ARRÊT N°2025/27

N° RG 23/00494 – N° Portalis DBVI-V-B7H-PH7M

MD/CD

Décision déférée du 20 Janvier 2023 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de FOIX ( 21/00076)

O. HEBERT

Section Commerce

[I] [Z]

C/

E.U.R.L. [2]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU TRENTE ET UN JANVIER DEUX MILLE VINGT CINQ

***

APPELANT

Monsieur [I] [Z]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par Me Christine CASTEX de la SAS CABINET CASTEX, avocat au barreau D’ARIEGE

INTIM »E

E.U.R.L. [2]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me Philippe ISOUX de la SELARL CABINET PH. ISOUX, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant , M. DARIES, conseillère, chargée du rapport. Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C.GILLOIS-GHERA, présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrate honoraire exerçant des fonction juridictionnelles

Greffière, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

– signé par C.GILLOIS-GHERA, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

M. [I] [Z] a été embauché le 26 février 2020 par l’EURL [2], comportant un hôtel quatre étoildes et un restaurant gastronomique, en qualité de second de cuisine suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.

Par courrier du 13 avril 2021, M. [Z] a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

Par courrier du 20 mars 2021, l’EURL [2] a convoqué M. [Z] à un entretien préparatoire fixé au 27 avril 2021.

La rupture conventionnelle a été signée entre les parties lors de cet entretien, avec une prise d’effet fixée au 8 juin 2021.

M. [Z] a dénoncé son reçu pour solde de tout compte suivant courrier du 16 août 2021.

M. [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Foix le 1er octobre 2021 pour demander la condamnation de son employeur au titre de travail dissimulé et violation à la législation du temps de travail, ainsi que la nullité de la rupture conventionnelle signée en raison de graves manquements de l’employeur. Il demandait enfin le versement de diverses sommes.

Le conseil de prud’hommes de Foix, section commerce, par jugement du 20 janvier 2023, a :

– débouté M. [Z] de sa demande au titre du vice de consentement au moment de la signature de la rupture conventionnelle,

– débouté M. [Z] de sa demande au titre de la nullité de la convention de rupture conventionnelle,

– débouté M. [Z] de sa demande au titre des dommages et intérêts pour la nullité de la convention de rupture conventionnelle,

– débouté M. [Z] de sa demande au titre de la requalification de la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– débouté M. [Z] de sa demande au titre du paiement des heures supplémentaires,

– débouté M. [Z] de sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire découlant du délit de travail dissimulé,

– débouté M. [Z] de sa demande au titre de l’indemnité de licenciement,

– débouté M. [Z] de sa demande au titre de l’indemnité de préavis,

– débouté M. [Z] de sa demande au titre des congés payés sur préavis,

– débouté M. [Z] de sa demande au titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

– débouté M. [Z] de sa demande au titre du non-respect de l’amplitude journalière et hebdomadaire de travail, du repos hebdomadaire du temps de repos entre deux journées de travail,

– débouté M. [Z] de sa demande au titre de la reprise des salaires,

– débouté M. [Z] de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

– débouté la société [2] de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

– condamné chaque partie pour moitié aux dépens de l’instance,

– débouté M. [Z] de sa demande au titre de l’exécution provisoire.

Par déclaration du 10 février 2023, M. [I] [Z] a interjeté appel de ce jugement.

Suite à requête déposée par M. [Z] pour obtenir communication de pièces, par ordonnance du 10 octobre 2023, le conseiller de la mise en état a jugé qu’il n’était plus saisi d’une demande, l’employeur ayant communiqué à l’appelant le récapitulatif du chiffre d’affaires hebdomadaire sur la période de juin 2020 à juin 2021.

PRETENTIONS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 26 septembre 2023, M. [I] [Z] demande à la cour de :

– infirmer et réformer le jugement en toutes ses dispositions.

Statuer à nouveau,

– dire et juger que ses demandes formulées sont recevables et bien fondées,

– ordonner que l’employeur le [2] a manqué gravement aux obligations en matière de durée du travail, au titre du non-paiement d’heures supplémentaires, au titre de l’absence d’affichage de l’horaire collectif, au titre de l’amplitude des journées, et de l’amplitude hebdomadaire de travail, du repos hebdomadaire, du temps de repos entre deux journées de travail,

– ordonner que son consentement a été vicié en raison des manquements graves de l’employeur en s’imposant par son autorité en sa qualité d’employeur et par la charge et l’amplitude des horaires de travail, ayant entraîné un épuisement moral et une charge de travail insupportable (manquement au titre de la durée du travail),

– ordonner que son consentement n’a pas consenti de manière libre et éclairé et son consentement a été vicié entraînant ainsi la nullité de la convention de rupture conventionnelle.

