COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 10 FEVRIER 2023

N°2023/ 037

Rôle N° RG 19/07528 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEHRC

[K] [S]

C/

SAS ETD (ENTRETIEN TECHNIQUE DIFFUSION)

Copie exécutoire délivrée

le : 10/02/2023

à :

Me Olivier SINELLE de l’AARPI ESCLAPEZ-SINELLE-PILLIARD, avocat au barreau de TOULON

Me Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON constitué en lieu et place de Me Dominique IMBERT-REBOUL le 17/01/2023.

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 28 Mars 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00561.

APPELANT

Monsieur [K] [S], demeurant [Adresse 1]

comparant en personne, assisté de Me Olivier SINELLE de l’AARPI ESCLAPEZ-SINELLE-PILLIARD, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

SAS ETD (ENTRETIEN TECHNIQUE DIFFUSION), [Adresse 2] / FRANCE

représentée par Me Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON substitué pour plaidoirie par Me Estelle VALENTI, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Novembre 2022 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, et Madame Estelle DE REVEL, Conseiller.

M. Philippe SILVAN, Président de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Estelle DE REVEL, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Février 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Février 2023.

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Selon contrat à durée indéterminée du 1er mars 2008, M.[S] a été recruté en qualité d’attaché commercial par la SA L’Entretien technique diffusion (La SA ETD) qui a pour activité la vente et l’installation de machines, matériels et équipements de collectivité et d’hôtellerie auprès des administrations, hôpitaux, collectivités, hôtels, restaurants, etc.

Le 17 avril 2015, M.[S] a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire et d’une convocation à entretien préalable à un licenciement pour faute grave prévu le 28 avril 2015. Il a été licencié pour faute grave le 9 mai 2015.

Le 16 juin 2015, il a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon d’une contestation de son licenciement.

Selon ordonnance du 17 septembre 2015, le bureau de conciliation a condamné la SA ETD à produire les modalités de calcul de la prime de M.[S], et le chiffre d’affaires réalisé avec les clients de son secteur.

Par jugement du 28 mars 2019, le conseil de prud’hommes de Toulon a’:

 » Débouté M.[S] de ses demandes relatives aux paiements de commissions et de primes de dépassement’;

 » Dit que le licenciement est un licenciement pour cause réelle et sérieuse’;

 » Condamné la SA ETD à payer à M.[S] les sommes suivants’:

– 2’762.30 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire’;

– 276.23 euros bruts au titre des congés payés afférents

– 3’955.62 euros bruts au titre du préavis’;

– 395.56 euros bruts au titre des congés payés afférents’;

– 5’068.92 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement’;

– 1’000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile’;

 » Débouté la SA ETD de sa demande reconventionnelle’;

 » Mis les dépens à la charge de la SA ETD.

Le 6 mai 2019, M.[S] a fait appel de ce jugement.

A l’issue de ses conclusions du 4 février 2020, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M.[S] demande de’:

à titre principal’:

 »réformer le jugement déféré en ce qu’il l’a débouté de ses demandes relatives aux paiements de commissions et de prime de dépassement, dit le licenciement intervenu pour cause réelle et sérieuse, rejeté ses demandes y afférente, à l’exception de celles consécutives à la disqualification de la faute grave du licenciement prononcé, et limité à la somme de 1.000’€ la somme allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance’;

 »condamner La SA ETD à lui payer les sommes suivantes’:

– rappel de commissions 2010-2015′: 268.908,78’€ brut

– rappel de congés payés afférents’: 26.890,87’€ brut

– rappel de prime de dépassement’: 144.237,43’€ brut

– rappel de congés payés afférents’: 14.423,74’€ brut

 »dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail’: 15.000,00’€.

– remise des bulletins de salaires rectifiés sur l’ensemble de la période concernée, sous astreinte de 100’€ par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir’;

– rappel de salaire avril 2015′: 615,24’€

– rappel de congés payés afférents’: 61,52’€

– rappel de salaire sur mise à pied’: 2.762,30’€ brut

– rappel de congés payés sur mise à pied’: 276,23’€ brut

– indemnité compensatrice de préavis’: 3.955,62’€ brut

– indemnité de congés payés sur préavis’: 395,56’€ brut

– indemnité de licenciement’: 5.068,92’€

– indemnité pour rupture injustifiée’: 75.000,00’€

 »remise des documents de rupture rectifiés sous astreinte de 100’€ par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir’;

subsidiairement’:

 »confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné La SA ETD à lui payer les sommes afférentes à la disqualification de la faute grave du licenciement prononcé, savoir’:

– 2.762,30’€ au titre de la mise à pied conservatoire,

– 276,23’€ au titre des congés payés sur mise à pied conservatoire,

– 3.955,62’€ brut au titre du préavis,

– 395,56’€ au titre des congés payés sur préavis,

– 5.068,92’€ au titre de l’indemnité légale de licenciement,

 »condamner La SA ETD à lui remettre les documents de rupture rectifiés, sous astreinte de 100’€ par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir’;

en tout état de cause’:

 »dire et juger La SA ETD irrecevable et pour le moins infondée en ses moyens, fins et prétentions’;

 »condamner La SA ETD à lui payer la somme de 3.000’€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance’;

 »condamner La SA ETD à lui payer la somme de 3.000’€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens, dont ceux d’appel distraits au profit de maître olivier Sinelle, avocat, sur son offre de droits, et conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Selon ses conclusions du 22 juillet 2020, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, La SA ETD demande de’:

 »débouter M.[S] de son appel et le dire et juger comme particulièrement mal fondé.

