Type de juridiction : Cour administrative d’appel

Juridiction : CAA de Nantes

Thématique : Eviction d’une offre de JC Decaux France

Le recours de la société JCDecaux contre le rejet de sa candidature pour une concession publique du  mobilier urbain de Vannes Agglo (Morbihan), a été rejeté par la juridiction administrative.   

JC Decaux c/ Abri Services Nantes

La société
JCDecaux France a soutenu sans succès que le l’offre de la société Abri
Services Nantes (sélectionnée) était « anormalement basse ». Or, la prohibition
des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions
dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas
applicables, en tant que tels, aux concessions publiques. En tout état de
cause, elle n’établissait pas que les conditions financières proposées par la
société attributaire auraient été de nature à compromettre la bonne exécution
de la concession, alors que les opérations de pose et de dépose du mobilier ne
concernaient que des prestations accessoires dans l’exécution de la concession
et que l’essentiel de la rémunération de l’exploitant était constitué par les
recettes publicitaires de l’exploitation des mobiliers urbains.

Rappel sur le contrat de concession

Les
contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou
plusieurs autorités concédantes confient l’exécution de travaux ou la gestion
d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un
risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du
droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de
ce droit assorti d’un prix. La part de risque transférée au concessionnaire
implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte
potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale
ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque,
dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les
investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de
l’ouvrage ou du service.

L’article 47 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors en vigueur, disposait que : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective ».

Le règlement
de la consultation applicable au contrat litigieux prévoyait que les offres des
candidats seraient appréciées selon deux critères tirés l’un du prix des
prestations, pondéré à 60 %, et l’autre de la valeur technique, pondéré à 40 %.
En ce qui concerne le critère relatif à la valeur technique de l’offre, le
règlement de la consultation précisait que celui-ci serait  » apprécié
globalement au regard du mémoire technique fourni par le candidat et comprenant
notamment les éléments suivants : qualité des produits proposés (10 points) ; qualité
des prestations d’entretien et de maintenance (10 points) ;  caractère
esthétique du mobilier (10 points) ; organisation de l’affichage publicitaire
(5 points) ; performances en matière environnementale (5 points) « .

Critères de sélection des candidats

Aux termes de l’article 1er de l’ordonnance du 29 janvier 2016, alors en vigueur, les contrats de concession respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. L’article 47 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, alors en vigueur, disposait que le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution.  Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. L’article 27 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, alors en vigueur, disposait que pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article 47 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l’innovation. Lorsque la gestion d’un service public est déléguée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers.  Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation.

Pour certains
contrats de concession, l’autorité concédante fixe les critères d’attribution
par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans
l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout
autre document de la consultation.

Le
pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en
oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus
publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si,
en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des
candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de
nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur
pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en
oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la
meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que
l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

Référé pré-contractuel

Indépendamment
des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des
actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses
réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le
fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative,
tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts
de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est
recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction
contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non
réglementaires qui en sont divisibles.

Cette
action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe
délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités
territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département
dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’Etat dans le
département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité
territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte
tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui
du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en
rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité
telle que le juge devrait les relever d’office. Un concurrent évincé ne peut
ainsi invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat,
que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui
sont en rapport direct avec son éviction.

Saisi
par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant
la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du
contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant
de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la
collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales
concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment
directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles
qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices
entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les
conséquences.

Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice du consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés. Télécharger la décision