Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 17 JANVIER 2025

N°2025/007

Rôle N°20/06214

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGACV

[F] [D]

C/

S.A.R.L. [Localité 3] CONFORT

Copie exécutoire délivrée

le : 17/01/2025

à :

– Me Jean-Pierre RAYNE de l’ASSOCIATION RAYNE – SALOMEZ, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

– Me Sébastien MOLINES, avocat au barreau de GRASSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 28 Mai 2020 enregistré au répertoire général sous le n°F14/00350.

APPELANT

Monsieur [F] [D], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Jean-Pierre RAYNE de l’ASSOCIATION RAYNE – SALOMEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

S.A.R.L. [Localité 3] CONFORT, sise [Adresse 2]

représentée par Me Sébastien MOLINES, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 19 Novembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre, et Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller.

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Janvier 2025.

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

[1] La SARL [Localité 3] CONFORT exploite un fonds de commerce de détails de meubles sous l’enseigne INTERIORA dans la zone commerciale de Plan-de-Campagne. Elle a embauché M.'[F] [D] à compter du 31’mars’2010 pour exercer les fonctions de vendeur téléacteur. Les relations contractuelles des parties se trouvent régies par la convention collective nationale du négoce de l’ameublement et par l’accord PUCE (périmètre d’usage de consommation exceptionnel) du 27 novembre 2009 relatif au travail dominical dans la zone de Plan-de-Campagne.

[2] L’employeur a licencié le salarié pour faute grave par lettre du 26 février 2014 ainsi rédigée’:

«’Pour faire suite à l’entretien préalable que nous avons eu le 5 février 2014 à 15h30, nous vous signifions votre licenciement pour faute grave. Ainsi que nous vous l’avons exposé lors de notre entretien, les motifs de votre licenciement sont les suivants’: Vous avez été embauché par notre société en qualité de vendeur téléacteur groupe 2 niveau 1 dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée à plein temps le 31 mars 2010 ce contrat a été transformé en contrat à durée indéterminée. Conformément aux articles 6 ‘ 7 et 8 de votre contrat de travail rappelés ci-dessous’:

Article 6

«’horaire de travail L’intéressé(e) observera soigneusement les horaires de travail qui seront fixés par la société et s’engage à accepter les modifications d’horaire nécessitées par les éventuelles augmentations de programme. La durée de travail de l’intéressé(e) sera de 35’h hebdomadaires. Dans le cas où le salarié serait amené à faire un nombre d’heure supérieur, il devra préalablement avoir obtenu l’accord écrit de la direction.’»

Article 7

«’L’intéressé(e) sera employé(e) en qualité de vendeur(se)-téléacteur(trice), groupe 2 niveau’1. Dans le cadre de ses fonctions de vendeur(se)-téléacteur(trice), il est convenu que l’intéressé(e) sera chargé(e) de l’exécution des tâches suivantes’:

 »prendre contact avec la future clientèle,

 »prise de rendez-vous durant la campagne promotionnelle,

 »recevoir la clientèle,

 »percevoir les règlements tant en espèces que par chèques,

 »monter les dossiers de financement (y.c. pièces nécessaires)

 »respecter les procédures informatiques.

 »Il est évident que cette dernière définition de fonction ne saurait être considérée comme étant exhaustive.

L’intéressé(e) exercera ses fonctions dans le cadre des directives écrites ou verbales qui lui seront données par M. [V] ou par toute personne qui pourrait lui être substituée’»

Article 8 ‘ Rémunération ‘ Obligations

«’Les deux parties conviennent que compte tenu du CA réalisé en magasin, l’intéressé s’engage à faire un CA de 38’113’€.’»