 »la recevoir en son appel incident et le dire comme particulièrement bien fondé’;

en conséquence’;

à titre principal’:

 »déclarer, dire et juger qu’elle a parfaitement rémunéré M.[S] de ses primes et commissions’;

 »déclarer, dire et juger que le licenciement de M.[S] pour faute grave est parfaitement justifié’;

en conséquence’;

 »infirmer le jugement prud’homal en ce qu’il a’:

 »dit que la faute grave n’était pas caractérisée’;

 »l’a condamnée à verser à M.[S] les sommes suivantes’:

– 2’762.30’euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire’;

– 276.23’euros bruts au titre des congés payés afférents’;

– 3’955.62’euros bruts au titre du préavis’;

– 395.56’euros bruts au titre des congés payés afférents’;

– 5’068.92’euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement’;

– 1’000’euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile’;

par conséquent’;

 »débouter M.[S] de sa demande de rappel de commissions de 2008 à 2015 d’un montant de 268’908.78’euros bruts, outre 26’890.87’euros bruts au titre des congés payés’;

 »débouter M.[S] de sa demande de rappel de prime de dépassement d’un montant de 144’237.43’euros bruts, outre 14’423.74’euros bruts au titre des congés payés’;

 »débouter M.[S] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail d’un montant de 15’000’euros’;

 »débouter M.[S] de sa demande de remise des bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 100’euros par jour de retard à compter de la notification de la décision’;

 »débouter M.[S] de sa demande de paiement de la somme de 615.24’euros au titre du rappel de salaire d’avril 2015, outre 61.52’euros bruts au titre des congés payés’;

 »débouter M.[S] de sa demande de paiement de la somme de 2’762.30’euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire, outre 276. 23’euros bruts au titre des congés payés’;

 »débouter M.[S] de sa demande de paiement de la somme de 3’955.62’euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 395.56’euros bruts au titre des congés payés’;

 »débouter M.[S] de sa demande de paiement de la somme de 5’068.92’euros au titre de l’indemnité de licenciement’;

 »débouter M.[S] de sa demande de dommages et intérêts pour rupture injustifiée du contrat de 75’000’euros’;

 »débouter M.[S] de sa demande de remise des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 100’euros par jour de retard à compter de la notification de la décision’;

à titre subsidiaire’: si par extraordinaire la cour ne retenait pas la faute grave’;

 »déclarer, dire et juger qu’elle a parfaitement rémunéré M.[S] de ses primes et commissions’;

 »déclarer, dire et juger, à minima, que le licenciement de M.[S] repose sur une cause réelle et sérieuse’;

en conséquence’;

 »infirmer le jugement prud’homal uniquement en ce qu’il l’a condamnée à verser à M.[S] la somme de 5’068.92’euros au titre de l’indemnité de licenciement’;

par conséquent’;

 »débouter M.[S] de sa demande de rappel de commissions de 2008 à 2015 d’un montant de 268’908.78’euros bruts, outre 26’890.87’euros bruts au titre des congés payés’;

 »débouter M.[S] de sa demande de rappel de prime de dépassement d’un montant de 144’237.43’euros bruts, outre 14’423.74’euros bruts au titre des congés payés’;

 »débouter M.[S] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail d’un montant de 15’000’euros’;

 »débouter M.[S] de sa demande de remise des bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 100’euros par jour de retard à compter de la notification de la décision’;

 »débouter M.[S] de sa demande de paiement de la somme de 615.24’euros au titre du rappel de salaire d’avril 2015, outre 61.52’euros bruts au titre des congés payés’;

 »débouter M.[S] de sa demande de dommages et intérêts pour rupture injustifiée du contrat de 75’000’euros’;

 »limiter le montant de l’indemnité de licenciement à 4’899.66’euros nets’;

en tout état de cause’;

 »infirmer le jugement prud’homal en ce qu’il l’a condamnée à verser à M.[S] la somme de 1’000’euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile’;

en conséquence’;

 »débouter M.[S] de sa demande de paiement de la somme de 3000’euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance’;

 »débouter M.[S] de sa demande de paiement de la somme de 3000’euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel’;

 »condamner M.[S] à lui verser 2000’€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance’;

 »condamner M.[S] à lui verser la somme de 4’000’euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’appel’;

 »condamner M.[S] aux dépens.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 4 novembre 2022. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.

