1 – Sur le rappel de salaire fixe

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50 % à partir de la 44ème heure.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié sollicite un rappel de salaire de janvier 2018 à septembre 2019 d’un montant total de 1 657.62 euros avec les congés payés afférents, sur la base d’un rappel mensuel de 92.09 euros, en faisant valoir que sa rémunération fixe a été diminuée à partir de janvier 2019 en passant de 1 964.55 euros bruts à 1 872.46 euros bruts.

La société s’oppose à la demande en soutenant qu’à compter du mois de janvier 2018 la durée du travail s’est établie pour l’ensemble du personnel à 162.50 heures par mois, soit 37.5 heures par semaine ; qu’à compter du mois de janvier 2018, le salarié devait donc effectuer 10.83 heures supplémentaires par mois au lieu de 17.33 heures supplémentaires par mois.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que :

– l’avenant au contrat de travail prévoyant que le salarié occupe à compter du 1er septembre 2003 un emploi de technico-commercial est taisant sur la durée du travail du salarié ;

– la cour est cependant en mesure de dire que le salarié a été occupé à temps complet dès lors que les bulletins de paie mentionnent pour chaque mois une durée mensuelle du travail de 151.67 heures outre 17.33 heures supplémentaires jusqu’au mois de janvier 2018, et de 151.67 heures outre 10.83 heures supplémentaires à compter du mois de janvier 2018.

Il s’ensuit que la demande telle que présentée ci-dessus ne s’analyse pas en un rappel du salaire de base comme l’indique à tort le salarié.

En réalité, la demande s’analyse en un rappel d’heures supplémentaires.

Or, force est de constater que le salarié se borne à affirmer qu’il est créancier d’un rappel de salaire fixe et à se prévaloir des modifications intervenues sur ses fiches de paie au titre du salaire fixe.

Ce faisant, l’intimé ne produit pas d’éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il aurait effectivement réalisées permettant à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

La cour dit en conséquence que la demande n’est pas fondée de sorte qu’infirmant le jugement déféré, la cour la rejette.

2 – Sur le rappel de la part variable de la rémunération

La prime d’objectifs prévue au contrat de travail engage l’employeur à son versement dans les conditions prévues par les parties.

En l’espèce, à l’appui de sa demande, le salarié fait valoir que sans son accord la société a modifié à la baisse sa part variable de rémunération à compter du mois de janvier 2018 ; qu’il réclame donc l’application des modalités de calcul de la rémunération variable initiales ; que la régularisation intervenue au mois de janvier 2019 a été minorée ; que le salarié a durant l’année 2018 fourni des efforts considérables qui ont permis d’augmenter le chiffre d’affaires réalisé de plus de 46 % et donc d’augmenter tout aussi considérablement le montant de sa rémunération variable au titre de l’année 2018 ; que le changement dans les modalités de calcul de la rémunération variable aurait provoqué une perte de rémunération de 20 % de sa rémunération totale.

La société s’oppose à la demande en soutenant que l’intégralité du personnel a accepté les modifications portant sur le calcul de rémunération variable à partir du mois de janvier 2018 à l’exception du salarié ; que face à l’intransigeance de celui-ci, elle a accepté de revenir aux modalités initiales de calcul de sa rémunération variable ; que la société lui a donc versé un rappel en 2019 dont elle a déduit les salaires de l’équipe montage et les frais annexes.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que :

– par avenant au contrat de travail du 1er septembre 2003, le salarié a occupé à compter de cette date un emploi de technico-commercial moyennant une rémunération comprenant une partie variable correspondant à une ‘prime sur ventes de 10 % des marges réalisées’ suivant un calcul présenté dans l’annexe à l’avenant ;

– suivant une note sans date relative à une modification de la politique salariale dont il n’est pas contestée qu’elle a été diffusée à la fin de l’année 2017 après l’installation de la nouvelle équipe dirigeante, la société a informé le personnel notamment que des décisions seront prises concernant la rémunération variable dont la base en cours ne se trouvait pas en relation avec les pratiques de la profession pour n’être connectée à aucun objectif ni résultat de l’entreprise ;

