Pour rappel, l’article 120-1 du code de la consommation, prohibe les pratiques commerciales déloyales, ce qui comprend les actes de dénigrement. En matière de réseau de communication électronique, le dénigrement est notamment constitué lorsque une entreprise attaque un concurrent en qualifiant ses offres de termes particulièrement défavorables, voire à consonance pénale comme les termes ‘escroquerie’ ou ‘racket’, et qu’elle emploie une stratégie pour discréditer les offres de concurrents.

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REPUBLIQUE FRANÇAIS

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 28 JANVIER 2021

Appel d’un Jugement (N° RG 2018J23)

rendu par le Tribunal de Commerce de Romans-sur-Isère

en date du 28 février 2018

suivant déclaration d’appel du 05 Avril 2018

APPELANTE :

SARL ZUNKO

SARL au capital de 500,00 euros, immatriculée au RCS de Romans sous le numéro 789 047 685, prise en la personne de son gérant en exercice, domiciliée es-qualité au dit siège,

représentée et plaidant par Me Josquin LOUVIER de la SELARL LOUVIER AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMÉE :

SARL LG-EXPRO

SARL immatriculée au RCS de ROMANS sous le n° 790 967 517, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié audit siège

[…], ZI Centre d’entreprises

représentée par Me Nelly ARGOUD, avocat au barreau de VALENCE, postulant et plaidant par Me Guillaume GOGUET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Mme Patricia GONZALEZ, Présidente,

Mme Marie-Pascale BLANCHARD, Conseillère,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

Assistés lors des débats de Mme Alice RICHET, Greffière.

DÉBATS :

A l’audience publique du 23 Septembre 2020

Mme GONZALEZ, Présidente, a été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Il en a été rendu compte à la Cour dans son délibéré et l’arrêt a été rendu ce jour après prorogation du délibéré.

EXPOSE DU LITIGE

La société Zunko a été créée le 31 octobre 2012 et elle a pour activité la vente à distance de produits de différentes catégories.

M. Y X était gérant de la société Zunko du 3 novembre 2012 au 4 mars 2016.

M. A X est, depuis cette date, le gérant de la société Zunko.

La société Zunko exploite à cette fin un site Internet, www.jelachete.com, créé le 17 décembre 2013.

La société Zunko a, par ailleurs, déposé la marque « Jelachete » pour exploiter une activité de « présentation de produits sur tout moyen de communication pour la vente au détail ».

La société LG Expro a été créée le 7 février 2013, elle a une activité similaire à la société Zunko, son gérant est M. H I-J. Elle a créé son site internet par l’achat de son nom de domaine le 12 juin 2012.

Elle exploite à cette fin un site internet ‘shop story’ , créé par Monsieur B Z, recruté par la société LG-Expro en février 2015.

Les sociétés Zunko et LG-Expro développent toutes deux leur activité de vente à distance sur des ‘market place’, et sur leurs sites Internet respectifs, les ‘market place’ étant des sites Internet sur lesquels différents fournisseurs présentent leurs produits à destination d’acheteurs. Ces sites prélèvent une commission sur les ventes qui s’opèrent par leur biais.

La société LG-Expro s’est plainte d’actes de dénigrement et de parasitisme de la part de son concurrent, soit, pour le dénigrement, par l’utilisation de plusieurs pseudonymes frauduleux pour passer des commandes auprès d’elle et pour la dénigrer ensuite. Elle a subi un déclassement par Amazon le 7 novembre 2016.

Elle s’est plainte, sur le parasitisme, de la captation sur internet de son modèle de mise en vente.

Le 6 novembre 2017, la société LG-Expro a demandé, par voie de requête, au président du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère, l’autorisation de faire désigner un huissier, assisté par un informaticien, afin qu’il se rende au sein de la société Zunko, pour y dresser un constat. Le Tribunal de commerce de Romans-sur-Isère, a, par ordonnance du 15 novembre 2017, autorisé la société LG-Expro à cette fin.

Me Jean-Marc Garcia, huissier de justice à Romans-sur-Isère, a signifié cette ordonnance à la société Zunko le 4 décembre 2017 et a procédé aux opérations de constat dans la foulée.

Le jeudi 25 janvier 2018, la société LG-EXPRO, autorisée à assigner à jour fixe par ordonnance du 10 janvier 2018 a ainsi assigné la société Zunko devant le Tribunal de commerce de Romans-sur-Isère.

