L’Essentiel : La contrefaçon de marque sur AdWords se manifeste lorsque des marques concurrentes sont utilisées sans justification dans des liens promotionnels, créant un risque de confusion pour le consommateur. Selon le Règlement UE n° 207/2009, le titulaire d’une marque a un droit exclusif et peut interdire l’utilisation de signes identiques ou similaires pour des produits ou services similaires. La jurisprudence, notamment les arrêts Google c/ Louis Vuitton et Interflora c/ Marks & Spencer, souligne que l’annonceur ne peut pas utiliser des mots clés identiques sans le consentement du titulaire, si cela nuit à la fonction d’indication d’origine de la marque.

Marque dans le corps d’un lien promotionnel

La contrefaçon de marque sur AdWords peut être retenue lorsque la marque réservée (en général par un concurrent), est employés, sans aucune justification, dans le lien affiché par le bloc promotionnel. Cette pratique a été jugée comme générant un risque de confusion par association puisqu’en l’absence d’autre indication et de façon spontanée, le consommateur sera enclin à supposer que sur le site promu, seront présentés des produits de la société dont la marque est usurpée (ou tout au moins  que ces deux entités sont économiquement liées). Les actes de contrefaçon sont indépendants de la bonne ou mauvaise foi de l’annonceur, même si l’utilisation des mots clés en cause est intervenue sur la suggestion des services de la société Google.

Conditions de la contrefaçon de marque

L’article 9 « Droit conféré par la marque communautaire » du Règlement UE n° 207/2009 du 26 février 2009 pose que l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne confère à son titulaire un droit exclusif. Son titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe pour des produits ou services lorsque: a) ce signe est identique à sa marque et est utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ; b) ce signe est identique ou similaire à la marque de l’Union européenne et est utilisé pour des produits ou services identiques ou similaires aux produits ou services pour lesquels la marque est enregistrée, s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public; le risque de confusion comprend le risque d’association entre le signe et la marque. Par ailleurs en application de l’article L.717-1 du code de la propriété intellectuelle, constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur la violation des interdictions ci-dessus prévues.

L’annonceur poursuivi a contesté (en vain) de s’être livré à des actes de contrefaçon au motif que l’internaute raisonnablement attentif était capable de distinguer les références provenant des titulaires de la marque, de celles des autres.

Jurisprudence européenne Interflora

Aux termes des arrêts Google c/ Louis Vuitton Malletier (23 mars 2010) et Interflora c/ Marks & Spencer, la CJUE interprétant la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008, a jugé que le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques, si celle-ci ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen- soit normalement informé et raisonnablement attentif- de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers, de sorte qu’il est porté atteinte à la fonction essentielle d’indication d’origine de la marque.

Calcul du préjudice

A noter que pour calculer le préjudice de la victime d’une réservation fautive de mots clefs sur AdWords, le chiffre d’affaires supposé -sans référence à la marge réalisée par l’annonceur – n’est pas en soi un critère pertinent de détermination du préjudice. Dans cette affaire, en l’absence de tout élément permettant de relever l’existence d’un gain manqué et d’un bénéfice retiré de la contrefaçon, le préjudice a été évalué à 10.000 euros.

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Q/R juridiques soulevées :

Qu’est-ce que la contrefaçon de marque sur AdWords ?

La contrefaçon de marque sur AdWords se produit lorsque des marques réservées, généralement par des concurrents, sont utilisées sans justification dans les liens affichés par les blocs promotionnels.

Cette pratique crée un risque de confusion pour le consommateur, qui pourrait penser que le site promu propose des produits de la société dont la marque est usurpée.

Il est important de noter que la contrefaçon est indépendante de la bonne ou mauvaise foi de l’annonceur, même si l’utilisation des mots clés a été suggérée par Google.

Quelles sont les conditions de la contrefaçon de marque ?

Selon l’article 9 du Règlement UE n° 207/2009, l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne confère à son titulaire un droit exclusif.

Ce droit permet au titulaire d’interdire à des tiers d’utiliser un signe identique ou similaire à sa marque pour des produits ou services identiques ou similaires, en l’absence de son consentement.

Le risque de confusion dans l’esprit du public est un élément clé, incluant le risque d’association entre le signe et la marque.

Quelle est la jurisprudence européenne concernant la contrefaçon de marque ?

Les arrêts Google c/ Louis Vuitton Malletier et Interflora c/ Marks & Spencer ont établi que le titulaire d’une marque peut interdire à un annonceur d’utiliser un mot clé identique à sa marque sans consentement.

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a précisé que si la publicité ne permet pas à l’internaute moyen de savoir si les produits proviennent du titulaire de la marque ou d’un tiers, cela porte atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque.

Cette jurisprudence souligne l’importance de la clarté dans la communication des marques.

Comment est calculé le préjudice en cas de contrefaçon de marque ?

Pour évaluer le préjudice d’une réservation fautive de mots clés sur AdWords, il est essentiel de ne pas se baser uniquement sur le chiffre d’affaires supposé de l’annonceur.

Le préjudice doit être déterminé en tenant compte de l’absence de preuves de gains manqués ou de bénéfices retirés de la contrefaçon.

Dans une affaire spécifique, le préjudice a été évalué à 10.000 euros, soulignant que le calcul du préjudice peut être complexe et nécessite des éléments concrets pour être justifié.