Le consommateur, mécontent des services d’un prestataire et qui le fait savoir sur les réseaux (sociaux ou autres), n’agit pas dans les suites de son contrat conclu avec le prestataire. Seule sa responsabilité délictuelle est susceptible d’être engagée en cas d’abus de sa liberté d’expression.

Liberté d’expression de principe

Un consommateur agissant sous pseudonyme, a publié plusieurs messages sur le site « 60 millions de consommateurs » exprimant notamment dans un «’post’» de ce forum consacré au site turbopascher.com :«’attention, ce site ne fournit pas du neuf d’origine comme indiqué mais du reconditionné et donc aucune certitude sur l’origine des pièces. Turbo expertisé, rapport à l’appui ainsi que des photos, dossier en cours à la répression des fraudes».

La juridiction a considéré que ces commentaires relevaient de la libre expression d’un avis par un particulier à destination d’autres internautes sur le produit qu’il avait commandé, contribuant ainsi à un débat auquel la société a elle-même abondamment participé en disposant de la faculté d’apporter son propre point de vue sur une critique exprimée sans excès.

Le visa d’une « tromperie sur marchandise » ne constitue pas en soi une expression excédant la libre discussion dans un forum d’échanges entre internautes, s’agissant de termes strictement juridiques.

Responsabilité de droit commun

L’article 1240 du code civil dispose que tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Est applicable à l’action en dénigrement ce fondement juridique, dont le caractère général ne permet ni d’en restreindre la portée en fonction de la qualité de son auteur, et notamment selon qu’il est professionnel ou consommateur, ni d’en limiter le recours au seul droit de la concurrence.

Ainsi, même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure.

En l’espèce, le recours à la notion de consommateur est par conséquent indifférent sur un plan juridique, dans la mesure où l’action en responsabilité exercée par la société est de nature délictuelle.

En effet, la société n’agit pas en indemnisation à l’encontre du consommateur au titre d’une responsabilité contractuelle. A l’appui de sa demande indemnitaire, elle n’invoque ainsi aucune inexécution d’une obligation contractuelle par ce dernier, alors que le contrat lui-même a été au surplus résolu par la juridiction de proximité.

En définitive, la qualité de consommateur de l’auteur d’un dénigrement n’a vocation qu’à permettre de moduler in concreto l’appréciation de la gravité de la faute reprochée, notamment s’agissant de caractériser un abus de liberté d’expression que sanctionne l’article 1240 du code civil.

Litige hors périmètre de la loi du 29 juillet 1881

D’autre part, les actes de dénigrement, qui résultent d’appréciations touchant les produits, les services ou les prestations d’une entreprise industrielle et commerciale n’entrent pas dans les prévisions de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881, dès lors qu’elles ne portent pas atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne physique ou morale qui l’exploite.

L’action en dénigrement requiert exclusivement, conformément au droit commun de la responsabilité délictuelle, la démonstration par la société d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité, pour lui permettre de solliciter valablement une indemnisation à l’encontre du consommateur.

S’agissant de la faute:

— la démonstration de son caractère intentionnel ou malveillant n’est pas indispensable à la qualification du dénigrement, même si elle est de nature à participer à la démonstration de l’abus de droit commis par l’auteur du discrédit jeté sur les produits ou services critiqués.

— outre leur caractère péjoratif, les critiques exprimées doivent avoir été rendues publiques et viser une entreprise identifiable à travers ses produits.

— s’il n’existe pas en matière de dénigrement une réelle exception de vérité, telle qu’elle est prévue en matière de diffamation, la bonne foi de son auteur est toutefois admise si l’information en cause se rapporte à un sujet d’intérêt général, qu’elle repose sur une base factuelle suffisante, et qu’elle est exprimée avec une certaine mesure.

Avis des consommateurs: les obligations des plateformes

Pour rappel et dans un registre voisin, les sites qui référencent, entre autres, les établissements de restauration ou d’hébergement permettent aux professionnels d’accroître leur visibilité et donnent au consommateur une information sur les offres qu’ils proposent. Ces sites permettent également au consommateur de noter et de formuler des commentaires sur les établissements concernés.

