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Recommandation n°2017-02 du 7 décembre 2017
Pas moins de 57 clauses de contrats de Services de médias audiovisuels à la demande (SMAD) ont été pointées comme abusives par la Commission des clauses abusives (CCA, recommandation n°2017-02 du 7 décembre 2017). Cette recommandation ne lie pas les juridictions mais doit être prise en compte pour un audit des risques contractuels. Sont concernés tous les contrats portant sur un service de visionnage de programmes audiovisuels / cinématographiques proposé au consommateur ou non-professionnel, à sa demande et à l’heure de son choix, par tous réseaux de communications électroniques y compris par « streaming » (diffusion linéaire) ou « downloading » (téléchargement). Seraient réputées comme non écrites, la sélection de clauses ci-dessous.
Accès aux SMAD par les mineurs
La clause qui présume que les mineurs ont obtenu une autorisation préalable de leurs parents pour utiliser un SMAD et en particulier l’utilisation de leurs données à caractère personnel qui ne constitue pas un acte courant autorisé par la loi ou l’usage au sens de l’article 1148 du code civil.
Procédure du double clic
La clause qui prévoit que le contrat est conclu par un seul clic de souris en contravention avec l’article 1127-2 du code civil qui prévoit la procédure dite du double-clic. En effet, un contrat conclu par voie électronique n’est valablement conclu que si le destinataire de l’offre a eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total et de corriger d’éventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation définitive. L’auteur de l’offre doit accuser réception sans délai injustifié, par voie électronique, de la commande qui lui a été adressée. La commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès.
Téléchargement et droit de rétractation
La clause qui prévoit que le consommateur n’a plus la faculté d’exercer son droit de rétractation une fois que le téléchargement du contenu numérique a débuté ; une telle clause, qui est silencieuse quant à l’information et au recueil de la renonciation expresse du consommateur à son droit, imposés par l’article L. 221-28, 13°, du code de la consommation, laissent croire à l’utilisateur qu’il ne dispose d’aucun droit de rétractation en cas de téléchargement.
Gratuité des services
La clause affirmant que les services proposés sont gratuits ; cette clause laisse croire que le service est dépourvu de toute contrepartie de sa part, alors que, si le versement d’une contrepartie monétaire à sa charge est exclue, l’adresse de messagerie électronique qu’il dépose à l’occasion de l’utilisation du service constitue un avantage en retour, potentiellement valorisable par le professionnel.
Remboursement du crédit de consommation
La clause qui stipule que le paiement par crédit de compte est valable sur tout le site et pendant un an à compter de la date à laquelle le compte est crédité ; cette clause ne prévoit pas que les sommes versées seront restituées à l’issue du délai d’utilisation stipulé.
Indemnisation du professionnel
La clause qui met à la charge du consommateur tous dommages et intérêts auxquels le professionnel pourrait être condamné à l’égard de tiers en raison de l’utilisation du service, ainsi que les frais engagés pour sa défense ; en raison de son caractère général, cette clause n’est pas limitée au seul cas d’une faute de l’utilisateur et de la réparation de ses conséquences.
Suppression des avis de consommateurs
La clause qui permet au professionnel de rejeter sans motif, de supprimer et de modifier, de manière unilatérale, l’avis communiqué par le non-professionnel ou le consommateur alors que le droit de publication est contractuellement ouvert à celui-ci ; par sa généralité et son caractère discrétionnaire, cette clauses est de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ; au surplus, cette clause est contraire à l’article L. 111- 7-2 du code de la consommation, qui oblige le professionnel à indiquer les raisons du refus de publication de l’avis (loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016).
Implantation de cookies
La clause qui autorise le professionnel à installer, dans le terminal de l’utilisateur, des technologies, telles que cookies, pixels espions, scripts intégrés et tracking, sans requérir l’autorisation du consommateur ; l’article 32, II, de la loi du 6 janvier 1978 impose de recueillir le consentement préalable de l’utilisateur faisant l’objet d’une action, par voie de transmission électronique, tendant à accéder aux informations stockées dans son terminal numérique ; cette obligation est écartée uniquement quand l’accès aux données stockées dans le terminal de l’utilisateur a pour finalité exclusive de permettre ou faciliter la communication par voie électronique, ou lorsque cet accès est strictement nécessaire à la fourniture d’un service de communication en ligne à la demande expresse de l’utilisateur ; la clause qui envisage la collecte de tous types de données, sans se limiter aux seuls cas dans lesquels le consentement de l’utilisateur n’est pas requis serait abusive.
Partage des données personnelles
La clause qui stipule la faculté pour le professionnel de communiquer les données à caractère personnel des utilisateurs à des tiers non désignés ou des catégories de tiers non désignées, pour des utilisations non précisées et dont les finalités ne sont pas spécifiquement envisagées ; conformément aux articles 6 et 7 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, le traitement licitement réalisé doit respecter des finalités déterminées, explicites et légitimes, et les données ne doivent pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités.