SUR CE’:

Sur les demandes en rappel de salaire’:

moyens des parties’:

M.[S] expose qu’il était rémunéré sur la base d’un fixe et d’une part variable composée d’un commissionnement sur la marge brute (90’% du prix des ventes réalisées par lui ‘ prix d’achat des biens vendu) et, qu’à compter de l’année 2011, une prime de dépassement d’un certain niveau de chiffre d’affaires a été convenue.

Il soutient que La SA ETD, après avoir augmenté son chiffre d’affaires grâce à l’intervention de ses deux commerciaux, a imaginé gérer directement certaines ventes ou ne plus en tenir compte dans le but évident de ne pas commissionner ses commerciaux sur leur montant, et que certaines ventes ont été passées directement par le chef d’entreprise ou son bureau d’étude, notamment les appels d’offres et les marchés à procédure adaptée (MAPA) et, qu’en droit, la condition purement potestative est nulle, en sorte que la pratique qui s’en inspirerait, au mépris des termes d’un contrat, le serait tout autant.

Il fait valoir que La SA ETD, suite à la décision du bureau de conciliation et d’orientation, n’a jamais communiqué les documents demandés afin de calculer le commissionnement, qu’il a dû procéder à ses propres estimation de rappel de rémunérations proportionnelles sur la base des éléments qu’il a pu obtenir, que le prix d’achat des marchandises lui étant inconnu, il a retenu une marge nette de 22’% pour en déterminer le montant et qu’il est donc fondé, sur ces bases, à réclamer une somme de 268.908,78’€ brut à titre de rappel de commissions pour la période 2008-2015, outre la somme de 26.890,87’€ brut au titre des congés payés afférents.

Concernant la prime de dépassement, il soutient que le conseil de prud’hommes ne pouvait rejeter sa demande au motif que les sommes qu’il avait inscrites dans son tableau étaient supérieures aux chiffres d’affaires qu’il avait réalisés puisqu’il a effectué son calcul sur la base du chiffre d’affaires réalisé par La SA ETD sur son secteur et qu’elle lui a fait perdre et sur lequel il aurait dû être commissionné.

Enfin, il estime que La SA ETD, en réalisant des ventes sur le secteur géographique qu’elle lui avait confié, a exécuté de mauvaise foi le contrat de travail qui les liait, et causé un préjudice dont il est fondé à demander indemnisation pour un montant de 15’000’euros.

Il conteste l’argument en défense de La SA ETD selon laquelle il n’aurait pas été embauché pour démarcher des clients pour l’entreprise, mais simplement pour l’aider à répondre au nombre important de demandes de devis et qu’elle ne travaillerait qu’avec des clients connus, et non avec des prospects aux motifs qu’elle verse aux débats des documents attestant de candidatures à des appels d’offre, ainsi que de nouveaux clients, ce qui démontre le caractère mensonger de son affirmation, que son contrat de travail vise expressément la prospection et ne limite à aucun moment sa mission à répondre aux nombreuses demandes de devis émanant du service technique, des fournisseurs ou sur retour de salons et de démonstrations culinaires, qu’en charge du secteur Ouest du Var, il avait bien pour mission de prospecter et vendre «’auprès des administrations, hôpitaux, collectivités, hôtels et restaurants sur le secteur [Ouest] du Var’», et devait avoir un comportement proactif et démarcher tant les clients habituels que des prospects, qu’un salarié n’est pas commissionné pour réaliser une tâche habituelle et acquise de l’entreprise, mais bien pour l’intéresser à un développement de son activité et qu’à compter de son embauche, il a amené de nouveaux clients à La SA ETD mais il a aussi fidélisé des sociétés qui ne faisaient appel à La SA ETD que sporadiquement.

Il soutient en outre que La SA ETD ne peut prétendre qu’il n’avait pas l’exclusivité des ventes sur un secteur géographique aux motifs que l’attribution d’un secteur géographique d’intervention à son bénéfice n’a pas de sens, si l’employeur peut, quand bon lui semble, passer directement des ventes sur ce même secteurs et le priver de son activité et de la rémunération correspondante, que son contrat de travail ne prévoit aucune autre intervention que la sienne, dans le secteur géographique qui lui est attribué, que par courrier du 30 septembre 2013, La SA ETD a indiqué que les appels d’offres et les MAPA, sauf cas exceptionnels, étaient traités par le bureau d’études ou M. [O], que ce courrier ne peut valoir avenant au contrat de travail, puisqu’il n’émane pas de la volonté commune des parties et, enfin, qu’il contient une condition purement potestative, nulle par nature.

Pour s’opposer aux demandes de rappel de salaires de M.[S], la SA ETD expose que son activité commerciale comprenait deux commerciaux responsables chacun d’une partie du département du Var, du bureau d’étude répondant exclusivement aux appels d’offres et de son gérant, M.[O], également commercial sur le département du Var, que, contrairement aux affirmations de M.[S], les ventes de marchandises n’étaient donc pas exclusivement réalisées par les commerciaux mais aussi par le bureau d’études et M.[O] et que cette organisation a été rappelée à M.[S] selon courrier du 30 septembre 2013 dans lequel M.[O] lui a rappelé que les MAPA, sauf cas exceptionnels, étaient traités par le bureau d’études ou par lui-même.