Le Tribunal de commerce de Romans-sur-Isère a, par un jugement du 28 février 2018 :

— jugé que la société Zunko s’était rendue coupable d’actes de dénigrement et de parasitisme au détriment de la société LG-Expro,

— condamné la société Zunko à payer à la société LG-Expro les sommes de :

—  135.500 euros en réparation des préjudices consécutifs aux actes de dénigrement à l’origine du blocage de son compte Amazon du 7 novembre 2016 au 30 janvier 2017,

—  20.000 euros au titre du préjudice moral subi au cours de cette période,

—  20.000 euros au titre du préjudice subi sur le cours de l’année 2017 du fait de la réitération des actes de dénigrement,

—  36.000 euros en réparation des actes de parasitisme commis,

— rejeté les autres demandes comme insuffisamment fondées,

— ordonné à la société Zunko de cesser dès la signification du présent jugement les actes de dénigrement et de parasitisme, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter du quinzième jour suivant la signification du présent jugement, se réservant le pouvoir de liquider ladite astreinte,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement, mais seulement en ce qui concerne l’interdiction sous astreinte,

— condamné la société Zunko à payer à la société LG-Expro la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Le 5 avril 2018, la société Zunko a interjeté appel de ce jugement, en ce qu’il a :

‘ jugé qu’elle s’était rendue coupable d’actes de dénigrement et de parasitisme au détriment de la société LG-Expro et prononcé des condamnations à paiement à son encontre,

— rejeté ses demandes reconventionnelles,

— ordonné qu’elle cesse dès la signification du présent jugement les actes de dénigrement et de parasitisme, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter du quinzième jour suivant la signification du présent jugement, le tribunal se réservant le pouvoir de liquider ladite astreinte, et ordonnant l’exécution provisoire du jugement, mais seulement en ce qui concerne l’interdiction sous astreinte

Par conclusions d’incident signifiées le 30 avril 2018, la société LG-Expro a sollicité du conseiller de la mise en état qu’il ordonne l’exécution provisoire dans son entier le jugement querellé et liquide l’astreinte prononcée par le Tribunal de commerce de Romans-sur-Isère à la somme de 150 000 euros au 27 avril 2018, et prononce une nouvelle astreinte de 20 000 euros par jour à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir

Par ordonnance du 12 juillet 2018, le conseiller de la mise en état a renvoyé la société LG-Expro à mieux se pourvoir sur ses demandes concernant l’astreinte et rejeté la demande d’ exécution provisoire.

La clôture a été prononcée le 18 juin 2020.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 2 mai 2019, la société Zunko demande à la cour de :

— vu l’article 1240 du code civil ; 9, 14 et 24 du code de procédure civile ; L.111-1, L.711-1, L.711-2 et L.716-3 du Code de la propriété intellectuelle ;

— vu les pièces versées aux débats,

— in limine litis, se déclarer incompétente pour statuer sur la demande formée au titre de la contrefaçon de marque,

— à titre principal,

— dire que les captures d’écran communiquées par la société LG-Expro n’ont aucune valeur probante,

— dire que les arguments nouveaux développés par elle en cause d’appel tendent à faire écarter les demandes formées par la société LG-Expro, et qu’ils sont donc recevables,

— en conséquence,

— écarter des débats les pièces adverses n°10, 14, 26, 32, 33, 34, 35, 39, 44 et 45,

— juger que la société LG-Expro n’apporte pas la preuve des actes de dénigrement et de parasitisme allégués ; ni de leur imputabilité à la concluante, – constater qu’elle n’a commis aucun acte de dénigrement ni de parasitisme à l’encontre de la société LG-Expro,

— constater en outre que le lien de causalité entre les agissements fautifs prétendus et le préjudice allégué n’est pas établi,

— en conséquence,

— infirmer la décision entreprise en ce qu’elle l’a condamnée à payer à la société LG-Expro la somme de 135.500 euros en réparation des préjudices consécutifs aux prétendus actes de dénigrement à l’origine du blocage de son compte Amazon,

— infirmer la décision entreprise en ce qu’elle l’a condamnée à payer à la société LG-Expro la somme de 20.000 euros au titre du prétendu préjudice moral subi par cette dernière au cours de cette période,

— infirmer la décision entreprise en ce qu’elle l’a condamnée à payer à la société LG-Expro la somme de 20.000 euros au titre du préjudice subi par cette dernière sur le cours de l’année 2017 du fait de la prétendue réitération des actes de dénigrement,