Concernant les heures de travail’:

Conformément à l’article 6 de votre contrat de travail, vous devez observer soigneusement les horaires de travail qui sont fixés par la société et obtenir préalablement l’accord écrit de la direction pour effectuer des heures supplémentaires. En 2011, nous avons mis en place dans l’ensemble de nos magasins un système de pointeuse afin de contrôler les présences en remplacement des feuilles de présence. Cependant, suite à l’apparition rapide de dysfonctionnements de la pointeuse du magasin, notre informaticien a pu constater que les branchements avaient été délibérément débranchés. L’appareil a été rebranché, il a fonctionné quelque temps puis est de nouveau tombé en panne. Ceci est d’autant plus étrange puisque seules 3’personnes ont accès à cette pointeuse, la directrice, M. [Y] et vous-même. Malgré les tests effectués à distance et sur place, par le service de maintenance de la pointeuse, celui-ci nous a confirmé qu’elle avait vraisemblablement été «’manipulée’», et qu’il lui était impossible de recueillir les données qu’elle contenait. C’est la raison pour laquelle il vous a été présenté courant septembre 2013 des relevés afférents aux heures de travail effectuées que vous avez décidé, sans explication, de ne pas signer, sans pour autant évoquer une quelconque erreur dans ces relevés. Le 27 novembre 2013 vous nous avez réclamé par mail un montant de 27’583’€ pour des heures supplémentaires que vous auriez effectuées à raison de 45’heures par semaine, sans plus de détail, et ce depuis votre entrée dans la société. Le 28 janvier 2013, vous nous avez transmis un nouveau décompte d’heures pour les années de 2010 à 2013, réclamant un nombre d’heures farfelu puisque vous auriez travaillé sans jamais prendre aucune pause ni même pour déjeuner’!!!! Nous sommes étonnés que vous ayez attendu 4’ans pour nous faire part votre réclamation. Devant notre contestation, votre attitude a changé ainsi que celle de votre collègue, M. [Y]. C’est à ce stade qu’il est utile de vous rappeler que pour toute heure supplémentaire, il vous est nécessaire d’obtenir l’accord écrit de la direction (cf. article 6 de votre contrat de travail), pourtant aujourd’hui vous prétendez avoir effectué de nombreuses supplémentaires que la direction ne vous a pas demandé de faire. Vous avez signé un contrat de travail de 35’heures par semaine pour un objectif mensuel de 38’113’€. Objectif qui est normal et réalisable pour les vendeurs dans notre profession. Au vu de vos chiffres d’affaires pour 2013, il parait aberrant de prétendre à des heures supplémentaires. Si vous aviez réellement effectué ces heures, on devrait trouver trace de bons de commande, de devis ou tout autre qui justifieraient ces heures. Compte tenu de vos chiffres d’affaires mensuels, nous n’aurions jamais accepté d’avoir une charge supplémentaire de salaire en vous demandant d’effectuer des heures supplémentaires, sachant que vous n’arrivez même pas en 35’h à réaliser le chiffre d’affaires minimum et qu’il faut donc à ce titre vous réajuster tous les mois, ce qui représente déjà un coût important. Vos décomptes sont purement farfelus’! puisqu’ils sont copie conforme à ceux de M. [Y] où, comme lui, vous avez effectué avec la régularité d’une horloge suisse 43,33’heures toutes les semaines depuis votre embauche en 2010. Les 45’heures / semaine réclamées en novembre 2013 sont devenues 43,33’h / semaine en janvier’2014′! Si on considère que vous pouvez réaliser un chiffre d’affaires minimum annuel de 457’356’€ (38’113’€ x 12) en 35’heures, comment peut-on expliquer que vous ayez réalisé 80’% de ce chiffre minimum, soit 362’358’€ avec 416’heures de plus sur une année’! ce qui représente 95’000’€ de moins du chiffre d’affaires minimum. En cas d’afflux de clients ou une augmentation conséquente du chiffre d’affaires, on pourrait comprendre que vous ayez effectué des heures supplémentaires même sans l’accord de la direction, mais faire des heures pour des clients imaginaires, ce n’est pas possible.