Elle précise que le métier de M.[S] n’est pas de faire du démarchage puisque la société travaillait avec des clients déjà connus, et peu voire pas de prospects et que M.[S] avait été embauché pour aider la société à répondre au nombre important de demandes de devis émanant du service technique, des fournisseurs eux-mêmes ou sur retour de salons et de démonstrations culinaires et non pour développer le chiffre d’affaires en prospectant de la clientèle.

Elle indique que, chaque mois, les commerciaux recevait un tableau récapitulatif des commissions versées et que M.[S] n’a jamais contesté ces tableaux ni émis aucune contestation lors de la récupération de son solde de tout compte à propos de ses primes et commissions.

Concernant les commissions, elle soutient que M.[S] a perçu les commissions auxquelles il pouvait prétendre sur les ventes réalisées par lui-même.

Elle soutient que les tableaux récapitulatifs qu’elle produit pour les années 2010 à 2018 en rapportent la preuve dès lors qu’ils étaient établis sur la base des informations renseignées par chaque commercial sur le logiciel de l’entreprise et, ainsi, que M.[S] ne peut lui reprocher de ne pas lui avoir fourni les éléments nécessaires au calcul de ses commissions.

Concernant les primes de dépassement d’objectif, elle prétend que les chiffres d’affaires réalisés chaque année par M.[S] apparaissent très clairement dans les tableaux récapitulatifs des ventes et sont en outre synthétisés dans un tableau qu’elle fourni par la société et que M.[S] a perçu toutes les primes auxquelles il pouvait prétendre, que ces primes ne peuvent être calculées que sur le chiffre d’affaires réalisé personnellement par M.[S], que dans le mode de calcul, M.[S] applique une marge moyenne et approximative de 22% alors même qu’il est indiqué dans son contrat de travail qu’il doit réaliser une marge minimum de 35% et que la marge réalisée n’est pas la même sur les bons de commandes, appels d’offres et MAPA, que M.[S] ne peut soutenir qu’il avait une importante activité de prospection, qu’en effet, elle ne disposait pas du temps matériel pour faire réaliser de la prospection, dans la mesure où elle avait assez à faire avec ses clients existants, que la répartition des dossiers au sein de l’entreprise (devis, appels d’offres et MAPA) était prévue initialement et que le courrier de 2013 n’avait vocation qu’à rappeler à M.[S] l’organisation de la société et que M.[S], qui sollicite un commissionnement sur les appels d’offres et MAPA, n’a été en charge de tels dossiers que dans des situations particulières.

La SA ETD fait valoir que M.[S] a saisi le conseil de prud’hommes le 17 juin 2015 et que, compte tenu du délai de prescription applicable à l’époque, ses demandes pour la période courant de 2008 à juin 2010 sont prescrites.

Elle fait enfin valoir que le conseil de prud’hommes a retenu à juste titre qu’elle avait fait preuve de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail et a débouté M.[S] de sa demande en dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail.

réponse de la cour’:

Il ressort clairement du tableau récapitulatif figurant dans la partie discussion des conclusions de M.[S] que sa demande en rappel de salaire sur commissions et primes de dépassement portent sur la période 2008-2015 et non sur la période 2010-2015 comme mentionné dans le dispositif de ses conclusions.

Conformément à l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

La SA ETD, qui a développé dans les motifs de ses conclusions une argumentation tendant à voir déclarée prescrite la demande de M.[S] pour la période courant de 2008 à juin 2010 n’a pas repris une telle prétention dans le dispositif de ses conclusions. Il n’y a donc pas lieu à statuer de ce chef.

Selon son contrat de travail, M.[S] a été recruté par la SA ETD en qualité d’attaché commercial. Il en ressort expressément qu’il était chargé de vendre, pour le compte de la SA ETD, du matériel de collectivité et d’hôtellerie auprès des administrations, hôpitaux, collectivités, hôtels et restaurants sur le secteur Est du département du Var selon un tracé défini conjointement. Il était rémunéré à raison d’un salaire fixe de 1’220’euros bruts. Son contrat de travail prévoyait en outre l’engagement de M.[S] à réaliser un chiffre d’affaires annuel hors taxe d’un montant de 250 000’euros en 2008 et de 250’000’euros en 2009 et que cet objectif serait réévalué chaque année par un avenant au contrat de travail. Enfin, selon un additif au contrat de travail, il a été convenu entre les parties que M.[S] percevrait une prime d’objectif sur le chiffre d’affaires correspondant à 15’% de la marge brute. Enfin, selon avenant du 22 novembre 2011, il a été prévu au profit de M.[S] une prime de dépassement d’objectif de 2’% sur le chiffre d’affaires entre 400’000’euros jusqu’à 800’000’euros et de 3’% au-delà d’un chiffre d’affaires de 800’000’euros.