En conséquence,

– condamner l’EURL [2] à lui verser la somme de 8 161,80 euros à titre de dommages et intérêts pour la nullité de la rupture conventionnelle, valant licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– condamner l’EURL [2] à lui payer les sommes suivantes :

11 116,32 euros au titre des heures supplémentaires et la somme de 11 116,32 euros au titre du repos compensateur, chaque heure supplémentaire donnant droit à une heure de repos compensateur,

16 324 euros au titre de l’indemnité forfaitaire découlant du délit de travail dissimulé

16 523,76 euros au titre du préjudice causé par la perte de salaire brut non soumis à cotisation sociale,

850,18 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

2 720,60 euros au titre de l’indemnité de préavis et 272,06 euros au titre des congés payés,

7 000 euros au titre des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

9 000 euros pour manquement au titre du non-respect de l’amplitude journalière et hebdomadaire de travail, du repos hebdomadaire, du temps de repos entre deux journées de travail.

– condamner l’EURL [2] à lui payer :

la somme de 3000 euros pour la mauvaise foi en produisant des pièces incohérentes en application de l’article 1240 du code civil,

la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

– condamner l’EURL [2] aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 9 mai 2023, l’EURL [2] demande à la cour de :

– confirmer, en toutes ses dispositions, le jugement.

En conséquence :

– rejeter la demande de nullité de la rupture conventionnelle et l’ensemble des demandes relatives à la rupture du contrat de travail et, notamment, les demandes d’indemnité de préavis et de congés afférents, d’indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– rejeter la demande de ‘reprise des salaires’ jusqu’à la décision à intervenir,

– rejeter la demande de rappel d’heures supplémentaires,

– rejeter la demande d’indemnité pour travail dissimulé,

– rejeter la demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité,

– rejeter la demande de dommages et intérêts pour ‘non-respect de l’amplitude horaire et des temps de repos’,

– rejeter la demande relative à l’article 700 du code de procédure civile,

– débouter M. [Z] du surplus de ses demandes, fins et prétentions.

Et y ajoutant :

– condamner M. [Z] à lui payer la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 25 octobre 2024.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens

et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

Sur le contexte, le restaurant gastronomique disposait à la date du litige d’un effectif de 3 personnes:

M. [G] chef de cuisine – M. [I] [Z] second de cuisine polyvalent –

M. [O] [V]: commis de cuisine polyvalent,

tous 3 ayant engagé une action contre l’employeur.

Mme [J] [E], réceptionniste et chargée de communication et compagne de M. [G] a également engagé une action à l’encontre de l’employeur.

I/ Sur le temps de travail

– Sur les heures supplémentaires:

L’article L 3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue , sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le contrat de travail de M. [Z] prévoit une durée hebdomadaire de travail de 39 h soit 169 heures par mois ( soit selon bulletin de salaire: 151,67h et 17,33 heures supplémentaires).

L’appelant rappelle qu’il avait pour missions, sous la responsabilité de M. [G], chef de cuisine, de: Elaborer les plats, Remplacer le chef de cuisine en cas d’absence temporaire, Participer à la mise en place et à la distribution des plats, Participer à la maintenance et à l’entretien des locaux, équipements et matériel.

Il expose qu’il devait être disponible tôt le matin à 8h30 et finissait tard vers 23h30 selon schéma d’une journée type en pièce 29, il effectuait souvent des journées sans pause, bénéficiait de peu de repos dans la semaine.

M. [Z] soutient qu’ il a dû accomplir de nombreuses heures supplémentaires qui n’ont pas été réglées et sur la base d’un salaire mensuel de 2720,60 euros, il prétend au paiement de 510,45 heures supplémentaires pour 11116,32 euros (avec majorations de 25% et 50%) pour la période du 22-04 au 27-09-2020.

