Dans cette nouvelle affaire portant sur un portage salarial, il a été jugé que Pôle Emploi était en droit de  refuser d’admettre au bénéfice des allocations d’aide au retour à l’emploi un consultant , au motif que la relation contractuelle en cause était en réalité un portage salarial et non un contrat de travail.

Allocations chômage et portage salarial

Il résulte de l’article L.5424-1 du code du travail et de l’accord entre les partenaires sociaux du 19 février 2009 auquel renvoie l’article L.5422-20 que sont bénéficiaires de l’allocation d’aide au retour à l’emploi les salariés qui établissent la cessation de leur contrat de travail

L’article L.1251-64 du code du travail introduit par la loi du 25 juin 2008, postérieurement aux contrats invoqués par l’appelant du 21 mars 2008, apporte une définition du portage salarial. Ce texte, qui ne peut être appliqué rétroactivement, ne précise pas le statut du porté renvoyant aux accords de branche et n’a pas d’incidence sur le présent litige.

La loi du 25 juin 2008 avait confié aux partenaires sociaux le soin d’organiser le portage salarial. Un accord a été conclu le 24 juin 2010 avec les partenaires sociaux subordonné à l’adoption des dispositions législatives et réglementaires nécessaires à son application. Toutefois, l’Inspection Générale des Affaires Sociales a conclu en septembre 2011 à’ l’impossibilité d’étendre cet accord et à la nécessité d’une intervention législative.

Par circulaire n°2011-33 du 7 novembre 2011, l’Unedic a décidé de prendre des mesures provisoires afin de faire bénéficier de l’assurance chômage les salariés en portage salarial, précisant explicitement que « cette décision s’applique, à titre transitoire, pour toute, rupture de contrat de portage salarial intervenue à compter du 23 juin 2011 » (ce qui n’était pas le cas de l’espèce, la rupture du contrat de portage étant antérieure).

L’évolution postérieure résultant de la publication au journal officiel du 8 juin 2013 de l’arrêté ministériel portant extension de l’accord interprofessionnel du 24 juin 2010 et des circulaires de l’Unedic du 18 juillet 2013 et du 22 décembre 2014 n’a pas eu d’incidence sur la situation du consultant compte tenu de la date de la rupture du contrat de travail intervenue le 31 janvier 2011.

Portage : pouvoir de qualification du juge

En l’absence de dispositions légales ou conventionnelles applicables au litige, il appartient aux juges de  rechercher si la relation du consultant avec la société de portage peut s’inscrire dans le cadre juridique d’un contrat de travail dont la cessation pourrait ouvrir droit à l’allocation d’aide à l’emploi, étant relevé qu’au regard de la charge de la preuve, l’organisme Pôle Emploi est tiers aux contrats conclus dans le cadre de la relation de portage.

Selon l’article L.1221-3 alinéa 3 du code du travail, le contrat de travail comporte pour l’employeur l’obligation de fournir du travail au salarié. L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle. Le lien de subordination constituant le critère premier du contrat de travail est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En l’occurrence le consultant était en charge de prospecter sa propre clientèle et négociait les termes de son intervention et notamment les objectifs, le contenu, la durée, le planning, la tarification, les modalités de règlement. Une fois la prestation entièrement définie entre l’intervenant et le client, la société reprenait les éléments de la négociation et établissait un contrat de prestation qui engageait le client, l’intervenant, et la société, l’intervenant étant cosignataire de la convention. Le client réglait ses factures à la société qui informait à réception l’intervenant des règlements perçus. Après déduction de ses frais de gestion, la société reversait 90 à 97 % du chiffre d’affaires encaissé au bénéfice du consultant  sous forme de frais, salaires, taxes, primes et cotisations sociales.

Absence de contrat de travail

En conséquence, il a été jugé que le travail n’est pas fourni par la société mais que l’intervenant recherche les clients et définit avec eux les modalités de son intervention, qu’il s’agisse du contenu, des tarifs, et de la durée et définit donc lui-même les conditions d’exécution de son travail, que ce n’est qu’une fois ces négociations entre l’intervenant et le client achevées qu’intervient la société pour établir un contrat de prestation avec le client et un contrat de travail avec l’intervenant reprenant l’ensemble des éléments négociés au préalable par l’intervenant. Il ressort du contrat invoqué par le consultant à titre de contrat de travail :

-que le porté n’est pas soumis à un règlement intérieur applicable dans l’entreprise,

-qu’aucune faculté de sanction et de rupture de la convention n’est envisagée,

-que les horaires de travail, s’ils sont prédéterminés dans le contrat, ne peuvent être modifiés que d’un commun accord entre la société de portage et le porté, la société de portage n’ayant pas le pouvoir de lui imposer des jours et horaires de travail,

-que s’il est prévu un rattachement hiérarchique à un supérieur avec respect des instructions, le porté n’a pour seule obligation que de transmettre ses notes de frais et informer la société de l’état d’avancement de ses travaux,

-qu’aucune directive, instruction ou contrôle de la société n’est établie en fait pas plus que la restitution par le consultant de l’état d’avancement de ses travaux et de ses relations avec le client hormis la signature de feuilles de présence, lesquelles ne caractérisent pas l’établissement de compte-rendu d’activité démontrant la faculté de contrôle par l’employeur de la prestation d’un salarié.

En conséquence, le consultant ne démontrait pas que dans l’exercice de sa prestation, il était soumis à un lien de subordination réel et effectif avec la société. Ne pouvant prétendre à l’existence d’un contrat de travail, le jugement a été confirmé en ce qu’il a débouté le consultant de ses demandes en nullité des décisions de refus d’admission, paiement des allocations d’aide au retour à l’emploi et condamnation sous astreinte de l’organisme Pôle Emploi.

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