– le salarié a signifié à la société à plusieurs reprises son refus de voir sa rémunération modifiée dans les conditions proposées, notamment en refusant de signer un avenant de rémunération ;

– la société admet qu’elle a appliqué à compter du mois de janvier 2018 sans le consentement du salarié les nouvelles modalités de calcul de la rémunération variable dès lors qu’il ressort des bulletins de paie que la rémunération variable versée initialement au titre de l’année 2018 a été inférieure à celle versée au titre de l’année 2017 du fait de l’application des nouvelles modalités de calcul appliquées, et que par courrier du 14 novembre 2018 cet employeur a informé le salarié, qui persistait dans son refus, que les modalités de fixation de la rémunération variable appliquées jusqu’au mois de décembre 2017 étaient finalement maintenues à son égard avec régularisation de la rémunération variable au profit du salarié.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments qu’à partir du début de l’année 2018 la société a modifié les modalités de calcul de la rémunération variable du salarié sans l’accord de celui-ci alors que les modalités avaient une nature contractuelle.

Il s’ensuit que la société n’était pas fondée à procéder à une telle modification de la partie variable de la rémunération de sorte que cet employeur est redevable de la rémunération variable selon les modalités de calcul stipulées à l’avenant du 1er septembre 2003.

Mais la cour dit qu’à cet égard le salarié a été rempli de ses droits dès lors qu’il n’est pas contesté que la société a procédé à son profit à un paiement au début de l’année 2019 visant à fixer la part variable de rémunération due pour l’année 2018 sur la base des modalités fixées par l’avenant du 1er septembre 2003.

Et c’est à juste titre que la société, à l’occasion de cette régularisation de la rémunération variable du salarié pour l’année 2018, a appliqué une déduction au titre des salaires de l’équipe montage et des frais annexes pour l’année 2018 selon des montants non discutés et qui figurent notamment aux bulletins de paie de MM. [V] et [R] versés aux débats, le salarié ne discutant pas sérieusement ladite déduction qui au surplus n’a jamais fait l’objet d’une contestation par le salarié durant la relation de travail.

En conséquence, la demande de rappel de rémunération variable n’est pas fondée de sorte qu’infirmant le jugement déféré la cour la rejette.

3 – Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l’employeur d’exécuter le contrat de bonne foi.

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En l’espèce, la cour ne peut que constater que la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ne fait l’objet d’aucun paragraphe dédié au sein des conclusions du salarié, ce dernier se bornant en page 18 à indiquer :

‘(…) appréciant les multiples violations du contrat de travail du concluant par la société, la juridiction de céans la condamnera au paiement de la somme de 10 000€ nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.’

Il s’ensuit que le salarié ne s’explique ni sur la nature des manquements d’exécution déloyale du contrat de travail, ni sur la nature du préjudice dont elle demande réparation.

Aucun moyen de fait précis n’est donc développé.

En conséquence, la demande n’est pas fondée de sorte qu’ajoutant au jugement déféré qui a omis de statuer sur ce point, la cour la rejette.

4 – Sur la résiliation judiciaire

Il résulte de la combinaison des articles 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et L. 1221-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas de manquement de l’employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

L’ancienneté des manquements n’est pas en soi suffisante à exclure qu’ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Il appartient au juge d’apprécier la gravité des manquements de l’employeur et de déterminer s’ils sont de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

Les manquements de l’employeur doivent être appréciés en tenant compte des circonstances intervenues jusqu’au jour de la décision judiciaire de sorte que pour apprécier si les manquements de l’employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il peut tenir compte de la régularisation survenue jusqu’à la date du licenciement.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le juge produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et même d’un licenciement nul lorsque le manquement de l’employeur est constitué par un harcèlement moral à l’encontre du salarié.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

En l’espèce, le salarié a introduit son action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société avant son licenciement pour motif économique.

