Type de juridiction : Cour d’Appel

Juridiction : Cour d’Appel de Saint-Denis

Thématique : 1er sur l’internet mobile : Orange condamnée

La Société Réunionnaise du Radiotéléphone a obtenu la condamnation de la SA Orange pour une publicité par laquelle l’opérateur se présentait respectivement comme n°1 de la vitesse sur l’Internet mobile. Orange se revendiquait à tort « n°1 », en laissant croire que la comparaison incluait la couverture de son réseau alors qu’elle ne s’attachait qu’au débit Internet en zone de couverture.

Responsabilité de droit commun

Aux termes de l’article 1240 du
code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. En particulier,
constituent des actes fautifs de concurrence déloyale, les pratiques trompeuses
visant à attirer une clientèle et le dénigrement de concurrents.

Chiffres alternatifs à ceux de l’ARCEP

L’article L.122-1 du code de la
consommation énonce que la publicité mettant explicitement ou implicitement en
comparaison des biens ou services offerts par des concurrents n’est licite que
si elle ne revêt pas de caractère trompeur et si elle compare objectivement une
ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et
représentatives de ces biens ou services.

En l’espèce, la première publicité
présentait le chiffre 1 sous forme de feu d’artifice présenté sur fond noir,
surmonté d’un titre « de nouveau, premier sur la vitesse de l’Internet
mobile », suivi d’une mention difficilement lisible « n°1 sur les débits de l’Internet mobile à la Réunion sur la base
d’une moyenne établie à partir des débits mesurés sur 100 lieux. Étude réalisée
du 07/04/2015 au 17/04/2015 à la demande d’Orange Réunion par la société
Directique. Tests simultanés sur les mêmes lieux, avec même modèle de téléphone
(Samsung Galaxy S4). Détails disponibles sur www.orange.re/reseau. Orange
Réunion SA au capital de 7 661 115 €- RCS Saint Denis 432 495 802. Mai 2015 »
et du logo d’Orange.»

Il est clairement compréhensible
pour le consommateur moyen que la publicité d’Orange vise à la comparer à ses
concurrents au regard des débits de connexion, non d’autres caractéristiques du
service, tels la couverture du réseau. Le seul fait que l’étude de la société
Directique mentionné en référence ne reprend pas les mêmes critères et méthodes
que l’ARCEP n’est pas en soi de nature à démontrer que cette étude ne serait
pas objective.

En revanche, il est exact que les
assertions de la publicité sur la vitesse des débits d’Orange n’ont pas été
vérifiables par le consommateur dès lors que le site d’Orange ne permettait pas
l’accès à l’ensemble de l’étude réalisée par la société Directique, mais à une
synthèse des résultats, laquelle n’offrait pas au consommateur de pouvoir
porter par lui-même une appréciation de ces résultats et des méthodes mises en oeuvre
pour y parvenir. Cette irrégularité apparaît cependant ne pas avoir biaisé la
situation de concurrence dès lors qu’il n’était pas prouvé que cette étude était
erronée. L’existence d’une concurrence déloyale à raison de cette première
publicité n’était pas démontrée.

Publicité trompeuse

En revanche, la 2^ème publicité
diffusée par Orange a été jugée illicite. Elle était essentiellement figurative
et comportait comme seules mentions en gros caractères un titre: « Le meilleur
de l’Internet sur mon mobile »; un encart « Orange n°1 sur l’Internet Mobile »;
une phrase en bandeau au bas de la
publicité: « Et bientôt encore plus rapide avec la 4G ». Cette publicité, dès lors qu’elle ne donne
aucune information écrite ou graphique évidente quant aux critères suivant
lesquels les services d’Orange priment ceux de ses concurrents réunionnais, était
illégale.

En particulier, la mention « Et
bientôt encore plus rapide avec la 4G » ne permet pas au consommateur moyen
d’inférer que la publicité en litige ne porterait que sur la vitesse de
connexion ; à l’inverse, la présence multiple du pictogramme précité dans le
graphisme de la publicité laisse à penser au consommateur que c’est notamment
au titre de l’étendue de sa couverture réseau qu’Orange est « n°1 » à la
Réunion. Pour le public visualisant cette publicité, cette dernière diffuse
l’idée que les services proposés par Orange en matière d’Internet mobile sont
supérieurs à ceux des autres opérateurs dans toutes les caractéristiques de
service attendues par le consommateur d’Internet : vitesse de connexion,
vitesse de téléchargement et couverture réseau.

Par ailleurs, la mention inscrite
au bas de la publicité dans une police peu lisible indique qu’Orange est le
meilleur service mobile pour la « qualité » de service sur la base d’une étude
réalisée à sa demande par la société Directique. Or, il résulte de la synthèse
de cette étude et de celle de l’ARCEP qu’en matière de téléphonie mobile, la
qualité de service n’est pas entendue dans une acception générale mais est
définie comme s’attachant essentiellement à des mesures du débit de connexion
dans les zones couverte par l’opérateur. Au cas présent, l’étude de la société
Directique a réalisé trois tests de mesure : mesure de débits via l’application
Speedtest.net ; mesure de la qualité de service de transfert de données, mesure
de la qualité de service de la navigation web. Au regard de ces éléments, cette
publicité était bien de nature à tromper les consommateurs sur les
caractéristiques de service au titre desquelles Orange se revendiquait « n°1 »,
en laissant croire que la comparaison incluait la couverture de son réseau
alors qu’elle ne s’attachait qu’au débit Internet en zone de couverture.

Par ailleurs, la mention « Et
encore plus rapide avec la 4G » corrélée avec celle affirmant la prééminence
d’Orange sur ses concurrents à la Réunion (« n°1 sur l’Internet mobile »)
laisse à penser au consommateur qu’Orange bénéficiera d’un avantage accru sur
ses concurrents avec l’introduction de la 4G alors que cette hypothèse n’est
confirmée par aucun élément de l’étude Directique.

Le dénigrement exclu

Le dénigrement consiste à porter atteinte à l’image de marque d’une entreprise ou d’un produit désigné ou identifiable afin de détourner la clientèle en usant de propos ou d’arguments répréhensibles ayant ou non une base exacte, diffusés ou émis en tout cas de manière à toucher les clients de l’entreprise visée, concurrente ou non de celle qui en est l’auteur. Les publicités en litige ne comportant dans leurs éléments aucun élément agressif ou de nature à jeter le discrédit sur ses concurrents en matière de téléphonie mobile, la faute d’Orange au titre du dénigrement n’a pas été démontrée. Télécharger la décision