— infirmer la décision entreprise en ce qu’elle l’a condamnée à payer à la société LG-Expro la somme de 36.000 euros en réparation des prétendus actes de parasitismes commis,

— infirmer la décision entreprise en ce qu’elle l’a condamnée à payer à la société LG-Expro la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— à titre subsidiaire et reconventionnel,

— condamner la société LG Expro à lui payer une indemnité de 50.000 euros au titre du préjudice subi par cette dernière du fait des actes de parasitisme subis,

— sur la demande de la société LG Expro au titre de la contrefaçon de marque, – à titre principal, juger que la demande relative à la contrefaçon de marque se base sur les mêmes faits que la demande relative à la concurrence déloyale, en conséquence, rejeter la demande formée par la société LG Expro au titre de la contrefaçon de marque,

— à titre subsidiaire, juger que la marque Shop Story est dépourvue de caractère distinctif,

— en conséquence, prononcer la nullité de la marque Shop Story,

— à titre infiniment subsidiaire, juger qu’elle n’a commis aucun acte de contrefaçon, en conséquence, rejeter la demande formée par la société LG Expro au titre de la contrefaçon de marque,

— à titre extrêmement subsidiaire, juger que la société LG Expro ne justifie pas du préjudice subi causé par la contrefaçon, en conséquence, rejeter la demande formée par la société LG Expro au titre de la contrefaçon de marque,

— en tout état de cause,

— rejeter les demandes de liquidation de l’astreinte prononcée par le Tribunal de commerce de Romans-sur-Isère et rejeter la demande de prononcé d’une nouvelle astreinte,

— condamner la société LG Expro à lui payer une indemnité de 10.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— condamner la société LG Expro aux entiers dépens.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 15 janvier 2019, la société LG-Expro demande à la cour de :

Vu les articles 1240 et 1241 du Code civil,

Vu l’article L-120-1 du Code de la consommation,

Vu l’article L.420-1 du Code de commerce,

Vu les lois des 19 et 24 juillet 1793 et du 11 mars 1957,

Vu l’article L.711-1 et suivants du CPI,

Vu la jurisprudence visée,

Vu l’arrêt Cass. Cass. plén. 7 juillet 2006, n°04-10.672,

Vu l’arrêt Cass. 2e civ. 12 juillet 2012, n°11-20.587,

— in limine litis,

— rappeler le principe de concentration des moyens,

— déclarer irrecevables les nouvelles demandes de Zunko ayant trait à :

— la prétendue incompétence de la cour pour statuer sur la demande formée au titre de la contrefaçon de marque,

— la prétendue irrecevabilité de la condamnation de l’appelante sur le fondement de la contrefaçon de marque et à ses prétendus traits communs avec les faits de concurrence déloyale,

— l’originalité de la marque Shop Story et sa prétendue absence de caractère distinctif,

— le prononcé de la nullité de la marque Shop Story,

— à titre principal, confirmer le jugement déféré uniquement en ce qu’il a reconnu à bon droit, la commission et l’imputabilité des faits de dénigrement et de parasitisme commis par la société Zunko,

— statuant à nouveau, relativement aux actes de dénigrement commis en 2016, confirmer que ces actes sont caractérisés,

— dire que le préjudice financier de la société LG Expro sur la période Novembre 2016- Janvier 2017 et faisant suite au dénigrement s’élève à la somme de 92.961,30 euros au titre de sa perte financière sur Amazon,

— dire que le manque à gagner sur Amazon de la société LG Expro – sur la période qui a suivi son reclassement le 30 Janvier 2017 et ce jusqu’à nos jours – s’élève a minima à la somme de 146.261,28 euros,

— dire que le manque à gagner de la société LG Expro pour la seule période de Noël 2016 et faisant suite au dénigrement s’élève à la somme de 33.466,06 euros au titre de sa perte financière sur Amazon,

— dire que son préjudice moral depuis la commission des faits de dénigrement, s’élève à la somme de 150.000 euros,

— relativement aux actes de dénigrement commis en 2017,

— confirmer que ces actes sont caractérisés.