Il convient donc d’examiner en premier lieu la demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Le salarié invoque au titre des manquements de l’employeur des modifications unilatérales affectant la durée du travail et la rémunération, étant précisé que le salarié indique expressément dans ses conclusions en page 9 qu’il ne se prévaut pas du manquement reposant sur la suppression unilatérale de la prime d’ancienneté à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire.

4.1. Sur la durée du travail

Les heures supplémentaires constituent un simple changement des conditions de travail qui peut intervenir sans l’accord du salarié.

En l’espèce, le salarié reproche à la société d’avoir diminué sa durée mensuelle du travail à compter du mois de janvier 2018 en la diminuant de 169 heures à 162 heures 30.

La société conteste le manquement en soutenant qu’elle était autorisée à diminuer le nombre d’heures supplémentaires effectuées par le salarié.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que le salarié a été occupé à temps plein et qu’il a accompli chaque mois des heures supplémentaires à hauteur de 17 heures 33 jusqu’au mois dé décembre 2017 et de 10 heures 83 à compter du mois de janvier 2018.

Il s’ensuit qu’aucun manquement du chef de la durée du travail ne peut être imputé à la société, laquelle était fondée à procéder à la modification du nombre d’heures supplémentaires accomplies par le salarié.

4.2. Sur la rémunération

La rémunération contractuelle d’un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que le nouveau mode de rémunération soit supérieur au salaire antérieur.

En l’espèce, le salarié reproche à la société d’avoir diminué sa rémunération tant dans sa partie fixe que sa partie variable à compter du mois de janvier 2018.

La société conteste tout manquement de ce chef.

S’agissant du manquement reposant sur la partie fixe de la rémunération, la cour dit qu’il n’est pas établi et qu’il ne peut donc pas justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail dès lors qu’en réalité la société a à bon droit diminué le nombre d’heures supplémentaires accomplies par le salarié, cette circonstance n’affectant pas le salaire de base du salarié et modifiant seulement et légitimement le niveau de rémunération des heures supplémentaires.

En ce qui concerne ensuite le manquement reposant sur la partie variable de la rémunération, il résulte des énonciations ci-dessus qu’à compter du mois de janvier 2018, la société a sans l’accord du salarié appliqué des modalités de calcul de sa part variable de rémunération différentes de celles qui sont prévues à l’avenant au contrat de travail en date du 1er septembre 2003 et qui étaient alors applicables.

Or, la société, qui reconnaît la modification unilatérale de la part variable de rémunération, a procédé à une régularisation en versant au salarié le solde qui lui était du en faisant application au mois de janvier 2019 des modalités de calcul de sa rémunération variable issues de l’avenant du 1er septembre 2003.

Dès lors que la régularisation du versement de la rémunération variable est intervenue avant le licenciement pour motif économique notifié au salarié, la cour dit que ce manquement n’est pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et donc à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la demande de résiliation judiciaire n’est pas fondée de sorte qu’infirmant le jugement déféré, la cour la rejette.

5 – Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L.1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable dispose :

‘Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

(…)

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

(…)’.

Le licenciement pour motif économique est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse si la réorganisation de l’entreprise à l’origine de la suppression d’emploi n’est pas justifiée par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise et du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient.

Le juge, qui ne peut pas se substituer à l’employeur quant aux choix qu’il effectue dans la mise en oeuvre de la réorganisation, doit rechercher si la réorganisation est décidée pour sauvegarder la compétitivité ; il lui appartient donc de dégager les éléments de nature à caractériser la menace pesant sur la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient.

En l’espèce, le salarié fait valoir à l’appui de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse que le courrier de notification de la lettre de licenciement ne fait état d’aucune difficulté économique d’une part, et que la société ne démontre pas quels étaient les risques menaçant sa compétitivité et de nature à mettre en péril sa pérennité d’autre part.