A cet effet, il produit:

– en pièce 9, des tableaux de temps de durée de travail par jour pour la période du 24-04-2020 au 27-09-2020 et dans ses conclusions un récapitulatif du nombre d’heures réalisées par semaine pour un total de 510,45 heures,

– des tableaux de temps concernant d’autres salariés: [G] – [V] – [L] – [X] – [C] (pièces 25 à 28),

– des attestations de:

. M. [L] [N], ancien salarié barman, lequel atteste le 24-04-2022: ‘ (..) Il y a peu, [B] [G] a fourni mes fiches d’heures et celles de deux autres collègues à son avocate afin de justifier les journées denses que nous menions. En effet, il m’arrivait de faire des journées ou je commençais vers 9h/10h et finissons vers 1h du matin. Aucun de nous n’avez le choix sur ce trop grand nombre d’heure car nous devions répondre aux attentes de la direction, néanmoins afin de nous protéger nous notions nos heures. Quand le [2] a su que j’avais transmis mes fiches d’heures à leur avocat, ma situation s’est encore plus dégradé avec des propos insultants.'( pièce 30)

. Mme [A] [R], ancienne salariée, engagée le 13-03-2023 comme chef de rang et ayant démissionné le 30-04-2023 écrivant le 29-06-2023 qu’elle faisait des heures de travail en plus, devant par manque de personnel assurer les rôles de sommelière et de barmaid. Elle ajoute qu’une partie de ses heures supplémentaires ont été payées mais pas celles du mois de mars ni toutes celles du mois d’avril. (Pièce 33)

– des mails concernant la mise en place de la vente de repas à emporter pendant la crise sanitaire:

. du 22 avril 2020 de Mme [Y], gérante, à [5]: ‘Je me permets de vous solliciter pour notre activité intermédiaire le temps du confinement (..). Comme vu ce jour par téléphone je vous joints les différentes informations concernant notre mise en place d’une vente en emporté au [2] à compter du 24-04-2020 7/ 7 midi et soir de 11h à 14h et de 19h à 21h ‘,

. du 12-05-2020 de Mme [Y] convoquant les salariés à une réunion le jeudi 14 mai 2020,

.du 17 mai 2020 de Mme [Y] adressant le planning de la semaine suivante: « C’est la dernière semaine que nous mettons en place ce genre de planning. Si le rendez-vous du 27 mai pour la commission de sécurité se passe bien nous devrions ouvrir le 2 juin. Par conséquent nous entamons la dernière semaine de vente à emporter. A partir du 25 nous reprenons nos horaires normales »,

et des publications:

. sur Facebook de [2] du 25 avril 2020 :« nous vous proposons une formule à emporter cuisinée par notre chef, le midi comme le soir ! » (pièce 17),

. d’un client satisfait sur Facebook du 9 décembre 2020 sur un « Menu à emporter pour fêter le Cap de la trentaine »,

. la réponse de la société du 30 décembre 2020 suite à un avis négatif sur TripAdvisor du 18 décembre: « Nous avons mis en place de la vente à emporter afin de continuer le service que nous proposons. »,

. sur Facebook du 17 février 2021, l’annonce: « 07 mars 2021- La fête des grands-mères approche et vous souhaitez avoir une attention particulière pour elles’ Le [2] vous propose l’assortiment de 6 pâtisseries confectionnées par notre Chef et son équipe ».

La société conteste la prétention de l’appelant et souligne que l’action de M. [Z] s’inscrit dans une action collective avec M. [G] devenu son associé après la rupture du contrat de travail pour l’exploitation d’une pâtisserie à [Localité 4], dans laquelle interviennent Mme [U], compagne de M. [G] et un autre ancien collègue M. [V], ayant obtenu le CAP de cuisine, tel qu’il s’évince des articles de presse communiqués à la procédure.

Elle fait remarquer que M. [Z] n’a formulé aucune réclamation lors de l’entretien d’évaluation en décembre 2020 pas plus que dans la lettre de dénonciation du solde de tout compte du 16-08-2021.

L’intimée explique que le travail de M. [Z] s’effectuait sur 4 jours et demi par semaine, le restaurant étant ouvert à partir du mardi soir jusqu’au samedi soir inclus et que les 39 heures rémunérées comportaient des heures supplémentaires évaluées en rapport avec la charge de travail.

Elle précise que M. [Z] travaillait, sans intervention de l’employeur, sous les seules directives du chef de cuisine, lequel, avant de quitter la structure, a supprimé de l’ordinateur professionnel mis à sa disposition les données saisies.

Elle réplique que les fiches de temps, non visées par la direction et dont elle n’a pas eu connaissance avant la procédure, ont été établies a posteriori pour les besoins de la cause alors que la charge de travail de l’appelant n’était pas celle alléguée au regard du cahier des réservations et du nombre de repas ( pièces 18et 21), ni au regard de la période d’activité partielle chômée pendant le confinement et du faible niveau d’activité de l’établissement.