Il est toutefois essentiel que les plateformes respectent les règles de protection des consommateurs et de concurrence. La loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique a ainsi imposé aux plateformes en ligne une triple obligation de loyauté, de clarté et de transparence, notamment sur les règles de référencement et de classement qu’elles mettent en œuvre.

Obligation de transparence

L’existence d’une relation contractuelle, d’un lien capitalistique ou d’une rémunération à son profit, dès lors qu’ils influencent le classement ou le référencement des contenus, des biens ou des services proposés ou mis en ligne, doit être signalée.

De nouvelles obligations pèsent également sur les sites publiant des avis de consommateurs qui doivent désormais préciser si ces avis font ou non l’objet d’un contrôle et, si tel est le cas, les caractéristiques principales du contrôle mis en œuvre.

Les consommateurs dont l’avis en ligne n’a pas été publié doivent se voir indiquer les raisons qui justifient son rejet. Les responsables des produits ou des services faisant l’objet d’un avis en ligne doivent pouvoir signaler un doute sur l’authenticité de cet avis, à condition que ce signalement soit motivé.

Les décrets du 29 septembre 2017

Trois décrets, en date du 29 septembre 2017 (1, 2, 3), précisent les modalités d’application de cette loi. Ils prévoient que les plateformes indiquent la date de publication de chaque avis et la date de l’expérience de consommation concernée. La plateforme doit également indiquer le délai de publication et de conservation des avis. Le cas échéant, elle rappelle les modalités de modification des avis.

Sur le point particulier du référencement des établissements, les contrats proposés par les plateformes autorisent ces dernières à utiliser gratuitement l’ensemble de ses signes distinctifs (dénominations, logos, marques, etc.) ainsi que les photos et descriptifs des établissements concernés.

Le professionnel qui ne souhaite pas que son établissement soit référencé ne doit donc pas conclure de contrat avec la plateforme. En l’absence de contrat conclu entre le professionnel et la plateforme, l’établissement dont la marque est utilisée sans autorisation peut, dans certaines conditions, agir en justice contre la plateforme.

Question du référencement

Dans une décision du 23 mars 2010, la Cour de justice de l’Union européenne a défini la responsabilité du prestataire d’un service de référencement sur Internet. Selon cet arrêt, si le prestataire n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées, il ne peut être tenu responsable des données stockées à la demande d’un annonceur.

Toutefois, le prestataire qui a pris connaissance du caractère illicite des données ou des activités de l’annonceur et n’a pas promptement retiré ou rendu inaccessibles ces données peut voir sa responsabilité engagée (CJUE, C-236/08 à C-238/08, 23 mars 2010, Google France SARL et Google Inc. c/Louis Vuitton Malletier SA). Le 13 juillet 2010, au vu de cette décision, la Cour de cassation a rendu un arrêt concernant le système d’annonces publicitaires de Google (Adwords) et a jugé que le prestataire de service de référencement qui se borne à stocker des mots-clés et à afficher les annonces ne commet pas une contrefaçon et que, dès lors, sa responsabilité ne peut être engagée.

Pour sa part, l’Autorité de la concurrence a examiné le fonctionnement concurrentiel du marché de la publicité en ligne et dressé, pour plusieurs types de pratiques, une grille d’analyse permettant d’apprécier leur compatibilité avec le droit de la concurrence (Avis n° 10-A-29 du 14 décembre 2010 sur le fonctionnement concurrentiel de la publicité en ligne).

S’agissant de la préoccupation relative à l’utilisation des noms de marque l’Autorité a estimé que les litiges « purement contractuels » ainsi que ceux qui sont « relatifs à la protection de la propriété intellectuelle » relèvent de la compétence exclusive du juge commercial (n° 287). Il revient donc au professionnel, qui estime que sa marque a été indument utilisée, d’agir en concurrence déloyale devant le tribunal de commerce.

Contrôles de la direction générale de la concurrence

La direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes est vigilante quant au respect des dispositions de la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique. Ainsi, au titre de ses missions de protection des consommateurs, elle peut effectuer des contrôles ayant pour but de vérifier le respect par les plateformes de leurs obligations relatives à la sincérité des avis des utilisateurs. Ces contrôles ont pour but, dans un premier temps, de sensibiliser les professionnels, notamment les petites entreprises, aux nouvelles dispositions. Télécharger la décision