Il ressort de l’intitulé du poste de M.[S], de la définition de ses fonctions et du mode de rémunération de ce dernier, essentiellement constituée d’une commission sur le chiffre d’affaires réalisé et d’une prime de dépassement d’objectif que les attributions de ce dernier ne se limitaient pas à répondre aux demandes de devis adressées à l’entreprise par la clientèle habituelle de celle-ci mais qu’il lui incombait de prospecter une nouvelle clientèle sur un secteur géographique déterminé.

Le contrat de travail de M.[S] et les autres pièces produites aux débats ne prévoient pas que M.[S] aurait une exclusivité sur son secteur géographique. Cependant, dès lors que sa rémunération était essentiellement fixée en considération des activités de prospection réalisées sur ce secteur géographique, il apparaît que l’employeur ne pouvait réaliser de manière directe des activités de démarchage sur le même secteur géographique.

Il n’est pas contesté par la SA ETD qu’elle a accompli diverses prestations au profit de clients situés dans le secteur géographique attribué à M.[S] à savoir la réponse à des appels d’offre via son bureau d’études ou encore les marchés à procédure adaptée (MAPA) via le bureau d’études également ou par l’intermédiaire de son gérant.

Cependant, la réponse à des appels d’offre et les MAPA, qui ne relèvent pas d’une activité de démarchage et qui nécessitent un lourd travail administratif, ne peuvent relever du périmètre de la mission de M.[S]. Ce dernier ne peut en conséquence prétendre à un rappel de commissions ou à une prime de dépassement de chiffre d’affaires sur les opérations réalisées par la SA ETD à ce titre sur les clients de l’entreprise situés dans son secteur géographique.

Il ne ressort pas des tableaux produits aux débats par la SA ETD, établis sur la base des chiffres renseignés par M.[S] dans le logiciel de l’entreprise et des devis et tableaux versés à l’instance par M.[S] que la SA ETD reste lui devoir un rappel de salaire au titre des commissions et primes de dépassement.

Le jugement déféré, qui a débouté M.[S] de ses demandes de ce chef, sera confirmé.

Sur le licenciement pour faute grave de M.[S]’:

moyens des parties’:

M.[S] conteste son licenciement pour faute grave motivé par son atttitude et les propos qu’il aurait tenus dans le cadre d’un entretien téléphonique avec M. [Y], représentant de la société Azur Promo Traiteur.

Il remet en cause, en premier lieu, le caractère probant des éléments de preuve produits aux débats par la SA ETD aux motifs que le document attribué à M. [V] n’est pas conforme à l’article 202 du code de procédure civile et relate des faits non-visés dans la lettre de licenciement, que l’échange de mails et une lettre du 15 avril 2015 attribués à la SARL Azur Promo Traiteur ne sont ni manuscrits, ni conformes à l’article 202 du code de procédure civile et ne sont corroborés par aucun élément de preuve, que MM. [J] et Mme [E] n’ont pas confirmé les faits, que l’attestation de M. [J]’ne peut dire si l’interlocuteur de M.[S] était M. [Y] et n’a pas entendu les faits et que l’attestation de Mme [B] n’est pas conforme aux prévisions de l’article 202 du code de procédure civile, qu’elle relate des faits non-visés dans la lettre de licenciement et qu’elle est dénuée de crédibilité car rédigée par une amie de l’employeur.

Il expose qu’il a été licencié par La SA ETD qui désirait se débarasser d’un commercial qui commençait à poser trop de questions sur le commissionnement et le comportement de son employeur sur ce point.

Il soutient que, contrairement aux allégations de La SA ETD, la société Azur Promo Traiteur n’était pas un client habituel de La SA ETD.

Il affirme que La SA ETD ne peut se référer à une mise en garde antérieure du 30 septembre 2013 aux motifs que la preuve des faits visés dans cette mise en garde n’est pas rapportée et ces faits ne sont pas explicités, que ce courrier n’est pas un avertissement car il ne vise aucun fait précis, que s’il s’agissait d’un avertissement, les faits visés dans celui-ci sont prescrits et que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, ne fait pas référence à cette lettre ni à une réitération de son comportement.

La SA ETD soutient qu’elle était bien fondée à procéder au licenciement pour faute grave de M.[S] aux motifs que le caractère impétueux de M.[S] était largement préjudiciable aux intérêts de son employeur, qu’en septembre 2013, il avait fait l’objet d’un courrier de son employeur l’invitant à améliorer son comportement souvent agressif après qu’il ait giflé le directeur commercial d’un fournisseur, que M.[S] ne peut écarter ce courrier en indiquant ne pas savoir s’il s’agit d’un rappel à l’ordre ou d’une sanction, qu’en effet, s’il s’agit d’un rappel à l’ordre, il doit être pris comme tel alors que s’il s’agit d’une ancienne sanction, elle n’était pas prescrite lors du licenciement de M.[S] et peut donc être invoquée, que selon courrier du gérant de la société Azur Promo Traiteur du 28 mars 2015 puis un entretien avec ce dernier du 30 mars 2015, elle a été informée des propos grossiers de M.[S] envers celui-ci en 2013 et le 27 mars 2015, que son directeur technique, M.[J], témoigne de la violence du ton employé par M.[S] le 27 mars 2015 et que M.[W], chargé du secteur Var-Est, atteste de ces faits et que Mme [B], ancienne secrétaire de l’entreprise, expose avoir, courant 2010, déposé une main courante en raison des termes excessivement vulgaires et menaçants de M.[S] à son encontre.