Sur ce

Le témoignage de Mme [S] est hors débat, ayant été engagée à une période postérieure de près de 2 ans au litige.

Si M. [L] fait état de nombreuses heures de travail, il n’allègue pas d’heures supplémentaires non rémunérées le concernant.

Il est constant que l’employeur ne communique pas de plannings (dont il est pourtant fait mention dans le mail de Mme [Y] du 17-05-2020) permettant d’appréhender le temps de travail effectif.

L’appelant, employé depuis février 2020 formule réclamation pour la période impactée par la crise sanitaire circonscrite du 27-04-2020 au 27-09-2020 selon tableau récapitulatif du nombre d’heures totales accomplies et des heures supplémentaires à compter de la 40ème heure par semaine, établi en pages 10 et 11 des conclusions.

Les relevés de temps pour la période du 22-04 au 27-09-2024 concernant M. [Z], signés de lui et du responsable (à savoir M. [G]), mentionnent de larges amplitudes de temps, débutant au plus tôt à 8h30 mais majoritairement entre 9h et 9h30 et finissant au plus tard à 01 h, mais majoritairement une première période à 21 h puis progressivement à partir de juin à 23h-23h 30. Les relevés comportent également des temps de coupure de 1 à 3h entre 14h et 17h, l’amplitude de travail pouvant aller de 5 h à 16 h de travail journalier et de 45 heures à 92 heures (une fois) de travail hebdomadaire, avec une majorité entre 55 et 70 h à compter de juillet 2020.

Ces relevés présentant des amplitudes variables ne correspondent pas à la ‘journée’ type de la pièce 29 du salarié débutant à 8 h pour finir à 23h30, avec une coupure de 1h15 l’après-midi.

Les restaurants ont été fermés du 17-03-2020 au 02-06-2020, une ouverture s’est faite avec des conditions évolutives, puis de nouveau une fermeture administrative est intervenue à compter du 29 octobre 2020 jusqu’au 20 janvier 2021.

M. [Z] n’était pas seul pour faire face aux commandes puisque Messieurs [G], chef de cuisine et [V], commis de cuisine ont également engagé une action pour réclamer paiement d’heures supplémentaires.

A l’examen des pièces versées le restaurant a mis en place la vente à emporter à compter du 23-04-2020 et selon l’information faite par la gérante au journal local, les horaires étaient midi et soir de 11h à 14h et de 19h à 21h, sur réservation.

Si le bulletin de salaire du mois d’avril 2020 mentionne une absence activité partielle pour tout le mois, il y avait donc à tout le moins une reprise d’activité à la date du 23 avril, mais avec des horaires limités.

Pour le mois de mai, il est noté une absence activité partielle du 01-05 au 24-05-2020 pour 70 h sur 151,67 h, ce qui manque de cohérence, au regard des pièces comptables versées, puisque des ventes de menus ont été enregistrées sur cette période et jusqu’à fin mai.

A la sortie du confinement, pour les mois de juin à septembre 2020, M. [Z] a été rémunéré sur la base de 39 heures hebdomadaires de travail.

La société produit:

. les comptes annuels établis par experts comptables au 31-12-2020 faisant état d’un chiffre d’affaires de 309.897,10 euros et d’une perte de résultat d’exploitation de 744.156,85 euros (pièce1),

. les relevés détaillant le chiffre d’affaires hebdomadaire de l’étab1issement à compter d’avril 2020 (pièce 16) à mars 2021 ( pièce 16) comportant le nombre de repas par semaine.

S’il est à retenir que l’appelant a effectivement travaillé une partie du mois d’avril 2020 et le mois de mai 2020, l’état de crise sanitaire, les pièces comptables produites, à défaut d’élément précis de comparaison avec la période antérieure à mars 2020 pour laquelle l’intéressé ne formule pas de réclamation, il y a lieu de considérer que M. [Z] n’a pas accompli d’heures supplémentaires au-delà de la 39ème heure.

Il sera donc débouté de sa demande par confirmation du jugement déféré.