Concernant votre insubordination et votre comportement fautif

Le 11 janvier 2014, Mme [U] très inquiète nous a averti de votre collusion avec M.'[Y] et que vos comportements devenaient intolérables et très critiques. En effet, malgré les mises en garde de votre directrice concernant votre attitude dans le magasin et votre chiffre d’affaires en baisse régulière très en dessous des objectifs contractuels, vous avez continué de refuser de servir les clients tout comme M. [Y] et c’est votre responsable qui a dû les accueillir à votre place, définir leurs besoins et finaliser leurs achats, alors que c’était votre travail. Votre directrice est constamment obligée d’aller vous chercher tous les deux pour prendre en charge les clients du magasin, car vous êtes régulièrement en pause en train de fumer. Elle vous a également demandé d’appliquer le planning horaire mis en place qui prévoyait deux équipes, une qui débute le matin à 10’h, l’autre à 11’h avec une pause repas à tour de rôle de 1’h en dehors du magasin. Vous n’avez pas respecté ce planning horaire, car il ne vous convenait pas pour une simple raison c’est que vous êtes en colocation avec M. [Y] et qu’il profite de votre voiture pour venir travailler. Vous avez également refusé de sortir déjeuner à l’extérieur du magasin pour votre pause déjeuner. Vous avez refusé de respecter la stratégie commerciale en vigueur dans le magasin qui consiste à appeler votre responsable au moment de la signature du bon de commande. Depuis plusieurs semaines, l’assistante commerciale se plaint également de votre travail et de votre attitude. Elle a été témoin de votre manque de respect, d’insultes et de refus d’obéissance vis-à-vis de votre directrice allant même jusqu’à la faire pleurer. Lorsque qu’elle vous demande de prendre en charge vos commandes parce qu’il manque des éléments (mauvaises dimensions, problème de coloris ou de livraison), ou au besoin d’appeler le client pour des renseignements complémentaires, vous ne le faites pas alors que ce sont des tâches qui font partie de vos fonctions, et c’est bien souvent elle qui doit le faire à votre place pour sauver la vente. Et même lorsque vous daignez vous occuper des clients du magasin, vous leur donnez des renseignements incomplets ou erronés n’hésitant pas à les diriger vers la concurrence voisine. Plusieurs clients se plaignent d’avoir été mal accueillis voire pas du tout. C’est le cas par exemple d’une cliente qui souhaitait faire l’achat de deux fauteuils STRESSLESS pour compléter une première commande. Lorsqu’elle s’est présentée avec son mari au magasin, vous étiez tranquillement assis dans un fauteuil tout comme M. [Y] et c’est son mari qui s’est vu obliger de venir vers vous. Nous vous rappelons que votre tâche principale est de vendre, pour cela vous devez accueillir le client, le renseigner et l’accompagner jusqu’à la livraison, et non rester affalé dans un fauteuil attendre que l’horloge tourne pour réclamer des heures. Toujours en restant assis, vous avez répondu à son mari qu’il n’avait pas ce qu’ils recherchaient et vous les avez dirigés vers le magasin Home Salon de la zone, réaction normale puisque votre but était de vous faire «’virer’» (selon votre langage). Pourtant dépositaire de la marque STRESSLESS, notre magasin était tout à fait dans la capacité de répondre à la demande de ces clients. Le magasin a donc bien perdu la vente puisqu’elle a été réalisée par le magasin Home Salon. Quelque temps après, votre directrice a reçu cette cliente, car elle cherchait une table basse, c’est à cette occasion que la cliente vous a reconnus et a relaté à votre directrice les faits énumérés ci-dessus, faits qu’elle nous rapportait par mail le 11 janvier 2014. Pour un autre client M. [O] qui souhaitait aménager son intérieur, vous êtes rendu à trois reprises chez ce client pour prendre les dimensions afin de lui proposer un meuble TV et lui établir un devis. Étant sans nouvelle, le client est repassé au magasin, vous l’avez reçu en lui disant que le devis n’était toujours pas fait, alors que votre directrice vous avait demandé à plusieurs reprises d’établir le devis. Le client mécontent n’a plus donné suite à ce projet. C’est votre directrice qui a été dans l’obligation de reprendre contact avec le client pour étudier le projet, puis pour établir un devis pour enfin finaliser la vente, alors que c’était votre travail. Mais cela ne s’arrête pas là’!!!! Lorsque le directeur commercial, le 24 janvier 2014 vous a remis votre convocation à l’entretien préalable au licenciement, vous avez tenté de subtiliser des documents appartenant à la société (agendas, bons de commandes, notes de service). Pris sur le fait, le directeur commercial vous a demandé de les restituer, ce que vous avez fait. Pour des raisons que nous savons aujourd’hui stratégiques, vous n’avez pas hésité un seul instant à mettre la société en danger. Pour pouvoir toucher des heures supplémentaires imaginaires dont vous faites état, il vous fallait provoquer le licenciement rapidement, pour cela vous avez pris l’initiative de ne plus servir les clients avec la complicité de votre collègue M. [Y]. Cela s’est vite ressenti sur vos résultats et ceux du magasin sans qu’il n’y ait d’incidence sur votre salaire puisque vous étiez assuré de percevoir le minimum garanti sans rien faire. Cette attitude fautive et volontaire est particulièrement nuisible pour la société et lui cause un préjudice économique évident et nuit gravement à son image.