La société s’oppose à la demande en soutenant que le licenciement est justifié.

D’abord la cour rappelle qu’il ressort des termes de la lettre de notification du licenciement que le motif économique de cette mesure repose non pas sur des difficultés économiques de la société mais sur sa réorganisation nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité.

Le premier moyen soulevé par le salarié reposant sur l’absence de difficultés économiques n’est en conséquence pas fondé.

Ensuite, s’agissant du moyen relatif à la menace pesant sur la compétitivité de la société ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient, il ressort des termes de la lettre de licenciement que la menace est constituée par l’imprécision du mode de calcul de la prime variable du salarié et le fait que ‘(…) L’analyse des charges et produits afférents aux affaires prises par vos soins dégagé une activité parfois déficitaire (…)’, outre le risque économique généré par la définition de sa part variable.

La société se borne dans ses écritures à reproduire le tableau de ses chiffres d’affaires de 2015 à 2018 inséré à la lettre de licenciement d’une part, et à se prévaloir de divers courriers échangés entre les parties d’autre part.

La société produit en outre en pièce n° 25 de son bordereau de communication de pièces divers documents de nature comptable sans toutefois en tirer aucune conséquence à l’appui du moyen reposant sur un motif économique justifié.

Force est donc de constater que la société ne se prévaut d’aucune pièce permettant à la cour de dégager les éléments de nature à caractériser la menace alléguée et pesant sur la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient.

Il s’ensuit que le motif économique n’est pas établi.

En conséquence, et en infirmant le jugement entrepris, la cour dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

6 – Sur les conséquences financière du licenciement sans cause réelle et sérieuse

6.1. Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Lorsque le licenciement prononcé pour motif économique est jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, le contrat de sécurisation professionnelle accepté par le salarié n’a pas de cause et l’employeur est alors tenu à l’obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de ladite convention.

En l’espèce, le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n’est pas discuté qu’elle est équivalente à trois de mois de salaire sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de la rémunération, soit la somme de 2 430.20 euros figurant sur le dernier bulletin de paie.

L’indemnité compensatrice de préavis s’établit donc à la somme de 7 290.60 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 7 290.60 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 729.06 euros au titre des congés payés afférents.

6.2. Sur l’indemnité de licenciement

Aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Selon l’article R 1234-2 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

Selon l’article R 1234-4 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

En l’espèce, il est constant que le salarié a perçu la somme de 23 367.49 euros.

Le salarié réclame un solde d’indemnité de licenciement d’un montant de 5 525.50 euros en ce que le salaire de référence s’établit à la somme de 3 940 euros.

La société conteste le montant de salaire allégué.

La cour constate d’abord que les parties s’accordent à retenir la formule de la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement du salarié.

Or, il ressort de l’analyse des bulletins de paie du salarié que c’est à juste titre que la société a procédé au calcul de l’indemnité de licenciement sur la base d’un salaire de référence de 3 096.14 euros.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte qu’infirmant le jugement déféré la cour la rejette.

6.3. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En vertu des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et si l’une ou l’autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté exprimée en années complètes du salarié, et notamment entre 3 et 17.5 mois de salaire pour une ancienneté de 24 ans.

En l’espèce, en considération de l’ancienneté du salarié ainsi que de son salaire mensuel brut s’établissant à la somme de 2 430.20 euros, de son âge au jour de son licenciement outre de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient de fixer le préjudice subi par le pour la perte injustifiée de son emploi à la somme de 36 000 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 36 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

7 – Sur la remise des documents de fin de contrat

En infirmant le jugement déféré, la cour ordonne à la société de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation destinée à Pôle Emploi devenu France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.

La demande au titre de l’astreinte est rejetée.

8 – Sur la capitalisation des intérêts

Il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

9 – Sur les demandes accessoires

Les dépens de première instance et d’appel, suivant le principal, seront supportés par la société.

L’équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.