– Sur le repos compensateur, le non respect de l’amplitude journalière et hebdomadaire de travail, du repos hebdomadaire, du temps de repos entre deux journées de travail

La convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants dispose en son article 21:

1-Durée du travail : Pour les cuisiniers, la durée hebdomadaire au travail est de 43 heures

2- Heures supplémentaires: Est considérée comme heure supplémentaire toute heure de présence sur les lieux de travail effectuée chaque semaine au-delà des durées fixées ci-dessus.

a) Toutefois, à l’intérieur d’une période de 3 mois ou 13 semaines, le paiement des heures supplémentaires définies ci-dessus peut être remplacé par un repos compensateur de 125 % pour les 8 premières heures et de 150 % pour les heures suivantes. (..)

c) la durée de présence sur les lieux de travail ne peut être supérieure aux durées maximales suivantes, heures supplémentaires comprises :

Durées maximales journalières : Cuisiniers : 11 heures ;

Durées maximales hebdomadaires moyennes sur 12 semaines : Cuisiniers : 50 heures ;

3- Repos hebdomadaire

A la date d’application de la présente convention, les salariés bénéficieront obligatoirement de 2 jours hebdomadaires consécutifs ou non.

Les 2 jours de repos hebdomadaires seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes : a) 1,5 jour consécutif ou non – b) 1 demi-journée supplémentaire selon les conditions suivantes : Cette demi-journée peut être différée et reportée à concurrence de 2 jours par mois.

L’appelant, alléguant du dépassement de la durée mensuelle contractuelle de 169 heures pendant la période en litige avec un travail de plus de 6 jours consécutifs sans jours de repos et des journées dépassant 11 heures de travail effectif, réclame des dommages et intérêts pour l’ensemble des préjudices subis correspondant à une somme de 9000 euros de dommages et intérêts, outre une indemnité au titre du repos compensateur équivalent pour une heure travaillée à une heure de repos, soit 510,45 heures supplémentaires soit 11116,31 euros.

L’employeur conclut au débouté.

Sur ce

La convention collective applicable prévoit que les heures supplémentaires donnent lieu à paiement ou à un repos compensateur de remplacement.

La cour relève que le salarié sollicite une indemnité au titre du repos compensateur équivalent aux 510,45 heures supplémentaires et non une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures dépassant le contingent fixé par la convention collective.

Or il ne peut prétendre à une double indemnisation des 510,45 heures supplémentaires alléguées et en tout état de cause, la cour a débouté l’appelant de sa demande de reconnaissance de l’accomplissement de ces heures supplémentaires, de telle sorte qu’il n’y a pas lieu à indemnisation au titre du repos compensateur ni à celui de dépassement des durées journalières et hebdomadaires de travail .

S’agissant des jours de repos, la charge de la preuve de la prise effective par le salarié incombe à l’employeur.

Il a été souligné que le restaurant avait mis en place une vente à emporter 7 jours sur 7 pendant le confinement. Pour la période postérieure, la restauration a repris selon les modalités habituelles à compter de juin 2020.

Sur la pièce 39 du salarié ( correspondant à un tableau établi par l’employeur) relative au chiffre d’affaires et au nombre de couverts servis, il est noté des jours de fermeture complémentaires à compter du 23 août 2020 et qu’à partir du 20 septembre 2020, les dimanches ont été fermés pour repos complémentaire soit les 23 août, 06, 20, 23,27 septembre.

Les jours de repos figurent sur les relevés d’heures de l’appelant arrêtés au 27 septembre, précision étant faite que le 06 septembre, le salarié note un repos l’après-midi du dimanche.

Pour la période antérieure, à défaut d’élément de l’employeur, il y a lieu de considérer que l’appelant a travaillé plus de 6 jours consécutifs à certaines périodes au regard de ses pièces. Aussi l’employeur sera condamné à payer une somme de 1000 euros pour le préjudice subi pour non respect du repos hebdomadaire.

– Sur le travail pendant l’activité partielle

L’appelant invoque, indépendamment des heures supplémentaires, que l’employeur l’ayant fait travailler pendant la période d’activité partielle lors de la crise sanitaire, notamment en avril et mai 2020, la minoration des heures sur les bulletins de salaire est nécessairement intentionnelle. Il réclame une indemnité au titre du travail dissimulé de 6 mois de salaire sur la base d’un salaire mensuel brut de 2720,60 euros soit 16324,00 euros, outre la somme de 16523,76 euros pour préjudice subi au titre de la retraite pour perte de cotisations pour 2020 et 2021.

L’intimée conclut au débouté.

Sur le travail dissimulé

Selon l’article L 8221-3 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations : (..)