Défaut de loyauté

Plus grave encore, l’assistante commerciale a reçu plusieurs appels de clients lui indiquant que vous les aviez mal reçus et que vous dénigriez la société, en leur disant qu’il ne fallait pas acheter chez INTERIORA. C’est encore là une façon de nuire au magasin. En application de votre contrat de travail, vous avez une obligation de fidélité et de non-concurrence envers votre employeur, obligation qui consiste de façon générale à ne pas nuire à la réputation ou au bon fonctionnement de la société durant toute l’exécution de votre contrat de travail, notamment par des actes de dénigrement ou de concurrence contraires à l’intérêt de l’entreprise, ce que vous n’avez pas respecté. En envoyant des clients à la concurrence, en dénigrant le magasin auprès des clients, et tenu des propos préjudiciables, vous avez manqué à toutes vos obligations contractuelles et de loyauté. Nous nous réservons le droit de demander à titre reconventionnel des dommages et intérêts pour avoir mis volontairement la société en difficulté.

Concernant le chiffre d’affaires’:

Comme stipulé à l’article 8 de votre contrat de travail, vous vous êtes engagé à réaliser un chiffre d’affaires mensuel de 38’113’€. C’est dès l’instant où vous nous avez réclamé des heures supplémentaires que nous avons contestées que les choses se sont dégradées conséquence directe de votre collusion avec M. [Y] pour nuire à la bonne marche du magasin. Trois avertissements oraux vous ont été faits par le directeur commercial et notés dans votre dossier personnel. Pendant 8’mois, vous n’avez pas atteint vos objectifs, outre la perte du chiffre d’affaires du magasin, il a fallu maintenir votre salaire au minimum conventionnel par des avances sur commission conséquentes, ce qui a engendré un coût supplémentaire de salaires et de charges sans contrepartie pour la société et donc une perte sèche, ce qui a été également le cas de votre collègue M. [Y]. Ceci est d’autant plus grave que l’effectif du magasin n’est constitué que deux vendeurs, M. [Y] qui fait également l’objet d’une procédure pour les mêmes motifs et vous-même. Sachant pertinemment que ce minimum de salaire vous serait assuré, malgré nos avertissements vous n’avez pas changé d’attitude. Chiffres d’affaires réalisés durant l’année 2013′:

02/2013′: 22’409’€’;

03/2013′: 49’056’€’;

04/2013′: 51’990’€’;

05/2013′: 18’096’€’;

06/2013′: 29’346’€’;

07/2013′: 46’692’€’;

08/2013′: 20’864’€’;

09/2013′: 12’833’€’;

10/2013′: 26’112’€’;

11/2013′: 23’267’€’;

12/2013′: 11’273’€.

