L’Essentiel : La société towerCast a obtenu l’annulation par le Conseil d’État de la décision implicite de l’ARCEP, qui avait rejeté sa demande d’analyse du marché de gros amont de la diffusion hertzienne de la télévision numérique terrestre. L’ARCEP avait précédemment désigné TDF comme opérateur influent sur ce marché, imposant des obligations pour garantir l’accès aux ressources nécessaires. Suite à cette annulation, l’ARCEP doit procéder à une consultation publique pour évaluer le marché et ses mesures de régulation, conformément aux exigences du code des postes et des communications électroniques.

La société towerCast a obtenu du Conseil d’Etat l’annulation pour excès de pouvoir la décision implicite par laquelle l’ARCEP  a rejeté sa demande tendant à réaliser une analyse du marché de gros amont de la diffusion hertzienne de la télévision numérique terrestre et de lui communiquer le calendrier de cette même analyse.

Marché de gros amont de la diffusion en TNT

Par la décision n° 2015-1583 du 15 décembre 2015, l’ARCEP a défini comme pertinent le marché de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre numérique (TNT) de programmes télévisuels, a désigné la société TDF comme opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et lui a imposé un certain nombre d’obligations afin qu’il soit notamment fait droit à toute demande raisonnable d’accès à des éléments de réseau ou à des ressources qui y sont associées portant sur la fourniture de prestations sur ce marché.

Cette décision était applicable pour une durée de trois ans, sans préjudice d’un éventuel réexamen anticipé. Par la décision n° 2019-0555 du 16 avril 2019, l’ARCEP a prolongé, sur le fondement de l’article D. 301 du code des postes et communications électroniques, la durée d’application de la décision n° 2015-1583 jusqu’au 17 décembre 2020.

Nouvelle consultation publique obligatoire

Il appartenait à l’ARCEP de procéder, à l’issue de la période de prolongation, à une consultation publique et aux autres consultations requises avant de prendre une décision sur le maintien du marché de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre numérique (TNT) sur la liste mentionnée à l’article D. 301 du code des postes et communications électroniques ou sur son retrait de cette liste, ainsi que sur le maintien, la modification ou la suppression des autres mesures prises dans sa décision du 15 décembre 2015, sans que pût l’en dispenser la circonstance que les documents soumis à consultation publique en juin 2018 envisageaient l’arrêt de la régulation du marché en cause et alors, au demeurant, que la décision de prolongation de deux ans présentait ce délai comme  » nécessaire pour mener à bien une analyse de marché incluant les phases de consultations indispensables « .

Par suite, en rejetant la demande de la société towerCast tendant à ce qu’une nouvelle analyse du marché soit engagée et soumise à consultation publique avant le terme des mesures de régulation prolongées en avril 2019, l’ARCEP a méconnu les dispositions précitées et la société towerCast est fondée à demander l’annulation de la décision implicite de rejet de sa demande.

L’exécution de la décision rendue par le Conseil d’Etat implique nécessairement que l’ARCEP procède, dans les meilleurs délais, à une consultation publique et aux autres consultations requises par les dispositions du code des postes et des communications électroniques sur l’analyse du marché de gros des services de diffusion audiovisuelle hertzienne terrestre, assortie d’un bilan des mesures prises et des perspectives d’évolution de ce marché.

Obligation de consulter les opérateurs

Pour rappel, lorsque l’ARCEP envisage de prendre des mesures en vue de garantir une concurrence effective et loyale sur un marché, la désignation de ce marché comme pertinent pour y fixer des mesures de régulation, l’identification du ou des opérateurs réputés y exercer une influence significative ainsi que les obligations qui lui ou leur sont imposées font l’objet d’une consultation publique et des autres consultations requises.

Au terme d’un délai de trois ans ou, si ce délai a été prolongé, à l’issue de la période de prolongation, au vu d’un bilan des mesures prises et d’une révision de l’analyse de marché soumis à consultation publique, ces obligations peuvent être maintenues, modifiées ou supprimées, après qu’il a été procédé à une nouvelle consultation publique et aux autres consultations requises.

Lorsque le ministre chargé des communications électroniques et l’ARCEP envisagent d’adopter des mesures ayant une incidence importante sur un marché ou affectant les intérêts des utilisateurs finals, ils rendent publiques les mesures envisagées dans un délai raisonnable avant leur adoption et recueillent les observations qui sont faites à leur sujet (L. 32-1 du CPCE).

