.

Sur le chef de redressement n°1 relatif à l’assiette du versement transport

Sur l’existence d’un accord tacite de l’URSSAF

Selon l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause, et le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

L’accord tacite suppose ainsi la réunion de plusieurs conditions. En premier lieu, les pratiques concernées doivent avoir été suivies par le cotisant dans des conditions identiques lors des deux contrôles successifs, sans qu’aucune modification de la législation ne soit intervenue dans l’intervalle. En deuxième lieu, ces pratiques doivent avoir été vérifiées par l’inspecteur et n’avoir fait l’objet d’aucune observation de sa part ou de celle de l’organisme. En troisième lieu, l’inspecteur doit avoir reçu toutes les informations nécessaires pour sa vérification.

En l’espèce, il résulte de la lettre d’observations du 18 novembre 2015, que les inspecteurs du recouvrement ont constaté des divergences entre les assiettes qui ont été déclarées et enregistrées auprès de l’organisme de recouvrement et celles qui auraient dû être déclarées compte tenu des rémunérations salariales allouées et qu’ils ont été amenés à réintégrer dans l’assiette des cotisations l’écart constituant ces divergences.

Il y est également indiqué que les explications de la société ont permis de déceler qu’une anomalie dans le paramétrage du logiciel de paie est à l’origine des divergences déclaratives relevées.

La société se prévaut d’un accord tacite de l’organisme de recouvrement compte tenu de la vérification de la contribution versement transport lors d’un précédent contrôle sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, ayant abouti à une lettre d’observations du 28 août 2012, sans qu’aucune observation ou aucun redressement n’ait été opéré, alors même que cette pratique était déjà en cours au sein de la société et que la législation était identique, puisque la société mère, la société [4], procédant à la même pratique a fait l’objet d’un redressement sur ce point à cette même époque.

L’URSSAF répond que son silence ne vaut pas accord tacite, que la société ne démontre pas que le paramétrage remis en cause était identique à celui existant lors du contrôle portant sur la période 2009 à 2011, ni que les documents nécessaires à l’établissement de l’utilisation de ce même paramétrage étaient produits lors de ce précédent contrôle, de sorte que l’accord tacite n’est pas démontré.

La cour constate qu’il ressort de la lettre d’observations du 28 août 2012 établie à la suite d’un contrôle de la société sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2011, qu’aucun des quatre points de législation vérifiés et ayant donné lieu à régularisation ne porte sur la contribution versement transport.

En outre, si, parmi les documents consultés par les inspecteurs du recouvrement lors de ce contrôle, figuraient les fiches de paie, des pièces justificatives de frais de déplacements, susceptibles de permettre la vérification du traitement de l’itinérance par la société en sa qualité d’employeur de salariés en grand déplacement sur plus de 50% de leur temps de travail mensuel, en revanche, il n’est nullement démontré que l’anomalie de paramétrage relevée lors du contrôle de la période 2012 – 2014, existait lors du contrôle de la période 2009-2011.

La pratique de la société mère ayant fait l’objet d’un redressement afférent au versement transport à l’issue d’un contrôle sur la période de 2012 à 2014, comme il ressort du jugement de première instance du 11 juin 2020 produit par la société, n’est pas de nature à faire établir que la société [2] avait une même pratique sur la période de 2009 à 2011 et que les inspecteurs du recouvrement, à l’époque de ce premier contrôle, avaient tous les documents utiles pour constater l’anomalie de paramétrage du logiciel et des divergences entre les assiettes qui ont été déclarées et enregistrées auprès de l’organisme de recouvrement et celles qui auraient du être déclarées à la vue des rémunérations salariales.

En conséquence, au contraire des premiers juges, la cour ne retient pas l’existence d’un accord tacite de l’organisme de recouvrement sur une pratique du versement transport opérée sur la période de 2009-2011 qui interdirait le redressement de cette même pratique sur la période de 2012 à 2014.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a ‘dit que l’examen de la situation en litige a permis de révéler un accord tacite de la part de l’URSSAF [Localité 3] en raison de l’absence de redressement opéré lors du précédent contrôle ayant donné lieu à la lettre d’observations du 28 août 2012, sur la question objectivée par paramétrage inchangé en matière de versement transport des salariés itinérants’.

Sur la nullité de la lettre d’observations

La société fait valoir que, contrairement aux exigences de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, la lettre d’observations du 14 octobre 2015 concluant à la réintégration de divergences résultant d’une ‘anomalie dans le paramétrage du logiciel de paie’, dans l’assiette du versement transport, est insuffisamment circonstanciée dès lors qu’aucune précision n’est apportée quant à la teneur de cette anomalie, ni quant à la nature des divergences constatées, de sorte qu’elle n’a pas pu connaître les raisons et les justifications des redressements envisagés. Elle considère que cette absence de transparence et d’explication l’empêche d’exercer pleinement son de droit de défense, et doit entraîner l’annulation du redressement.

L’URSSAF ne réplique rien sur ce point.

Aux termes de l’alinéa 5 de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2014 au 11 juillet 2016 : ‘A l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L.243-7-2, L.243-7-6 et L.243-7-7 envisagés’.

En l’espèce, la lettre d’observations du 18 novembre 2015, annulant et remplaçant celle du 14 octobre 2015, est datée et signée par les inspecteurs du recouvrement M. [J] et Mme [G], mentionne l’objet du contrôle consistant dans l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires, AGS, précise la liste des documents consultés pour l’ensemble des comptes, la période vérifiée du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014 et la date de fin de contrôle le 18 novembre 2015.