— dire que le préjudice moral de la société LG Expro, depuis la réitération des faits de dénigrement en août 2017 et jusqu’à ce jour, s’élève à la somme de 150.000 euros,

— dire que la société Zunko a commis des actes de parasitisme à son préjudice,

— les confirmer comme étant caractérisés,

— dire qu’elle est propriétaire de techniques de vente spécifiques sur internet,

— dire que sa recherche et développement lui a coûté 72.000 euros, qu’elle lui a permis à la société LG Expro un surcroît de chiffre de 2.887.933,42 euros sur les trois derniers exercices sociaux,

— enfin, dire qu’elle est propriétaire de la marque Shop Story, que sa marque a été frauduleusement utilisée par la société Zunko, que son préjudice est de 50.000 euros.

— sur ce,

— condamner la société Zunko à lui payer la somme totale de 3.582.622,06 euros, outre intérêts légaux à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— au surplus,

— confirmer l’interdiction faite à la société Zunko d’avoir à la parasiter de nouveau, sur son propre site internet Jelachete (http://www.jelachete.com/fr/ mentions légales conception et production : jelachete sarl unipersonnelle zunko – date de création le 31/10/2012 vente a distance sur catalogue général (code: 4791a) zunko, 2pl edmond regnault 26000 valence france siret : […] : fr 75 789 047685.)

— Toutes les places de marché de vente en ligne en France et dans le monde,

— confirmer l’astreinte assortie à l’interdiction susdite à hauteur de 5.000 euros par jour à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— la fixer à 5000 euros par jour et ce sur la période courant du 15 mars 2018 au 30 avril 2018,

— liquider l’astreinte prononcée par le Tribunal de commerce de Romans Sur Isère intervenu le 28 février 2018 à la somme de 150.000,00 euros pour la période courant du 15 mars au 12 avril 2018,

— liquider l’astreinte prononcée par le Tribunal de commerce de Romans Sur Isère intervenu le 28 février 2018 à la somme de 75.000 euros pour la période courant du 12 au 30 avril 2018,

— liquider l’astreinte prononcée par le Tribunal de commerce de Romans Sur Isère intervenu le 28 février 2018 à la somme de 675.000,00 euros pour la période courant du 30 avril 2018 au présent acte (soit 135 jours à 5000 euros), – prononcer une nouvelle astreinte de 20.000,00 euros par jour à compter de la notification de l’arrêt à intervenir et s’en réserver la liquidation.

— condamner la société Zunko à la somme de 30.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

* * *

Il convient pour un plus ample exposé des prétentions et arguments des parties de se référer aux conclusions susvisées conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la fin de non-recevoir soulevée par la société Zunko

La société Zunko se prévaut des termes de l’article L 716-3 du code de la propriété intellectuelle selon lesquels ‘les actions civiles et les demandes relatives aux marques, y compris lorsqu’elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant les tribunaux de grande instance déterminés par voie réglementaire’ et conclut que seul le tribunal de grande instance de Lyon pouvait en connaître, que le tribunal de commerce de Romans sur Isère n’était donc pas compétent.

Il ne s’agit pas à proprement parler d’une incompétence mais d’une fin de non-recevoir rendant les demandes irrecevables devant les juridictions autres que celles désignées selon les modalités fixées ci-dessus.

Une fin de non-recevoir peut être soulevée à tout moment et est recevable pour la première fois en appel. La société Zunko a soulevé ce moyen en réponse aux premières conclusions d’intimée faisant appel incident sur la demande rejetée en appel au titre de la marque. En conséquence, cette prétention est recevable.

Sur le bien fondé de la fin de non recevoir soulevée, il résulte des prétentions de l’intimée qu’elle impute principalement à la société Zunko des actes de dénigrement et de parasitisme, qui sont des faits distincts de faits de contrefaçon de marque. Elle demande par contre à la cour de dire que sa marque Shop Story a été frauduleusement utilisée par la société Zunko, ce qui relève à l’évidence d’une action en contrefaçon de marque.

En conséquence, il convient de dire que les prétentions à ce titre ne sont pas recevables compte tenu de ce qui précède de même que les prétentions subsidiaires en réponse de la société Zunko aux fins principales de nullité de la marque.

Sur la demande tendant à voir écarter des pièces des débats

La société Zunko fait valoir qu’une capture d’écran n’est pas un moyen de preuve, lorsqu’elle est réalisée dans des conditions ignorées. Elle reproche au jugement querellé d’avoir considéré indirectement que les captures d’écran produites par son adversaire sont recevables en ce qu’elles sont assorties de conséquences juridiques et en conclut que certaines pièces doivent être écartées des débats.

