Type de juridiction : Cour d’Appel

Juridiction : Cour d’Appel de Paris

Thématique : Publicité des cigarettes électroniques

Sauf hypothèses limitées, la publicité en faveur des produits du vapotage est interdite depuis le 28 janvier 2016. Les annonceurs peuvent être sanctionnés au titre des publicités encore présentes sur les réseaux sociaux (Facebook, Youtube …). Peuvent également tomber sous le coup de l’interdiction légale i) les cigarettes électroniques rechargeables qui jouent sur une ressemblance avec les vraies cigarettes. Il est donc préférable d’adopter des objets longs, cylindriques qui peuvent évoquer un stylo haut de gamme ; ii) les produits qui sont fortement similaires par leur forme, leur  couleur et leur présentation aux vrais cigares ; iii) la commercialisation de liquides de recharge présentés  comme « une saveur de tabac blond corsé qui reproduisent le goût de célèbres  marques de cigarettes.

Condamnation pour publicité illicite

Sur saisine de la confédération des buralistes de France, une société commercialisant des cigarettes électroniques et des produits de vapotage a été condamnée pour publicité illicite en faveur du tabac. La société Clop & Co a été condamnée à cesser la diffusion de certaines de ses offres promotionnelles. Depuis le 28 janvier 2016, les fabricants de produits de vapotage ont l’obligation de se mettre en conformité avec les dispositions du Code de la santé publique.

Ancien dispositif légal applicable

Sous l’ancien dispositif légal, ni les cigarettes électroniques qui impliquent une production de vapeur par l’action de «vapoter», ni les produits liquides utilisés n’étaient compris comme produit du tabac au sens de l’article L.3511-1 dans sa version initiale.

L’article L.3511-4 du même Code disposait « est considérée comme propagande ou publicité indirecte la propagande ou la publicité en faveur d’un organisme, d’un service, d’une activité, d’un produit ou d’un article autre que le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de l’article L. 3511-1 lorsque, par son graphisme, sa présentation, l’utilisation d’une marque, d’un emblème publicitaire ou un autre signe distinctif, elle rappelle le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de l’article L.3511-1.».

L’article L.3511-1 disposait que « sont considérés comme produits du tabac les produits destinés à être fumés, prisés, mâchés ou sucés, dès lors qu’ils sont, même partiellement, constitués de tabac, ainsi que les produits destinés à être fumés même s’ils ne contiennent pas de tabac, à la seule exclusion des produits qui sont destinés à un usage médicamenteux, au sens du troisième alinéa (2°) de l’article 564 decies du code général des impôts. Est considéré comme ingrédient toute substance ou tout composant autre que les feuilles et autres parties naturelles ou non transformées de la plante du tabac, utilisés dans la fabrication ou la préparation d’un produit du tabac et encore présents dans le produit fini, même sous une forme modifiée, y compris le papier, le filtre, les encres et les colles. Les fabricants et importateurs de produits du tabac doivent soumettre au ministère chargé de la santé une liste de tous les ingrédients et de leurs quantités utilisés dans la fabrication des produits du tabac, par marque et type, dans des conditions définies par arrêté du ministre chargé de la santé.».

Ainsi, avant le 26 janvier 2016, la publicité pour la cigarette électronique ou les produits nécessaires au vapotage n’était pas interdite sauf si elle faisait référence aux produits du tabac et en faisait dès lors une publicité directe ou indirecte interdite.

La loi du 26 janvier 2016 « de modernisation de notre système de santé » a modifié l’article L.3511-3 du code de la santé publique pour interdire la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur «des dispositifs électroniques de vapotage et des flacons de recharge qui leur sont associés».

L’ordonnance n°2016-623 du 19 mai 2016, a confirmé cette interdiction par l’ajout d’un Chapitre consacré spécifiquement aux «produits du vapotage» et par la création d’un nouvel article L.3513-4 du Code de la santé publique, disposant que la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des produits du vapotage est interdite.

Exceptions à l’interdiction légale

L’interdiction légale ne s’applique toutefois pas :

i) Aux publications et services de communication en ligne édités par les organisations professionnelles de producteurs, fabricants et distributeurs des produits du vapotage, réservés à leurs adhérents, ni aux publications professionnelles spécialisées dont la liste est établie par arrêté ministériel signé par les ministres chargés de la santé et de la communication ; ni aux services de communication en ligne édités à titre professionnel qui ne sont accessibles qu’aux professionnels de la production, de la fabrication et de la distribution des produits du vapotage ;

ii) Aux publications imprimées et éditées et aux services de communication en ligne mis à disposition du public par des personnes établies dans un pays n’appartenant pas à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen, lorsque ces publications et services de communication en ligne ne sont pas principalement destinés au marché communautaire ;

iii) Aux affichettes relatives aux produits du vapotage, disposées à l’intérieur des établissements les commercialisant et non visibles de l’extérieur.

Toute opération de parrainage ou de mécénat reste interdite lorsqu’elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité directe ou indirecte en faveur de produits du vapotage.

Exemples de publicités sanctionnées

En l’occurrence, le site internet de la société Clop & Co commercialisait une ‘e-cigarette jetable’ ressemblant très fortement à une vraie cigarette d’une part par sa fonction à usage unique, d’autre part par sa présentation, l’objet étant cylindrique, fin, long de quelques centimètres et composé d’une partie brune résiduelle correspondant au filtre et à son emballage et d’une partie blanche supérieure imitant le papier de la cigarette, avec une finition grise pouvant être associée à un résidu de cendre provenant d’une cigarette en combustion. En outre, la photographie du produit était accompagnée d’une description faisant état de ‘la capacité de 300 bouffées soit environ 40 cigarettes’ de cette cigarette électronique, vantant par ailleurs « son goût et ses dimensions [qui] en font une ‘vraie fausse blonde’ et son ‘goût de Tabac blond’ ».

L’infraction de publicité illicite est constituée en présence de toutes formes de communication commerciale, quel qu’en soit le support, ayant pour but ou pour effet de promouvoir directement ou indirectement le tabac ou un produit de tabac. La publicité indirecte est celle faite en faveur d’une activité ou d’un produit ou d’un article autre que le tabac, un produit de tabac ou un ingrédient lorsque par son graphisme, sa présentation, l’utilisation d’une marque, d’un emblème publicitaire ou d’un autre signe distinctif, elle rappelle le tabac, un produit de tabac ou un ingrédient.

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