En outre, la lettre décrit les constatations faites par les inspecteurs selon lesquels une divergence existe entre les assiettes du versement transport qui ont été déclarées par la société et enregistrées auprès de l’organisme de recouvrement et celles qui auraient dû être déclarées compte tenu des rémunérations salariales allouées et précise que les explications de la société ont permis de comprendre qu’une anomalie de paramétrage du logiciel de paie est à l’origine de ces divergences.

Enfin, il y est précisé pour chaque année contrôlée, et pour chaque établissement concerné, le montant de l’écart entre l’assiette déclarée et l’assiette qui aurait dû être déclarée, et le taux applicable, ainsi que le calcul du montant redressé par année 2012, 2013 et 2014, de sorte que la lettre d’observations précise bien la nature, le mode de calcul et le montant du redressement envisagé.

La lettre d’observations est ainsi conforme aux exigences posées à l’article R.243-59 et aucune nullité n’est encourue de ce chef.

Sur le bien-fondé du redressement en son point 1 de la lettre d’observations

L’URSSAF fait valoir que, lors du contrôle, la société n’a pas produit les documents utiles pour permettre de déterminer les lieux d’activité effectifs, ni le temps individuel passé sur ces lieux pour les déplacements en métropole des salariés non sédentaires, de sorte qu’il n’a pas pu être vérifié si la contribution du versement transport est due au titre de leurs rémunérations. Elle ajoute que la production des bulletins de salaires et un listing des salariés concernés, le 4 mars 2021, soit après la clôture de la période contradictoire, est, non seulement, tardive et n’a pu permettre d’apporter les éléments contraires aux constatations de l’inspecteur, mais encore ne permet pas de justifier du lieu d’activité de chaque salarié.

La société répond qu’elle a justifié dès le 11 décembre 2015 de la liste des salariés concernés par le fait d’être en situation de grand déplacement sur plus de 50% de leur temps de travail mensuel, de sorte qu’ils doivent être considérés comme étant itinérants et rattachés à aucune zone de versement transport et leurs rémunérations exclues de l’assiette de cette contribution. Elle ajoute que les bulletins de paie versés en cours de procédure permettent de vérifier la réalité de l’exercice de leur activité par ces salariés en dehors du périmètre de l’entreprise.

En application de l’article L.2333-64 (hors région d Île de France) et L.2531-2 (pour la région Île de France) du code des collectivités territoriales, sont assujetties au versement transport les personnes employant plus de neuf salariés dont le lieu de travail est situé soit sur le territoire des communes, soit dans le ressort des communautés urbaines districts et syndicats de collectivités locales ayant institué un versement destiné au transport.

Il s’en suit que le lieu où chacun des salariés de la société exerce effectivement son activité détermine l’assujettissement à la contribution.

En outre, pour le cas des salariés non sédentaires, qui exercent leur activité à plusieurs endroits différents, il convient de déterminer pour chacun d’eux, s’il exerce principalement son activité dans une zone de versement transport ou en dehors d’une zone de versement transport.

Il s’en suit donc que, pour les salariés itinérants, la durée mensuelle du temps de travail effectif en zone de versement transport détermine également l’assujettissement à la contribution.

C’est en vain que la société se prévaut de la justification de la situation de grand déplacement sur plus de 50% de leur temps de travail effectif des salariés dont elle a exclu les rémunérations de l’assiette de la contribution versement transport.

En effet, si la situation de grand déplacement de ces salariés permet de vérifier qu’ils passent plus de 50% de leur temps de travail effectif en dehors du périmètre situé jusqu’à 50kms du siège de l’entreprise, elle ne permet pas pour autant de vérifier que ces salariés exercent leur activité en dehors d’une zone où est institué un versement destiné au transport.

En outre, si les bulletins de salaire produits par la société peuvent permettre de vérifier la réalité du paiement d’une indemnité de grand déplacement, ils ne permettent pas pour autant de vérifier que les salariés itinérants exercent plus de 50% de leur temps de travail effectif en dehors d’une zone de versement transport.

En conséquence, la société échoue à rapporter la preuve contraire des constatations des inspecteurs du recouvrement selon lesquels une divergence existe entre les assiettes du versement transport qui ont été déclarées par la société et enregistrées auprès de l’organisme de recouvrement et celles qui auraient dû être déclarées compte tenu des rémunérations salariales allouées. Le redressement est bien fondé et le jugement ayant accueilli favorablement les contestations de la société sera infirmé.

La société sera donc condamnée à payer à l’URSSAF la somme de 75.866 euros de cotisations et majorations de retard, restant due au titre de la mise en demeure du 29 décembre 2015.

Sur les frais et dépens

La société, succombant à l’instance, sera condamnée au paiement des dépens de l’appel et de première instance en vertu de l’article 696 du code de procédure civile.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, la société, condamnée aux dépens, sera également condamnée à payer à l’URSSAF la somme de 1.000 euros à titre de frais irrépétibles et sera déboutée de sa demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par décision contradictoire,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a rejeté l’exception de procédure invoquée par la SAS [2] en vue d’obtenir l’annulation de la mise en demeure du 29 décembre 2015 pour double contrôle de la personne morale portant sur la même période de vérification,

Statuant à nouveau,

Condamne la SAS [2] à payer à l’URSSAF [Localité 3] la somme de 75.866 euros de cotisations et majorations de retard, restant due au titre de la mise en demeure du 29 décembre 2015,

Déboute la SAS [2] de l’ensemble de ses prétentions,

Condamne la SAS [2] à payer à l’URSSAF [Localité 3] la somme de 1.000 euros à titre de frais irrépétibles,

Condamne la SAS [2] au paiement des dépens de la première instance et de l’appel.

Le Greffier La Présidente