Toutefois, si la cour doit apprécier la valeur probante des pièces qui lui sont soumises, cela ne rend pas pour autant ces pièces irrecevables de sorte que la demande de l’appelante visant à ce qu’elles soient écartées des débats doit être rejetée.

Par ailleurs, la société Zunko avait fait valoir que le procès-verbal d’huissier ne lui a pas été notifié contrairement aux termes de l’ordonnance qui recèle une erreur matérielle, que la procédure était entachée de nullité mais cette prétention n’est pas reprise dans le dispositif de ses conclusions d’appel.

Sur les actes de dénigrement

L’article 120-1 du code de la consommation, prohibe les pratiques commerciales déloyales, ce qui comprend les actes de dénigrement.

En matière de réseau de communication électronique, le dénigrement est notamment constitué lorsque une entreprise attaque un concurrent en qualifiant ses offres de termes particulièrement défavorables, voire à consonance pénale comme les termes ‘escroquerie’ ou ‘racket’, et qu’elle emploie une stratégie pour discréditer les offres de concurrents.

En l’espèce, la société intimée prétend que la société Zunko a commis de tels actes de dénigrement par le truchement d’identités fictives. Elle se prévaut de l’émission de commentaires dénigrants sur les pages publiques d’avis clients Amazon et des réclamations volontairement mensongères à Amazon pour qu’elle déclasse l’intimée.

La société Zunko le conteste et précise toutefois que les actes de dénigrement sont le fait de Y X et non de la société, le compte litigieux n’appartenant pas au gérant et est un compte personnel utilisé par M. X pour des commandes privées payées par un compte privé, que le dénigrement doit être fait pour capter la clientèle, ce qui n’est pas réalisable en l’espèce du fait de la multiplicité des vendeurs sur les plate-formes.

Il résulte du constat (pièce 5 intimée) que le gérant et son fils Y avaient déclaré à l’huissier ne pas connaître certaines identités soit ‘Arolo Noval’, ‘C D’,’E F’, mais qu’à partir de la connexion zunkotoz@hotmail.fr, l’huissier avait constaté des commandes de produits LG-Expro sous ces identités entre juillet 2016 et le 4 octobre 2017 avec un numéro de téléphone identique pour les trois clients et un lieu de livraison similaire ‘livrer à Y Valence 26000″, que l’huissier avait en outre mentionné que quittant les lieux lors du constat pour sa pose déjeuner, il avait constaté ensuite que Y Roumi était intervenu sur le système pour changer son mot de passe. Les pièces 7, 8 et 9 confirment les commandes et les livraisons sous les trois identités.

Si Y Roumi n’est plus le gérant de la société, il en est salarié et principal utilisateur de l’outil informatique au sein de l’entreprise et il résulte de ce qui précède que la société Zunko, via son système informatique, couvre son comportement (l’huissier a constaté que la boîte email zunkotoz@hormail.fr était préprogrammée sur l’ordinateur de l’entreprise) ; par ailleurs, Y Roumi et le gérant ont manifestement cherché à cacher l’utilisation des identités litigieuses (affirmations fausses à l’huissier, tentative de changement du mot de passe à l’insu de l’huissier). Il est donc certain que Y Roumi a agi pour le compte de l’appelante de sorte que la responsabilité de cette dernière peut être retenue du fait des actes commis par son salarié, même via un compte décrit comme privé.

L’intimée fait ensuite valoir et démontre par ses productions que sous ces identités ont été commandés des produits vendus sous le nom commercial ‘shop-story’ puis qu’ont été émis sur le site Amazon des commentaires comme ‘nul’, ‘produit de très mauvaise qualité, je déconseille de l’acheter à moins que vous voulez (sic) jeter votre argent par la fenêtre’, ‘produit acheté chez shop-story, n’est pas vraiment le vrai parce que n’a pas la même odeur et emballage que celui en vrai, déçu du produit, c’est dommage’.

Elle soutient que ces commentaires étaient visibles du public, ce qui n’est pas contestable alors que les avis de clients sont, volontairement, accessibles au public, que des remboursements de produits ont été obtenus

Le 7 novembre 2016, la société Amazon a écrit à LG-Expro ‘suite à une plainte concernant le produit ‘eau de parfum la reine des neiges’ qui dit que le produit est non authentique, l’équipe Product Qualitya décidé de bloquer votre compte’. Or, la plainte émanait manifestement de l’identité fictive C G du 30 septembre 2016 visant expressément ce produit. C’est donc à tort que la société appelante prétend ne pas être concernée par la décision d’Amazon, les éléments du dossier démontrant au contraire que les manoeuvres ont entraîné la sanction.