2° Soit n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d’une partie de son chiffre d’affaires ou de ses revenus ou de la continuation d’activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l’article L. 613-4 du code de la sécurité sociale ;

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1°(..)

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par les textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Il est à rappeler que la cour n’a pas retenu l’accomplissement d’heures supplémentaires.

Le placement en activité partielle implique que le contrat est suspendu pendant cette période et que le salarié ne doit pas travailler.

Des développements précédents et bulletins de salaire, il ressort que l’intéressé a travaillé du 23 au 30 avril 2020 alors qu’il était en absence activité partielle pour le mois entier et le mois de mai 2020 pour lequel il était en absence activité partielle jusqu’au 24-05 pour 70 heures.

Pour la période du nouveau confinement à compter d’octobre 2020, pour les mois de novembre et décembre, il est porté en absence activité partielle à des pourcentages différents selon les semaines (41,02%, 30,77%, 20,51%, 51,22%) ce qui implique pour la durée différentielle, un travail maintenu.

En janvier 2021, l’établissement a été fermé 3 semaines, M. [Z] ne conteste pas avoir pris des congés payés du 04 au 24-01-2021. Mention d’une absence activité partielle figure du 26 au 30-01-2021. Alors que la pièce 18 de l’employeur sur le chiffre d’affaires ne présente que des encaissements pour l’hôtel sur cette semaine, selon le ‘récapitulatif du CA de juin 2020 à juin2021) est décompté l’enregistrement de 21 repas.

En février, mars, avril 2021, le salarié est porté en absence activité partielle pour le mois, puis du 04-05 au 08-05-2021, puis en arrêt maladie à compter du 12-05-2021.

La société communique en pièce 29, une lettre d’observations des services de l’URSSAF du 16-01-2023 à la suite d’un contrôle opéré au sein de l’établissement pour la période 2020/2021 qui a relevé une rectification à faire au titre de l’évaluation des avantages nourriture concernant une salariée en convention de stage .

Or ce document vise un contrôle de l’application des législations sur les cotisations et contributions recouvrées par les organismes de recouvrement, sans qu’il soit rapporté qu’il s’inscrivait dans le cadre d’un contrôle de l’activité partielle effective.

Par ailleurs il est établi que des repas ont été servis pendant des périodes dites d’absence d’activité partielle et à défaut de démontrer par quel salarié ils étaient réalisés, il y a lieu de considérer que la société s’est abstenue délibérément de mentionner les heures réalisées à plusieurs reprises, ce qui caractérise une volonté de dissimulation.

Aussi elle sera condamnée au paiement d’une indemnité de 16324,00 euros au titre du travail dissimulé par infirmation du jugement déféré.

– Sur le préjudice

L’appelant en page 27 de ses conclusions a établi un tableau mentionnant par mois de février 2020 à juin 2021 les salaires brut fiches de paie et brut salaire de base et leur différence de montant. Il communique en pièce 37, un relevé de carrière au 01-01-2023 portant le montant total des trimestres et montants pris en compte pour 2019, 2020 et 2021.

Il ne produit pas de document concernant Pôle emploi.

Sur ce

Pour la retraite, les périodes d’activité partielle sont prises en compte pour le calcul de la durée d’assurance et sont comptabilisées dans le calcul des prestations chômage.

Il est constant que lorsque le salarié a travaillé pendant la période d’activité partielle, il peut réclamer la différence entre l’indemnité perçue et le salaire initial. Mais M. [Z] a perçu des indemnités d’activité partielle équivalentes à la rémunération nette qu’il aurait normalement perçue et il ne réclame pas de sommes ce qui induit qu’il n’a pas subi de préjudice à ce titre.

Les pièces qu’il verse ne permettent pas d’établir un préjudice distinct allégué quant au montant d’une retraite future, rappelant qu’il avait seulement 33 ans au moment de la rupture du contrat de travail.

L’appelant sera débouté de sa demande à ce titre.

II/ Sur le manquement à l’obligation de sécurité

En application de l’article L 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, ces mesures comprenant notamment des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

M. [Z] fait valoir des conditions de travail et un état de santé dégradés du fait des griefs invoqués dans les précédents développements. Il verse:

. en pièce 14 des SMS adressés le 04-06-2020 à sa compagne aux termes desquels il écrit avoir accompli 32 h de travail en 2 jours et qu’il n’arrive pas à dormir en rentrant,

. une attestation de Mme [I] [Z], sa mère, à prendre avec circonspection, déclarant avoir constaté que son fils pendant la période où il a travaillé au restaurant, présentait un amaigrissement important, se plaignait de ne plus dormir la nuit suite à une charge importante de travail et des heures supplémentaires qu’il faisait et de son manque d’heures de repos.