La SA ETD soutient que le comportement de M.[S] justifiait son licenciement pour faute grave en raison de son attitude totalement irrespectueuse, déplacée et vulgaire à l’encontre d’un client caractérisant un grave manquement à ses obligations contractuelles ainsi que l’atteinte au bon fonctionnement, à l’image de l’entreprise et à ses relations avec les clients, rendant impossible le maintien des relations contractuelles et que la rupture du contrat de travail ne résidait pas dans ses questions sur le commissionnement et le comportement de son employeur sur ce point.

Elle affirme que M.[S] ne démontre pas que son attitude était justifiée par le comportement du client lui-même et, en tout état de cause, que rien ne justifie son comportement grossier

Elle soutient qu’elle rapporte la preuve des faits reprochés à M.[S] par la production aux débats, notamment des échanges de courriels avec M.[Y] et du courrier de ce dernier ainsi que des attestations de MM.[J], [V], [W] et [Y] dont la régularité et le caractère probant ne sont pas contestables

Elle expose que la société Azur Promo Traiteur constitue l’une de ses clientes régulières depuis de nombreuses années.

Elle fait valoir, concernant la demande de M.[S] en rappel de salaire pour le mois d’avril 2015 et congés payés afférents, que M.[S] ne justifie pas de cette demande et qu’il a été parfaitement rémunéré du salaire fixe et variable dû au titre de l’exécution de son contrat.

Elle conteste enfin en tout état de cause le montant de l’indemnité de licenciement réclamée par M.[S], soit 5 068.92 euros nets, et soutient que, compte tenu de son ancienneté et du salaire de référence, il ne pourrait prétendre à ce titre qu’à la somme de 4 899.66 euros nets.

réponse de la cour’:

Aucun des éléments de la procédure ne permet de rapporter la preuve d’un lien entre le licenciement de M.[S] et les demandes formées par ce dernier auprès de son employeur concernant son commissionnement. Ce moyen de contestation s’avère donc privé de toute pertinence.

Il est de jurisprudence constante que la faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de l’intéressé dans l’entreprise. Il est de principe que la charge de la preuve incombe à l’employeur, le salarié n’ayant rien à prouver.

La lettre de licenciement pour faute grave adressée le 9 mai 2015 par la SA ETD à M.[S] est rédigée dans les termes suivants’:

«’ Monsieur,

Je fais suite à l’entretien préalable à votre éventuel licenciement qui s’est tenu le 28 avril dernier et auquel vous vous êtes présenté seul.

Je vous notifie par la présente votre licenciement pour faute grave, pour les motifs exposés lors de cet entretien préalable et rappelés ci-après.

Le vendredi 27 mars 2015, vous vous êtes permis de faire preuve d’une attitude totalement irrespectueuse, déplacée et vulgaire à l’égard d’un client.

Votre incorrection a été telle que le client en question, la société Azur Promo Traiteur, a menacé de rompre les relations commerciales avec l’entreprise.

En effet, le 28 mars 2015, M.[Y], gérant de la SARL Azur Promo Traiteur m’a adressé un mail afin de me faire part de son très fort mécontentement suite à un différend qu’il avait eu avec vous la veille. Il précisait en effet que vous aviez montré une facette de l’entreprise qu’il ne connaissait pas, à savoir une entreprise « hautaine, irrespectueuse, grossière, en surcharge de travail, avec un très mauvais SAV (pour reprendre les termes exacts entendus) » et que dans ces conditions il suspendait toute relation commerciale avec notre entreprise.

J’ai alors immédiatement pris rendez-vous avec ce client que je suis allé rencontrer dès le 30 mars 2015 afin d’assainir la situation et de tenter de rétablir les relations commerciales.

A cette occasion, j’ai appris que le 27 mars 2015, au cours d’un entretien téléphonique que vous avez eu avec M.[Y] qui vous faisait part de son mécontentement quant au délai de livraison des pièces commandées, vous vous êtes permis de vous adresser à lui en des termes inappropriés et de manière « hautaine », « irrespectueuse » et « grossière ». Vous lui avez ainsi conseillé, sur un ton ironique, de se tourner vers la concurrence pour ses prochaines demandes et vous vous êtes cru fondé à lui indiquer que le SAV de l’entreprise étant débordé, cette dernière ne s’encombrait pas de clients comme la société Azur Promo Traiteur.

Lorsque M.[Y] vous a demandé de plus amples explications face à votre attitude agressive, vous lui avez répondu qu’il était un client infidèle et, toujours sur un ton ironique, avez précisé que chez Entretien Technique Diffusion on choisissait les clients et que la société Azur Promo Traiteur n’en faisait visiblement pas partie, vous permettant au surplus de lui raccrocher au nez.