En conclusion’:

Vous n’avez pas respecté les horaires en vigueur de la société, vous réclamez des heures supplémentaires non justifiées et sans accord écrit de la direction, vous refusez d’exécuter les tâches pour lesquelles vous avez été embauché, vous n’atteignez pas les objectifs fixés d’un commun accord sur le contrat de travail. Vous vou êtes ligué avec les deux autres vendeurs du magasin contre votre directrice en faisant preuve d’insubordination créant ainsi une mauvaise ambiance de travail et de résultat, le but étant de vous faire licencier. Comme en atteste l’assistante commerciale qui a surpris une conversation entre vous et M. [Y] dans laquelle il disait’: «’je ne comprends pas malgré tout ce qu’on leur fait subir, qu’ils ne nous aient pas encore virés’», vous lui avez répondu’: «’moi à leur place je nous l’aurais fait depuis longtemps’». Vous avez également manqué à vos obligations de loyauté en dénigrant la société auprès de clients et en les envoyant à la concurrence. Vos comportements ont eu de graves conséquences et ont mis en danger la santé économique de la société. Nous vous avons donc convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 5 février 2014 à 14h30. Lors de cet entretien où vous vous êtes présenté accompagné de votre collège M. [Y], nous avons recueilli vos explications sur les faits reprochés, vous avez simplement répondu que vous n’étiez pas d’accord avec les faits reprochés. C’est au regard’:

 »du non-respect de vos obligations contractuelles,

 »de votre insubordination vis-à-vis de votre supérieure,

 »de votre application à mettre en difficulté le magasin par votre comportement volontairement fautif,

 »de votre refus de signer vos heures de présence sans aucune explication,

 »de votre volonté de ne pas effectuer les tâches qui vous sont confiées à savoir’: accueillir la clientèle, la renseigner, conclure la vente,

 »du non-respect de la procédure commerciale en vigueur, d’envoyer nos clients à des concurrents,

 »d’avoir tenté de subtiliser des documents internes à la société,

 »de votre manque de loyauté.

que nous ne pouvons tolérer de tels agissements qui mettent en difficulté le magasin. Nous n’avons pas modifié notre appréciation au sujet des faits reprochés qui rendent impossible le maintien de votre contrat de travail. En conséquence, nous vous licencions pour faute grave, sans préavis, ni indemnité de licenciement. Nous vous précisions qu’en raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, le salaire correspondant à la période pendant laquelle vous avez fait l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire ne vous sera pas versé. Cette mesure prend effet à la date d’envoi de ce courrier recommandé, soit 26 février 2014. Par ailleurs, en application de l’article L. 6323-19 du code du travail, nous vous informons que, compte tenu des heures acquises et non utilisées au titre du droit individuel à la formation, vous pouvez bénéficier d’un crédit de 722,85’€ (soit 79’h x 9,15’€) vous permettant de mettre en ‘uvre une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation. À défaut de préavis de licenciement, vous pourrez faire valoir vus droits auprès de Pôle Emploi ou d’un futur employeur dans les conditions prévues par les textes régissant la portabilité du droit individuel à la formation. Nous vous rappelons qu’à compter de la rupture de votre contrat de travail, vous pouvez conserver le bénéfice des régimes de prévoyance en vigueur au sein de notre société aux conditions détaillées dans la notice d’information ci-jointe. Vous avez jusqu’au 25 mars 2014 pour renoncer à cette portabilité en nous informant par écrit. Concernant votre solde de tout compte, votre certificat de travail et l’attestation ASSEDIC, ils seront à votre disposition à compter du jeudi 6 mars 2014 à partir de 14’h dans le bureau de l’assistante commerciale du magasin.’»

[3] Contestant notamment son licenciement, M. [F] [D] a saisi le 12 mars 2014 le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, section commerce, lequel, par jugement rendu le 28’mai 2020, a’:

reçu l’incident d’instance soulevé par l’employeur in limine litis’;

constaté la péremption de l’instance engagée par le salarié à l’encontre de l’employeur’;

déclarée éteinte l’instance introduite par le salarié’;

condamné le salarié aux dépens.