Il dénonce en outre que la société a manqué à son obligation de sécurité en l’absence de l’élaboration et de la communication du document unique d’évaluation des risques psycho-sociaux (DUER) aux salariés devant présenter les résultats de l’évaluation des risques psychosociaux et un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l’entreprise selon l’article R4121-1 du code du travail.

Il réclame 7000,00 euros de dommages et intérêts.

La société conclut au débouté.

Sur ce

L’établissement du DUER qui doit être tenu à disposition des salariés, est une obligation légale.

La cour n’a pas retenu l’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà de celles contractuellement prévues et les 2 pièces versées, à défaut de tout élément médical, ne rapportent pas la réalité d’une dégradation de l’état de santé de M.[Z] en lien avec les conditions de travail.

Au vu des éléments précédemment développés, l’appelant ne démontre pas l’existence d’un préjudice qui résulterait du défaut de communication du DUER. Il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts par confirmation du jugement déféré.

III/ Sur la rupture conventionnelle

L’appelant allègue un consentement vicié lors de la signature de la rupture conventionnelle. Il soutient avoir subi du fait des manquements de l’employeur un épuisement tant physique que moral, qui constitue une violence et un dol, ce qui l’a incité à signer la rupture conventionnelle.

La société conclut à la validité de la rupture conventionnelle.

La cour a débouté le salarié de ses demandes afférentes à des heures supplémentaires.

M. [Z] ne produit pas de pièces autres que celles déjà versés et notamment aucun document médical, alors même que le compte-rendu de l’entretien individuel du 20-12-2020 mentionne au titre des appréciations du salarié qu’il se sent bien dans l’entreprise avec la note 7 sur 10, de telle sorte que les éléments précédemment développés ne permettent pas d’établir un vice du consentement.

Aussi il sera débouté par confirmation du jugement déféré de sa demande de prononcé de la nullité de la rupture conventionnelle, laquelle est non viciée et donc valide. Le salarié sera donc débouté de ses demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse par confirmation du jugement déféré.

IV/ Sur la demande du salarié sur le fondement de l’article 1240 du code civil

M. [Z] réclame 3000 euros au motif que l’employeur aurait communiqué une pièce comptable falsifiée pour la période de février 2021 en contradiction avec celle versée précédemment devant le conseiller de la mise en état, ne mentionnant pas le même montant de chiffre d’affaires pour 3461,31 € devant celui-ci et 5325,60 € devant la cour.

Sur ce

A l’examen de la pièce 18 de l’employeur versée devant la cour, le journal des opérations pour le mois de février 2021 montre un total d’encaissements restaurant pour 5325,60 euros pris en compte.

Le salarié ne démontre pas un préjudice spécifique du fait d’un montant qui serait différent, ce d’autant que les chiffres d’affaires sont peu importants et que la cour a appréhendé la situation du salarié sur une période globale d’avril 2020 à mai 2021.

L’appelant sera débouté de sa demande.

Sur les demandes annexes

La SAS [2], partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Le jugement du conseil de prud’hommes est infirmé en ce qu’il a condamné chaque partie pour moitié aux dépens.

M. [Z] est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l’occasion de cette procédure.

La SAS [2] sera condamnée à lui verser une somme de 2000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS [2] sera déboutée de sa demande à ce titre.

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté M. [Z] de ses demandes au titre du travail dissimulé, de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire et a condamné chaque partie pour moitié aux dépens,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant:

Condamne la SAS [2] à payer à M. [I] [Z] les sommes de:

-1000,00 euros de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire,

-16324,00 euros d’indemnité pour travail dissimulé,

Déboute M. [Z] de ses demandes de dommages et intérêts pour préjudice causé par la perte de salaire brut non soumis à cotisation sociale et sur le fondement de l’article 1240 du code civil,

Le déboute du surplus de ses demandes,

Condamne la SAS [2] aux dépens d’appel et à payer à M. [Z] la somme de 2000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SAS [2] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par C. GILLOIS-GHERA, présidente, et C. DELVER, greffière.

LA GREFFI’RE LA PR »SIDENTE

C. DELVER C.GILLOIS-GHERA

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