M.[Y] vous a alors immédiatement rappelé, décontenancé par votre attitude. Vous lui avez alors répondu dans les termes suivants « Vous n’avez pas compris, Je n’ai rien à faire de vos pièces détachées ni même de vous. C’est clair ‘ Allez donc voire ces PD de chez MGC et lâchez moi les baskets ! ils ont su vous faire des prix, ils nous l’ont bien mis dans le cul l’autre fois alors ‘ hein ‘».

Dans le cadre de mes échanges avec M.[Y] j’ai appris que, déjà au cours d’une négociation en 2013, vous aviez fait preuve d’une attitude agressive, déplacée et vulgaire.

En effet la société Azur Promo Traiteur, souhaitant acquérir un four de marque Frima, nous avait sollicités. Vous étiez donc intervenu auprès de M.[Y] dans le cadre de cette négociation et, alors qu’il vous indiquait qu’il entendait faire jouer la concurrence et vous montrait les propositions commerciales de la société MGC Grande Cuisine, vous n’aviez pas hésité à insulter cette entreprise concurrente en les traitants notamment de « PD, enculés ».

M.[Y] a indiqué qu’à l’époque déjà, votre attitude l’avait amené à ralentir les relations commerciales avec la société Entretien Technique Diffusion.

Une telle attitude, totalement contraire à vos obligations contractuelles, est de nature à préjudicier au bon fonctionnement de l’entreprise, à son image et aux relations avec les clients de cette dernière. Un tel comportement est manifestement constitutif d’un manquement grave à vos obligations contractuelles.

Qui plus est, je vous rappelle qu’en votre qualité d’attaché commercial, vous avez un rôle essentiel s’agissant de l’image et de la réputation de l’entreprise auprès des clients et partenaires de l’entreprise.

Les observations que vous avez fournies lors de l’entretien préalable ne sont pas de nature à modifier mon appréciation de la situation.

En effet, votre comportement est inadmissible, d’autant plus que ce n’est pas la première fois que je suis contraint de vous mettre en garde sur votre attitude déplacée et irrespectueuse de nature à porter préjudice à la société et à son bon fonctionnement.

Dans ces conditions, je suis contraint de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave. La mesure prend effet dès l’envoi de la présente, sans préavis ni indemnité’»

Les attestations de M.[V] et de Mme [B] qui qui exposent, pour le premier, avoir été giflé par M.[S] en janvier 2013 et, pour la seconde, avoir fait l’objet à plusieurs reprises de critiques, remarques désobligeantes voire de menaces de la part de M.[S] portent sur des faits qui ne sont pas visés dans la lettre de licenciement. Elles s’avèrent en conséquence privées de toute pertinence et il n’apparait donc pas nécessaire d’apprécier leur conformité aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile et leur caractère probant.

Par ailleurs, les courriels adressés par M.[Y] les 28 mars et 1er avril 2015 à la SA ETD faisant état de l’attitude désagréable de M.[S] ne sont pas constitutifs d’un témoignage en justice. Il ne relève donc pas des formalités prévues par l’article 202 du code de procédure civile.

Il ressort des pièces produites aux débats que, selon courriel du 28 mars 2015, M.[Y] a indiqué à la SA ETD que M.[S] avait montré une facette de la société qu’il ne connaissait pas, à savoir une entreprise hautaine, irrespectueuse, grossière, en surcharge de travail avec un très mauvais SAV et qu’il suspendait ses relations commerciales avec cette société. Par ailleurs, à l’issue d’un courriel du 1er avril 2015, M.[Y] a fait état auprès de la SA ETD de la complexité des relations avec M.[S]. Selon lettre recommandée avec accusé de réception adressée à la SA ETD le 15 avril 2015, M.[Y] a précisé ses griefs à l’égard de M.[S] à savoir l’emploi, en 2013, des termes «’enculés’»’ ou «’PD’» pour parler de la concurrence et, en 2015, des propos agressifs ou ironiques qu’il décrit dans les termes suivants’:

«’Monsieur.,

Je fais suite à votre visite dans notre entreprise concernant l’attitude hautaine, irrespectueuse, grossière de Mr [K] [S], votre représentant commercial.

Déjà en’ 2013 son attitude nous avait interpellé lors d’une négociation pour l’acquisition d’un four Frima de plus de 30KF.

Il n’avait pas été en mesure d’accepter l’idée qu’il serait mis en concurrence avec une entreprise de [Localité 3] qui est comme vous FRIMA PARTNER, (MGC GRANDE CUISINE)

En lisant leurs propositions commerciales- il les avait insultés en utilisant des termes surprenants «’Enculé, PD’.’» Cela nous avait amené à nous poser quelques questions sur l’entreprise ETD et à ralentir considérablement notre relation commerciale.