Modification unilatérale du catalogue d’œuvres
La clause qui confère au professionnel le droit de modifier le catalogue de vidéos disponibles à tout moment ; cette clause autorise le professionnel à supprimer unilatéralement la possibilité de visionner des vidéos qui faisaient pourtant partie, lors de la souscription du contrat, du catalogue de vidéos disponibles, sans que soit, alors, mentionnée une date limite de visionnage et, dès lors, à modifier unilatéralement le contrat en dehors des seuls cas prévus par l’article R. 212-4 du code de la consommation.
Droit de résiliation discrétionnaire
La clause octroyant au professionnel le droit de résilier le contrat si le consommateur ne respecte pas les conditions générales d’utilisation ; dès lors que le consommateur ne dispose pas d’une prérogative semblable, cette clause pourrait être illicite.
Droit de récupération des données personnelles
La clause qui stipule que le consommateur qui résilie son abonnement perd l’accès à toutes les données de son compte ; l’article 20 du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 dispose que « les personnes concernées ont le droit de recevoir les données à caractère personnel les concernant qu’elles ont fournies à un responsable du traitement, dans un format structuré, couramment utilisé et lisible par machine » ; l’article 48 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique énonce que « le consommateur dispose en toutes circonstances d’un droit de récupération de l’ensemble de ses données ».
Clause de dysfonctionnement du service
La clause selon laquelle le professionnel ne garantit pas le fonctionnement de son site internet, du service ou des logiciels qu’il fournit ; cette clause a pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel dans tous les cas de dysfonctionnement de son site, de son service ou de ses logiciels.
Clauses limitatives de responsabilité
La clause limitant la réparation due par le professionnel à un certain montant ; cette clause s’analyse en une clause limitative de responsabilité non opposable au consommateur.
Clause attributive de compétence
La clause qui prévoit que le tribunal compétent en cas de litige est celui du siège de l’entreprise ou du professionnel ; cette clause contrevient aux dispositions des articles 42 et suivants du code de procédure civile et de l’article R. 631-3 du code de la consommation. |
→ Questions / Réponses juridiques
Quelles sont les clauses abusives identifiées par la recommandation n°2017-02 ?La recommandation n°2017-02 de la Commission des clauses abusives (CCA) a identifié 57 clauses abusives dans les contrats de Services de médias audiovisuels à la demande (SMAD). Ces clauses concernent divers aspects des contrats, notamment l’accès des mineurs, la procédure de conclusion des contrats, le droit de rétractation, la gratuité des services, et bien d’autres. Ces clauses sont considérées comme non écrites, ce qui signifie qu’elles ne peuvent pas être appliquées, et leur identification est déterminante pour protéger les consommateurs contre des pratiques contractuelles déloyales. Comment la recommandation n°2017-02 affecte-t-elle les contrats de SMAD ?La recommandation n°2017-02, bien qu’elle ne lie pas les juridictions, doit être prise en compte lors d’un audit des risques contractuels. Elle s’applique à tous les contrats de SMAD, qu’ils soient destinés à des consommateurs ou à des non-professionnels. Les clauses identifiées comme abusives peuvent entraîner des conséquences juridiques pour les professionnels, qui doivent veiller à ce que leurs contrats respectent les normes établies par la recommandation. Quelles sont les implications de la clause sur l’accès des mineurs aux SMAD ?La clause qui présume que les mineurs ont obtenu l’autorisation de leurs parents pour utiliser un SMAD est considérée comme abusive. Cette présomption ne repose pas sur un acte courant autorisé par la loi, ce qui soulève des préoccupations concernant la protection des données personnelles des mineurs. Les professionnels doivent donc s’assurer qu’ils obtiennent un consentement explicite des parents avant de permettre aux mineurs d’accéder à leurs services. Pourquoi la procédure du double clic est-elle importante dans les contrats électroniques ?La procédure du double clic est essentielle car elle garantit que le consommateur a la possibilité de vérifier les détails de sa commande avant de l’accepter. Selon l’article 1127-2 du code civil, un contrat électronique n’est valide que si le consommateur peut corriger d’éventuelles erreurs avant de confirmer sa commande. Une clause qui ne respecte pas cette procédure est considérée comme abusive et peut entraîner des litiges. Quelles sont les conséquences d’une clause limitant le droit de rétractation lors d’un téléchargement ?Une clause qui stipule que le consommateur ne peut pas exercer son droit de rétractation après le début du téléchargement est abusive. Cette clause ne respecte pas les exigences d’information et de recueil de la renonciation expresse du consommateur, comme l’exige l’article L. 221-28 du code de la consommation. Les consommateurs doivent être clairement informés de leurs droits avant de procéder à un téléchargement. Comment la clause sur la gratuité des services peut-elle être trompeuse ?La clause affirmant que les services sont gratuits peut induire en erreur les consommateurs. Bien que le service puisse ne pas impliquer de paiement monétaire, le fait de