Il est indéniable que les comportements décrits ci-dessus ont pour but de dénigrer auprès du distributeur Amazon la qualité des produits de l’intimée, qu’ils rentrent dans le cadre des pratiques déloyales interdites, que la responsabilité de la société Zunko doit être retenue au titre des actes de dénigrement.

S’agissant de faits de dénigrements réitérés du fait de commandes d’août, septembre et octobre en 2017 via les pseudonymes susvisés, et sans qu’un déclassement ne soit cependant opéré malgré un nouveau commentaire dénigrant sur la commande d’C G.

Sur les actes de parasitisme

Le tribunal a retenu des actes de parasitisme en se référant simplement au constat d’huissier.

Le parasitisme consiste à se placer dans le sillage d’un agent économique sans le consentement de ce dernier et récupérer les fruits des efforts que ce dernier a pu déployer antérieurement.

L’intimée expose avoir créé son site internet par l’achat de son nom de domaine, le 12 juin 2012, que ce site est agencé par son salarié M. B Z, qu’elle crée ses propres articles de vente personnalisés, que son site internet ‘shop-story’ utilise un algorithme créé par M. Z composé d’onglets personnalisés de nature à démontrer l’originalité de son procédé de commercialisation et elle reproche à l’appelante d’avoir capté son modèle de mise en vente sur internet. Elle se prévaut notamment de captures d’écran reprenant in extenso la dénomination de ‘shop story’ sur jelachete, le site marchand de l’appelante.

Selon la société Zunko, en l’absence de renommée et d’investissements importants, il ne peut y avoir parasitisme. C’est la société LG-Expro qui a copié le site de Zunko comme en témoignerait le code source de Shop Story selon l’appelante.

Le constat a fait apparaître clairement en pages 2 à 4 auxquelles il convient de se référer expressément ainsi qu’aux pièces annexes, que sur le site de la société Zunko sont présentés des produits, pris de manière aléatoire, et référencés shop story. Ceci est conforté par des captures d’écran reprenant in extenso la dénomination de l’intimée sir ‘jelachete’. Il est ainsi démontré notamment la reprise d’expressions et d’arguments de vente, le classement personnalisé des articles par catégories, l’architecture globale du site, les photographies illustrant le site et copies in extenso.

L’appelante, tout en contestant de manière général le procédé de capture d’écran comme moyen de preuve, ne réfute nullement sa présentation des produits sur son site.

Par ailleurs, l’intimée ne fait preuve d’aucune antériorité par ses productions contrairement à celles de l’intimée et elle ne procède que par affirmation lorsqu’elle prétend que tous les vendeurs des places de marché peuvent utiliser la fiche créée par le premier d’entre eux pour proposer de vendre les mêmes produits, ses pièces 7, 22 et 23 dont elle se prévaut n’étant pas des documents contractuels probants et opposables à la société intimée.

En conséquence de ce qui précède, la captation frauduleuse par l’appelante des techniques de commercialisation de l’intimée est avérée et les faits de parasitisme sont établis, l’appelante profitant des investissements de l’appelante pour développer ses propres ventes.

Sur les préjudices

* les actes de dénigrement

Concernant les actes de dénigrement, le tribunal de commerce a retenu une perte de recettes de 92.000 euros sur 3 mois en appliquant un taux de marge brute de 50 %, la perte de marge brute établissant le préjudice.

Il a ainsi indemnisé le manque à gagner subi au cours des mois suivants pour parvenir à nouveau au montant moyen des ventes effectué auparavant (146.000 euros x 50 %) outre une indemnisation complémentaire pour la période de Noël (16.000 euros).

Ce calcul apparaît adapté pour fixer le préjudice de l’intimée, laquelle ne justifie nullement des montants très élevés qu’elle réclame.

Il a indemnisé le droit à l’image vis à vis d’Amazon et les efforts qui ont dû être faits pour rétablir la situation précédente à hauteur de 20.000 euros. La société LG Expro ne rapporte nullement la preuve du préjudice très important et évalué à 150.000 euros et l’évaluation du premier juge qui est adaptée aux éléments du dossier est confirmée, s’agissant d’un fait contraignant mais ponctuel.