Identification des marchés pertinents

L’ARCEP détermine, au regard notamment des obstacles au développement d’une concurrence effective, et après avis de l’Autorité de la concurrence, les marchés du secteur des communications électroniques pertinents, en vue de l’application des articles L. 38, L. 38-1 et L. 38-2. Après avoir analysé l’état et l’évolution prévisible de la concurrence sur ces marchés, l’autorité établit, après avis de l’Autorité de la concurrence, la liste des opérateurs réputés exercer une influence significative sur chacun de ces marchés. En application de l’article L. 37-2 du même code, l’ARCEP  » fixe en les motivant, les obligations des opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques. Ces obligations s’appliquent pendant une durée limitée fixée par l’autorité, pour autant qu’une nouvelle analyse du marché concerné, effectuée en application de l’article L. 37-1, ne les rendent pas caduques.

L’Autorité n’impose d’obligations aux opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques qu’en l’absence de concurrence effective et durable et les supprime dès lors qu’une telle concurrence existe.

Les obligations pouvant être imposées aux opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques sont établies, maintenues ou supprimées, compte tenu de l’analyse du marché.

Q/R juridiques soulevées :

Quelle décision a été prise par le Conseil d’Etat concernant towerCast ?

Le Conseil d’Etat a annulé la décision implicite de l’ARCEP qui rejetait la demande de towerCast. Cette demande visait à réaliser une analyse du marché de gros amont de la diffusion hertzienne de la télévision numérique terrestre (TNT) et à obtenir le calendrier de cette analyse. Cette annulation pour excès de pouvoir souligne l’importance de la régulation dans le secteur des communications électroniques, en particulier pour garantir une concurrence effective. L’ARCEP, en rejetant la demande de towerCast, a été jugée en méconnaissance des obligations de consultation publique qui lui incombent.

Quelles obligations l’ARCEP a-t-elle imposées à TDF ?

Dans sa décision n° 2015-1583, l’ARCEP a désigné TDF comme l’opérateur exerçant une influence significative sur le marché de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre numérique. TDF a été soumis à plusieurs obligations, notamment celle de répondre à toute demande raisonnable d’accès à des éléments de réseau ou à des ressources associées. Ces obligations visent à garantir un accès équitable et à favoriser la concurrence sur le marché de la diffusion audiovisuelle.

Quelles sont les étapes à suivre après la prolongation de la décision de l’ARCEP ?

Après la prolongation de la décision n° 2015-1583, l’ARCEP devait procéder à une consultation publique. Cette consultation est essentielle pour décider du maintien ou du retrait du marché de gros amont de la liste des marchés régulés. De plus, l’ARCEP devait évaluer les mesures prises et envisager leur maintien, modification ou suppression. Cette procédure est déterminante pour assurer la transparence et l’implication des parties prenantes dans le processus de régulation.

Quelles sont les obligations de l’ARCEP en matière de consultation publique ?

L’ARCEP est tenue de consulter le public et les opérateurs lorsqu’elle envisage de prendre des mesures pour garantir une concurrence effective sur un marché. Cette consultation doit avoir lieu au terme d’un délai de trois ans ou à l’issue d’une prolongation, accompagnée d’un bilan des mesures prises. Les mesures envisagées doivent être rendues publiques dans un délai raisonnable avant leur adoption, permettant ainsi aux parties intéressées de faire part de leurs observations.

Comment l’ARCEP identifie-t-elle les marchés pertinents ?

L’ARCEP détermine les marchés pertinents en tenant compte des obstacles à la concurrence effective, après avoir consulté l’Autorité de la concurrence. Elle analyse l’état et l’évolution prévisible de la concurrence sur ces marchés pour établir une liste des opérateurs exerçant une influence significative. Les obligations imposées à ces opérateurs sont fixées par l’ARCEP et peuvent être maintenues ou supprimées en fonction de l’analyse du marché.

Quelles sont les conditions pour imposer des obligations aux opérateurs ?

Les obligations ne sont imposées aux opérateurs que lorsque la concurrence effective et durable est absente. Dès qu’une concurrence suffisante est établie, ces obligations doivent être supprimées. L’ARCEP doit donc régulièrement évaluer la situation du marché pour ajuster les obligations en conséquence.