fournir une adresse e-mail ou d’autres données personnelles constitue une contrepartie. Cela peut créer un déséquilibre dans la relation contractuelle, car le consommateur pourrait ne pas être conscient de la valeur de ses données. Quelles sont les implications d’une clause sur le remboursement du crédit de consommation ?Une clause stipulant que le paiement par crédit de compte est valable sans mentionner le remboursement des sommes versées à l’issue du délai d’utilisation est abusive. Les consommateurs doivent être informés de leurs droits concernant le remboursement, et une telle omission peut entraîner des abus. Les professionnels doivent donc être transparents sur les conditions de remboursement pour éviter des litiges. Pourquoi la clause d’indemnisation du professionnel est-elle problématique ?La clause qui impose au consommateur de couvrir tous les dommages et intérêts que le professionnel pourrait encourir en raison de l’utilisation du service est considérée comme abusive. Elle n’est pas limitée à des cas spécifiques et peut créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Les consommateurs ne devraient pas être tenus responsables des actions du professionnel, sauf en cas de faute avérée. Quelles sont les conséquences d’une clause permettant la suppression unilatérale des avis de consommateurs ?Une clause qui permet au professionnel de supprimer ou de modifier un avis de consommateur sans motif est abusive. Elle crée un déséquilibre entre les droits des consommateurs et ceux des professionnels, en violant le droit de publication contractuel. De plus, cette clause est contraire à l’article L. 111-7-2 du code de la consommation, qui exige que les raisons du refus de publication soient fournies. Comment la clause sur l’implantation de cookies peut-elle violer la loi ?La clause qui autorise l’installation de cookies sans le consentement préalable de l’utilisateur est abusive. La loi du 6 janvier 1978 impose de recueillir ce consentement, sauf dans des cas très spécifiques. Une clause qui ne respecte pas cette exigence peut entraîner des sanctions pour le professionnel et compromettre la protection des données des utilisateurs. Quelles sont les implications d’une clause sur le partage des données personnelles ?Une clause permettant au professionnel de partager les données personnelles des utilisateurs avec des tiers non désignés est problématique. Elle ne respecte pas les exigences de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, qui stipule que le traitement des données doit avoir des finalités déterminées et légitimes. Les consommateurs doivent être informés de l’utilisation de leurs données et donner leur consentement explicite. Pourquoi la clause de modification unilatérale du catalogue d’œuvres est-elle abusive ?La clause qui permet au professionnel de modifier le catalogue de vidéos à tout moment sans préavis est abusive. Elle permet au professionnel de supprimer des contenus sans que le consommateur ait été informé, ce qui constitue une violation des droits contractuels. Les consommateurs doivent être protégés contre de telles modifications unilatérales qui affectent leur expérience de service. Quelles sont les conséquences d’une clause de résiliation discrétionnaire ?Une clause qui permet au professionnel de résilier le contrat sans offrir au consommateur une prérogative similaire est considérée comme abusive. Cela crée un déséquilibre dans la relation contractuelle, car le consommateur n’a pas les mêmes droits que le professionnel. Les clauses de résiliation doivent être équilibrées pour garantir l’équité entre les parties. Comment la clause sur la récupération des données personnelles est-elle réglementée ?La clause stipulant que le consommateur perd l’accès à ses données après résiliation est contraire aux droits établis par le règlement (UE) 2016/679. Les consommateurs ont le droit de récupérer leurs données dans un format structuré et lisible. Cette protection est essentielle pour garantir que les utilisateurs conservent le contrôle sur leurs informations personnelles. Pourquoi la clause de dysfonctionnement du service est-elle problématique ?Une clause qui exonère le professionnel de toute responsabilité en cas de dysfonctionnement de son service est abusive. Elle empêche les consommateurs de demander réparation en cas de problèmes, ce qui va à l’encontre des principes de protection des consommateurs. Les professionnels doivent assumer une certaine responsabilité pour garantir la qualité de leurs services. Quelles sont les implications d’une clause limitative de responsabilité ?Une clause qui limite la réparation due par le professionnel à un certain montant est considérée comme abusive. Elle ne peut pas être opposée au consommateur, car elle crée un déséquilibre dans la relation contractuelle. Les consommateurs doivent avoir la possibilité de demander réparation pour les dommages subis sans être limités par des clauses restrictives. Pourquoi la clause attributive de compétence est-elle problématique ?La clause qui désigne le tribunal compétent en cas de litige comme étant celui du siège de l’entreprise est abusive. Elle contrevient aux dispositions du code de procédure civile, qui protège les droits des consommateurs en matière de compétence juridictionnelle. Les consommateurs doivent avoir la possibilité de porter leurs litiges devant un tribunal qui leur est accessible. |
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