Et puis là, plus de deux ans sont passés. Nous avons commandé de nouveau une sauteuse Charvet neuve et divers petits matériels qui tardent à venir,

Je fais part de mon mécontentement -sur le délai de ces pièces et il a de nouveau une attitude hautaine et irrespectueuse Comme en 2013

Il me conseille avec une ironie mal placée de me tourner vers la concurrence pour mes prochaines demandes Il m’explique (toujours avec la même ironie) que votre service SAV est débordé et ne s’embarrasse pas avec des clients comme nous,

Je lui demande des explications. « Des clients comme moi ‘ Je vous dois de l’argent ‘ Je ne suis pas intéressant comme client c’est bien ce que Vous avez dit’ »

« Vous êtes infidèle me répond-il ! Et cela ne me plait pas, nous chez ETD nous choisissons les clients et vous ne faîtes visiblement pas parti de ceux-là. » Voilà ce qu’il m’a répondu. L’ironie étant bien entendu toujours d’actualité.. ..

Mais ce n’est pas tout. Je lui demande s’il est sérieux, s’il plaisante ou s’il se moque, de moi. Je pensais être victime d’un canular. Mais Non. il avait raccroché,

Je le rappelle aussitôt. Il répond en disant : « Vous n’avez pas compris. Je n’ai rien à faire de vos pièces détachées ni même de vous. C’est clair ‘ Allez donc voir ces PD de chez MGC (le concurrent) et lâchez-moi les baskets ! Ils ont su vous faire des prix, ils nous l’ont bien mis dans le cul l’autre fois alors. ..hein »’»

Par ce courrier, M.[Y] a fait savoir à la SA ETD qu’il ne souhaitait plus travailler avec M.[S] et que, à défaut, il romprait ses relations commerciales avec la SA ETD.

D’autre part, la SA ETD produit aux débats les témoignages de MM.[J] et [W] qui attestent respectivement, pour le premier, avoir entendu M.[S] employer un ton violent au téléphone sans pouvoir préciser les propos de ce dernier et, pour le second, qu’il avait entendu une altercation téléphonique violente entre M.[S] et un client.

Enfin, la SA ETD verse à l’instance le témoignage de M.[Y] confirmant ses griefs à l’encontre de M.[S].

Si MM.[J] et [W] ne peuvent confirmer la teneur exacte des propos de M.[S], il ressort néanmoins de leur témoignage que M.[S] s’est adressé de manière violente au téléphone avec un client de la société. Par ailleurs, ces attestations, corroborées par les couriels, courrier et témoignage de M.[Y] constituent un faisceau d’indices suffisant pour établir que, courant avril 2015, M.[S] a fait preuve d’agressivité et de vulgarité à l’égard d’un client de la SA ETD.

Par ailleurs, il ressort clairement du courrier de M.[Y] du 15 avril 2015 que ce dernier entretenait avec la SA ETD des relations commerciales depuis plusieurs années.

Il résulte d’un courrier adressé le 30 septembre 2013 que la SA ETD a rappelé à M.[S] la nécessité d’avoir un comportement respectueux à l’égard de ses collègues et du gérant de la société. Il ne résulte pas des termes de ce courrier, constitutif d’un simple rappel à l’ordre, la volonté chez la SA ETD de sanctionner M.[S]. Ce dernier n’avait donc pas d’antécédents disciplinaires lors de son licenciement.

Il ressort de ce qui précède que, courant avril 2015, M.[S] a employé à l’égard d’un client habituel de l’entreprise des propos agressifs et vulgaires conduisant ce dernier à menacer la SA ETD de rompre leurs relations commerciales. Ces faits ont porté atteinte à l’image de l’entreprise et mis en péril ses relations commerciales avec un client. Ils rendaient par conséquent impossible le maintien de M.[S] dans l’entreprise et justifiaient son licenciement pour faute grave.

Le jugement déféré, qui a dit que le licenciement de M.[S] était un licenciement pour cause réelle et sérieuse et a condamné la SA ETD à lui payer diverses sommes au titre de la mise à pied conservatoire, des congés payés afférents, du préavis, des congés payés afférents et de l’indemnité légale de licenciement, sera infirmé.

Sur le surplus des demandes’:

C’est dans le cadre de son pouvoir souverain d’appréciation que le conseil de prud’hommes a débouté la SA ETD de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile. La SA ETD sera par conséquent déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles exposés en première instance.

Enfin M.[S], partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, devra payer à la SA ETD la somme de 1’500’euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS’;

LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement’;

DECLARE M.[S] recevable en son appel’;

DECLARE la SA ETD recevable en son appel incident’;

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon du 28 mars 2019 en ce qu’il a’:

– Dit que le licenciement est un licenciement pour cause réelle et sérieuse’;

– Condamné la SA ETD à payer à M.[S] les sommes suivants’:

– 2’762.30 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire’;

– 276.23 euros bruts au titre des congés payés afférents

– 3’955.62 euros bruts au titre du préavis’;

– 395.56 euros bruts au titre des congés payés afférents’;

– 5’068.92 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement’;

– 1’000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile’;

– débouté la SA ETD de sa demande reconventionnelle’;

– mis les dépens à la charge de la SA ETD’;

LE CONFIRME pour le surplus,

STATUANT à nouveau sur les chefs d’infirmation et y ajoutant’;

CONDAMNE M.[S] à payer à M.[S] la somme de 1’500’euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile’;

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes’;

CONDAMNE M.[S] aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier Le Président