[4] Cette décision a été notifiée le 5 juillet 2020 à M. [F] [D] qui en a interjeté appel suivant déclaration du 8 juillet 2020. L’instruction a été clôturée par ordonnance du 18’octobre’2024.

[5] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 7 octobre 2020 aux termes desquelles M. [F] [D] demande à la cour de’:

infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions’;

débouter l’employeur de sa demande de péremption’;

constater l’absence de péremption de l’instance’;

fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2’160’€’;

constater la réalité des heures supplémentaires’;

condamner l’employeur à lui payer la somme de 39’068,33’€, outre 3’906’€ au titre des congés payés y afférents, au titre des heures supplémentaires majorées pour partie à 25’% et pour partie à 50’%, des jours fériés majorés et des dimanches majorés conformément à l’accord PUCE’;

condamner l’employeur à lui payer la somme de 12’690’€ à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé’;

condamner l’employeur à lui payer la somme de 1’000’€ en l’absence de visite médicale d’embauche’;

constater que le licenciement pour faute grave ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse’;

condamner l’employeur à lui payer les indemnités suivantes’:

dommages et intérêts pour licenciement abusif’: 25’000’€’;

indemnité de préavis (2’mois)’: 4’320’€’;

congés payés sur préavis’: 432’€’;

indemnité conventionnelle de licenciement’: 1’728’€’;

rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire’: 2’160’€’;

congés payés y afférents’: 216’€’;

fixer les intérêts courant à compter de la demande en justice, outre la capitalisation de ceux-ci’;

condamner l’employeur à lui payer la somme de 1’500’€ au titre des frais irrépétibles’;

condamner l’employeur aux entiers dépens.

[6] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 5 janvier 2021 aux termes desquelles la SARL [Localité 3] CONFORT demande à la cour de’:

confirmer le jugement entrepris’;

à titre principal,

constater l’absence de diligence du demandeur durant 3’ans et 8’mois’;

prononcer la péremption de l’instance’;

subsidiairement sur le fond,

débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes’;

en tout état de cause,

condamner le salarié à lui verser la somme de 10’000’€ à titre de procédure abusive et exécution déloyale du contrat de travail’;

condamner le salarié à lui verser la somme de 3’000’€ au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens.

1/ Sur la péremption d’instance

[7] L’employeur soutient que la première instance s’est trouvée atteinte par la péremption dès lors qu’à l’audience de conciliation du 10 avril 2014, il avait été demandé au salarié de communiquer ses pièces et conclusions au plus tard le 30 juin 2014 et qu’il ne s’est exécuté que le 5’décembre 2017. Le salarié répond que les diligences prescrites par le bulletin de renvoi devant le bureau de jugement remis par le greffier n’émanent pas de la juridiction et que seule la notification de la décision de radiation avait commencé à faire courir le délai de péremption mais qu’il a pris des conclusions de ré-enrôlement moins de deux ans après cette dernière.

[8] La cour retient qu’aux termes de son bulletin de renvoi devant le bureau de jugement, le bureau de conciliation n’a fixé qu’un calendrier de procédure précisant à chacune des parties des dates auxquelles elles devraient se communiquer leurs pièces et conclusions. En conséquence, faute de diligences expresses mises à la charge des parties, cette fixation de calendrier ne pouvait faire courir le délai de péremption (Soc. 23 mai 2017, n° 16-15.194). La péremption d’instance sera dès lors écartée.

2/ Sur la visite médicale d’embauche

[9] Le salarié reproche à l’employeur de ne pas l’avoir soumis à une visite médicale d’embauche et sollicite en réparation la somme de 1’000’€ à titre de dommages et intérêts. L’employeur répond que le salarié exerçait déjà la fonction de vendeur dans une autre société avant son recrutement et qu’il se trouvait dès lors dispensé d’organiser une visite médicale d’embauche et subsidiairement que le salarié ne prouve pas son préjudice.

