Création d’une entreprise concurrente

En l’absence de clause de non concurrence stipulée à son contrat de travail, le salarié d’une agence de communication / publicité, est en droit de créer (après une rupture conventionnelle de contrat de travail), sa propre société, même directement concurrente à celle de son employeur.

Liberté du travail

Conformément aux principes supérieurs de la liberté du travail, d’entreprendre et du commerce, le salarié dispose de la possibilité de créer une société dans une sphère d’activité similaire à celle de son ancien employeur. Aucune faute ne saurait être reprochée au salarié dans les modalités mêmes de création de son entreprise, ce dernier pouvant parfaitement, sans en informer son ancien employeur, envisager différents projets professionnels et user de compétences acquises lors son dernier emploi. Rien n’interdit à un ancien salarié, qui crée sa propre activité, d’utiliser le savoir-faire attaché à sa propre personne.

Liberté sous conditions

Cette liberté est entière sous réserve qu’il n’existe aucune confusion ni aucune imitation de nature à porter préjudice à l’ancien employeur du salarié. Le principe de la liberté du commerce autorise quiconque à créer sa propre entreprise et le détournement de clientèle n’existe pas du seul fait de l’ouverture d’un commerce concurrent. Le détournement de clientèle ne peut résulter du fait que des clients se reportent sur le nouveau commerce en raison de la compétence de son seul propriétaire, dès lors qu’il n’y a pas eu utilisation de procédés déloyaux.

Le démarchage de clientèle de l’ancien employeur n’est pas constitutif de concurrence déloyale s’il n’est pas réalisé par des moyens critiquables car contraires aux usages locaux du commerce; Toutefois, est sanctionnable le démarchage accompagné de dénigrement, le détournement de liste ou de fichier ou l’usage du fichier de l’entreprise pendant le préavis et la création de la société pendant la période de préavis.

Départ du salarié avec une clientèle

Dans cette affaire et non sans audace, les juges ont retenu qu’il était généralement admis que le départ d’un salarié puisse naturellement entraîner le départ d’une partie de la clientèle qui lui était fidèle, les employés pouvant aviser leurs clients habituels mais devant s’abstenir de dénigrer leur ancien patron. Le procédé déloyal suppose par exemple une manoeuvre imputable au salarié tendant à détourner les clients de leur employeur.

Conditions de l’action en concurrence déloyale

A titre de rappel, aux termes des dispositions de l’article 1382 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à réparer. L’action en concurrence déloyale constitue fondamentalement une action en responsabilité civile dont l’exercice est subordonné aux conditions classiques de cette responsabilité. Le préjudice doit être direct, certain et présent. La réparation du préjudice doit être intégrale. Il appartient à celui qui s’en prévaut d’apporter la preuve d’un préjudice, d’une faute et d’un lien de causalité.

L’action en concurrence déloyale peut être mise en oeuvre par celui qui n’est pas titulaire d’un droit privatif (action en contrefaçon), ou par celui qui ne remplit pas les conditions pour exercer l’action fondée sur son droit privatif. Les comportements et procédés qui relèvent de la concurrence déloyale sont nombreux et variés. Ils ont en commun de constituer un manquement aux usages du commerce et à l’honnêteté professionnelle, n’impliquant pas nécessairement la mauvaise foi, c’est à dire l’intention de nuire. Ces actes, contraires à la loyauté commerciale, peuvent intervenir entre concurrents ou entre non-concurrents.

Concrètement, le dommage consiste le plus souvent dans la perte de la clientèle subie par l’entreprise victime des pratiques déloyales, que cette clientèle ait été ou non détournée au profit du coupable.  Le dommage peut consister également dans la perte d’une chance, par exemple la perte d’un marché.

Cette action investit le tribunal du double pouvoir de réparer le préjudice causé et de donner des injonctions pour l’avenir. Ainsi, elle entraîne normalement condamnation à dommages-intérêts de l’auteur des pratiques déloyales, cette condamnation réparant le préjudice causé à la victime. Elle peut également aboutir à une injonction adressée au défendeur, au besoin sous astreinte, de cesser ses agissements.

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