Le référencement naturel est l’ensemble des techniques qui consistent à positionner un site ou ensemble de pages sur les premiers résultats naturels ou organiques des moteurs de recherche correspondant aux requêtes visées par les internautes. La position est obtenue en fonction du score attribué à la page sur l’algorithme du moteur de recherche sur une requête donnée.  Dans cette affaire, une société a soutenu que ses marques ont été utilisées par un ancien partenaire commercial en tant que mots clés dans le code source de sites internet.

Il est constant que les annonceurs qui utilisent les signes identiques aux marques des concurrents à titre de mots clés dans les codes sources d’un site internet de telle sorte que celui-ci apparaisse utilement aux internautes qui interrogent les moteurs de recherche à partir de ces marques, sont susceptibles de commettre des actes de contrefaçon dès lors que le site présente une offre de service dans le secteur d’activité similaire aux services couverts par la marque et qu’il peut exister un risque de confusion dans l’esprit du consommateur.

De même le propriétaire de la marque doit pour engager la responsabilité de son concurrent qui utilise un signe identique à sa marque dans le cadre du référencement de ses sites internet établir que dans les faits, eu égard à sa présentation, l’annonce porte atteinte à une fonction de la marque.

Le seul fait d’utiliser une marque comme mot-clé ne constitue pas en soi un acte de contrefaçon. En effet, la CJUE a dit pour droit dans son arrêt rendu, le 22 septembre 2011, ( aff. C-323/09, Interflora c/ Marks and Spencer) que « la marque n’a cependant pas pour objet de protéger son titulaire contre des pratiques inhérentes au jeu de la concurrence, que l’utilisation d’une marque même notoire à titre de mot clé est licite si elle respecte un certain nombre de conditions ». Le titulaire d’une marque renommée n’est pas habilité à interdire, notamment, des publicités affichées par des concurrents à partir de mots clés correspondant à cette marque.

Dans ses arrêts Google du 23 mars 2010 et Interflora, la CJUE a ajouté la notion d’atteinte à la fonction d’indication d’origine à propos des liens commerciaux comme suit : « Il y a atteinte à cette fonction lorsque 1 ‘annonce ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ».  Et l’arrêt Google a apporté la précision suivante : «Eu égard à la fonction essentielle de la marque, qui, dans le domaine du commerce électronique, consiste notamment à permettre aux internautes parcourant les annonces affichées en réponse à une recherche au sujet d’une marque précise, de distinguer les produits ou les services du titulaire de cette marque de ceux qui ont une autre provenance, ledit titulaire doit être habilité à interdire l’affichage d’annonces de tiers que les internautes risquent de percevoir erronément comme émanant de lui ».

La preuve de l’existence d’une contrefaçon de marque par l’usage d’un mot clé qui peut être faite par tous moyens, est à la charge du demandeur.

Appréciation in concreto de la contrefaçon

En l’espèce, la contrefaçon par référencement naturel n’a pas été retenue. Outre le fait que les relations commerciales ayant existé entre les sociétés ont généré un référencement naturel par les moteurs de recherche indépendant de la volonté de l’ancien partenaire commercial, concernant la balise méta description, dans les paramètres pris en compte dans le classement des résultats de recherche, aucun moteur de recherche ne prend désormais en compte les balises Meta keyword et les Meta description.

Les résultats ont été générés par des requêtes inhabituelles pour un consommateur averti et en tout état de cause ils apparaissent dus à la persistance du référencement naturel des moteurs de recherche sur lequel la société poursuivie n’avait pas de contrôle.

Ces résultats ne démontrent pas la preuve d’un usage par l’ancien partenaire commercial des marques protégées à titre de mots clés dans les moteurs de recherche ni dans les codes sources ou adresses URL pour diriger de manière illicite des consommateurs vers ses propres sites internet marchands.

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