[10] L’article R. 4624-12 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 1er’juillet 2012, disposait que’:

«’Sauf si le médecin du travail l’estime nécessaire ou lorsque le salarié en fait la demande, un nouvel examen médical d’embauche n’est pas obligatoire lorsque les conditions suivantes sont réunies’:

1° Le salarié est appelé à occuper un emploi identique’;

2° Le médecin du travail intéressé est en possession de la fiche d’aptitude établie en application de l’article D. 4624-47′;

3° Aucune inaptitude n’a été reconnue lors du dernier examen médical intervenu au cours’:

a) Soit des douze mois précédents lorsque le salarié est à nouveau embauché par le même employeur’;

b) Soit des six derniers mois lorsque le salarié change d’entreprise.’»

[11] La cour retient que le salarié ne conteste pas que les trois conditions cumulatives du texte précité sont bien établies. Dès lors, il n’apparaît pas que l’employeur ait manqué à son obligation et le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts.

3/ Sur les heures supplémentaires

[12] Le salarié fait grief à l’employeur de lui avoir fait accomplir des heures supplémentaires sans le rémunérer dès lors qu’il exigeait sa présence de 10’heures à 19h30, 5’jours par semaine. Il soutient qu’il ne bénéficiait pas de pause déjeuner puisque le magasin restait ouvert entre 12’h et 14’h et qu’il était amené à prendre ses repas dans la surface de vente, directement devant les clients, et d’abandonner immédiatement son repas dès lors qu’un client se présentait. Il produit en ce sens un relevé horaire qu’il a établi ainsi que les témoignages de M. [A] et de Mme [K] [N].

[13] En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments et après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant. Mais la charge de la preuve de l’octroi et du respect des temps de pause quotidienne repose uniquement sur l’employeur qui doit prouver que durant son temps de pause le salarié ne se tenait pas à sa disposition sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles. La cour retient qu’en l’espèce, le salarié produit des éléments suffisamment précis permettant à l’employeur d’y répondre.

[14] L’employeur répond qu’aucune heure supplémentaire n’a été demandée au salarié pour les motifs indiqués dans la lettre de licenciement, que Mme [K] [N] qui avait elle-même sollicité le paiement d’heures supplémentaires pour les mêmes raisons a déjà été déboutée de cette réclamation par la cour de céans et que, comme retenu alors, les salariés bénéficiaient bien d’une pause méridienne d’une heure. Il explique que deux équipes avaient été mises en place pour permettre une présence continue durant toute la période d’ouverture du magasin, une première équipe présente de 10’h à 18h30 et disposant d’une heure de pause de 12’h à 13’h et une seconde équipe présente de 11’h à 19h30 et disposant également d’une heure de pause de 13’h à 14’h. Il précise que si la société est ouverte 6’jours par semaine (fermeture hebdomadaire le lundi), les salariés doivent poser, à leur convenance, un jour de repos dans la semaine, comme en attestent les six salariés de la société dont la déléguée du personnel de l’époque. Il produit en ce sens les témoignages de Mme [Z] [U], responsable du magasin, de Mme [X] [M], assistante commerciale et déléguée du personnel, de Mme [I] [G], vendeuse, de Mme'[S] [C], vendeuse, de Mme [H] [E], vendeuse, et de M. [W] [J], vendeur.

[15] Au vu de ces derniers témoignages précis et concordants, que les seules attestations de M. [A] et de Mme [K] [N] ne parviennent pas à affaiblir, l’employeur rapporte la preuve que le salarié ne se tenait pas à sa disposition durant sa pause méridienne qui était bien d’une heure et durant laquelle il pouvait vaquer librement à ses occupations personnelles. L’employeur établit de la même manière que le salarié travaillait selon des horaires d’équipe, soit de 10’h à 18h30 soit de 11’h à 19h30, mais pas de 10’h à 19h30 et uniquement 5’jours par semaine et non 6. En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de paiement d’heures supplémentaires.