Un préjudice supplémentaire de 20.000 euros a été accordé suite à de nouveaux faits en 2017 qui n’ont pas entraîné de déclassement mais ont obligé LG-Expro à faire diligence. Cette évaluation est également satisfaisante et est confirmée.

* le parasitisme

Concernant le parasitisme, il était demandé une somme de 72.000 euros correspondant au coût sur trois ans d’un salarié embauché pour la recherche et le développement. Le tribunal de commerce a retenu la moitié de ce montant à titre d’indemnisation du préjudice au titre de ses investissements dont l’appelante a profité.

Il n’est en effet pas démontré que le travail effectué par le salarié M. Z, a été entièrement impacté par les actes de parasitisme susvisés. Il y a lieu de confirmer l’évaluation du premier juge fixée à la moitié du coût de la rémunération du salarié au titre du préjudice né des actes de parasitisme.

Le tribunal a rejeté la demande d’indemnité correspondant au surcroît de performance commerciale dont Zunko aurait indûment bénéficié et chiffré par LG-Expro à ses propres performances commerciales.

La société Zunko ne justifie pas plus en appel du bien fondé de sa demande d’indemnisation d’un préjudice qui serait selon elle équivalent au surcroît de chiffre d’affaires qu’elle prétend avoir reçu suite à ses investissements, préjudice qui n’est nullement justifié par le seul visa de l’attestation comptable de ses chiffres d’affaire.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a rejeté cette prétention non fondée par les pièces du dossier.

La société Zunko qui ne rapporte la preuve d’aucun acte de parasitisme à son détriment est déboutée de sa demande à ce titre.

Sur les mesures d’interdiction et l’astreinte

Il convient de confirmer les mesures d’interdiction afin de protéger l’intimée des agissements adverses sauf à apporter les précisions demandées par l’intimée, la mesure d’interdiction prononcée en première instance restant imprécise.

Il convient de même de confirmer l’astreinte dont le montant assure l’efficacité des mesures d’interdiction.

Il n’y a pas lieu de fixer une nouvelle astreinte d’un montant plus élevé que celle prononcée, qui apparaît suffisamment coercitive.

Il n’appartient pas à la présente cour de liquider l’astreinte prononcée mais à l’intimée de ressaisir la juridiction qui s’est réservée le pouvoir de la liquider, sauf recours ultérieur devant la cour. Décider du contraire priverait en outre les parties d’un double degré de juridiction. Les demandes à ce titre sont en conséquence rejetées étant souligné qu’il est fait état par l’appelante de procédures déjà engagées en première instance.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

L’appelante qui succombe en appel supportera les dépens d’appel et versera à son adversaire la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dit que la fin de non recevoir soulevée par la société Zunko en appel est recevable.

Dit que les demandes tendant à voir juger que la société LG-Expro est propriétaire de la marque Shop Story, que sa marque a été frauduleusement utilisée par la société Zunko, que son préjudice est de 50.000 euros sont irrecevables devant la cour d’appel de Grenoble, que les demandes de la société Zunko au fond sur la contrefaçon de marque sont également irrecevables.

Déboute la société Zunko de sa demande tendant à ce que des pièces adverses soient écartées des débats en raison de leur caractère non probant.

Confirme la décision querellée.

Y ajoutant,

Précise que l’interdiction faite à la société Zunko d’avoir à parasiter de nouveau la société LG-Expro est sur son propre site internet Jelachete (http://www.jelachete.com/fr/ mentions légales conception et production : jelachete sarl unipersonnelle zunko – date de creation le 31/10/2012 vente a distance sur catalogue general (code: 4791a) zunko, 2pl edmond regnault 26000 valence france siret : […] : fr 75 789 047685.) Et toutes les places de marché de vente en ligne en France et dans le monde.

Dit que les demandes de liquidation de l’astreinte fixée en première instance ne relèvent pas de la présente cour.

Déboute la société LG-Expro de sa demande de fixation d’une nouvelle astreinte de 20.000 euros par jour.

Déboute la société Zunko de sa demande d’indemnisation au titre d’actes de parasitisme commis à son égard.

Condamne la société Zunko aux dépens d’appel avec application de l’article 699 du code de procédure civile et à payer à la société LG-Expro la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

SIGNE par Mme GONZALEZ, Président et par Mme RICHET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président