4/ Sur les majorations des jours fériés et des dimanches

[16] Le salarié soutient qu’il a été amené à travailler le dimanche de façon continue et qu’il n’a pas bénéficié de l’accord PUCE du 27 novembre 2009. Aussi réclame-t-il la majoration de 100’% du SMIC horaire appliquée aux heures de travail effectif instituée par l’accord au bénéfice des salariés justifiant d’une ancienneté inférieure à 18’mois. Il reproche encore à l’employeur de ne pas avoir rémunéré les jours fériés.

[17] Mais la cour retient, avec l’employeur, qu’il résulte de l’examen des bulletins de paie que le salarié a bien bénéficié de la majoration prévue par l’accord PUCE sur une ligne distincte intitulée «’compensation pour dimanche’» alors même qu’il ne conteste pas que les soldes portés sur les bulletins de paie lui ont été versés. De plus, l’accord PUCE ne prévoit pas de majoration concernant les jours fériés. En conséquence, le salarié sera débouté de ce chef de demande.

5/ Sur le travail dissimulé

[18] Le salarié sollicite la somme de 12’690’€ à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, mais il n’apparaît pas que l’employeur ait manqué à son obligation de rémunérer et de déclarer l’activité du salarié. Il n’y a donc pas lieu de faire droit à ce chef de demande.

6/ Sur le licenciement pour faute grave et la mise à pied conservatoire

[19] Il appartient à l’employeur qui invoque une faute grave au soutien d’une mesure de licenciement de rapporter la preuve des allégations figurant à la lettre de licenciement ou au courrier d’explication complémentaire, lesquels griefs doivent rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle.

[20] L’employeur reproche au salarié son insubordination, son refus de signer ses heures de présence sans explication, sa volonté de ne pas accueillir la clientèle, la renseigner et conclure la vente, l’envoi de clients à des concurrents ainsi qu’une tentative de vol de documents internes à la société. Il produit dans le sens de ces griefs à l’exclusion du dernier les attestations de Mme'[Z] [U], directrice du magasin et de Mme [X] [M], déléguée du personnel.

[21] La cour retient que si la tentative de vol n’est pas établie par témoignage, par contre, l’employeur rapporte la preuve de ce que le salarié a fait montre d’insubordination de manière réitérée et de ce qu’il s’est volontairement abstenu d’accueillir et de renseigner correctement les clients. Ces faits s’opposaient à la poursuite de la relation contractuelle et justifiaient la mise à pied conservatoire qui a été prononcée. En conséquence, le salarié sera débouté de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail.

7/ Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et exécution déloyale du contrat de travail

[22] L’employeur sollicite la somme globale de 10’000’€ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et exécution déloyale du contrat de travail reprochant au salarié concernant l’année 2013, d’avoir réalisé un chiffre d’affaires mensuel moyen de 19’271,83’€ TTC alors que son objectif était de 38’113’€ TTC, soit un manque à gagner pour la société de 18’841,16’€ TTC.

[23] Mais la cour retient que la responsabilité pécuniaire d’un salarié à l’égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde et non de sa faute grave. Dès lors, l’employeur qui n’invoque ni n’établit de faute lourde sera débouté de sa demande formée au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail. De plus, il n’apparaît pas que le salarié ait laissé sa liberté d’ester en justice et d’appeler dégénérer en abus. En conséquence, l’employeur sera débouté de sa demande de dommages et intérêts.

8/ Sur les autres demandes

[24] Il convient d’allouer à l’employeur la somme de 2’000’€ au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Le salarié supportera la charge des dépens d’appel.

LA COUR,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné M. [F] [D] aux dépens.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau,

Dit que la péremption d’instance n’est pas acquise.

Dit que le licenciement est bien fondé sur une faute grave.

Déboute M. [F] [D] de l’ensemble de ses demandes.

Déboute la SARL [Localité 3] CONFORT de sa demande de dommages et intérêts.

Condamne M. [F] [D] à payer à la SARL [Localité 3] CONFORT la somme de 2’000’€ au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Condamne M. [F] [D] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT