Publicité télévisée Lidl : Carrefour déboutée en appel

L’article 8 du décret du 27 mars 1992 autorise une publicité sur les chaines télévisuelles nationales portant sur des produits non nécessairement disponibles sur 15 semaines sur l’ensemble des magasins de l’enseigne mais seulement sur une liste de magasins consultables sur le site internet

Carrefour c/ Lidl

En diffusant à la télévision de la publicité promotionnelle et en proposant à la vente des produits sans en garantir la disponibilité pendant quinze semaines dans des magasins hors liste, la société Lidl n’a pas violé l’article 8 du décret de 1992. Dès lors que la liste des magasins ou sont en vente les produits en promotion est précisée aux consommateurs, la publicité télévisuelle n’est pas contraire au décret n°92-280 du 27 mars 1992.

Dans cette affaire, le débat posé était de savoir si la règlementation issue de l’article 8 du décret du 27 mars 1992 autorise une publicité sur les chaines télévisuelles nationales portant sur des produits non nécessairement disponibles sur 15 semaines sur l’ensemble des magasins de l’enseigne mais seulement sur une liste de magasins consultables sur le site internet.

Le décret n°92-280 du 27 mars 1992

Le décret n°92-280 du 27 mars 1992 pris pour l’application des articles 27 et 33 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986, fixe les principes généraux définissant les obligations des éditeurs de services en matière de publicité, de parrainage et de télé-achat.

Ni le décret du 27 mars 1992 qui pose une interdiction et doit être d’interprétation stricte, ni la grille de lecture de l’ARPP ne mentionnent d’interdiction de restreindre la disponibilité des produits objets d’une publicité à certains magasins d’une enseigne.

Même si de tels avis ne lient pas la cour, l’ARPP a validé en amont la diffusion des spots litigieux sans faire aucune remarque ou observation relative au fait que la promotion ne portait que sur une liste limitative de magasins listés et consultable sur le site internet.

Pas de pratique commerciale trompeuse

La diffusion des spots litigieux n’était pas non plus constitutive d’une pratique commerciale trompeuse au sens des alinéas 5 et 6 de l’article L.121-4 du code de la consommation.

En effet, les spots publicitaires litigieux mentionnaient expressément que les produits proposés étaient disponibles dans une liste de magasins figurant sur le site internet de la société Lidl et il n’est pas justifié que ces produits faisaient défaut dans les magasins listés.

Accès à la publicité par la grande distribution

L’article 8, dans sa version initiale, prohibait toute publicité télévisuelle dans le secteur de la distribution. Cet article, modifiée par le décret n°03-960 du 7 octobre 2003, applicable à la procédure, limite la publicité télévisuelle comme suit :

« Est interdite la publicité concernant (‘) les secteurs économiques suivants : (‘)

distribution pour les opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national, sauf dans les départements d’outre-mer et les territoires de la Polynésie française, des îles Wallis et Futuna, dans la collectivité départementale de Mayotte et en Nouvelle-Calédonie. ».

Cet article 8 précise ce qu’il faut entendre par une « opération commerciale de promotion ».

« Au sens du présent décret, on entend par opération commerciale de promotion toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs ou toute organisation d’événement qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l’offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l’importance du stock mis en vente, de la nature, de l’origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations accessoires offerts. ».

Ainsi, les opérations commerciales de promotion télévisuelle se déroulant pour l’essentiel sur le territoire national dans le secteur de la distribution sont prohibées.

Cette interdiction de la publicité portant sur les ventes promotionnelles de la grande distribution sur les chaînes de télévision vise à préserver l’attractivité, pour les annonceurs, des différents médias par rapport à la télévision et à éviter ainsi que la publicité de la grande distribution, qui constitue une source de revenus publicitaires importante, ne se concentre sur les régies publicitaires des chaînes de télévision.

L’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (ARPP), à laquelle adhèrent tant les sociétés Carrefour que la société Lidl, a édicté en juin 2006 un document intitulé « grille de lecture relative à l’article 8 du décret du 27 mars 1992 modifié par le décret du 7 octobre 2003 adoptée par l’interprofession publicitaire » (pièce 16 de la société Lidl) explicitant ce qu’il faut entendre par « opération commerciale de promotion » au sens du décret et précisant notamment que :

« Pour pouvoir communiquer en publicité télévisée sur le prix des produits et services, le distributeur doit déclarer à l’ARPP que le prix pratiqué et la disponibilité du produit (stock) ne sont pas promotionnels, à savoir que le prix est normal, stable, qu’il s’inscrit, avec la disponibilité du produit ou du service correspondant, dans la durée. Ainsi pourra constituer une période de référence, une durée de 15 semaines de maintien du prix annoncé et des stocks disponibles. Toutefois, cette durée pourra être appréciée après examen par l’ARPP en tenant compte de la nature des produits ou services ».

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 2

ARRÊT DU 22 SEPTEMBRE 2023

(n°130, 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : n° RG 21/14578 – n° Portalis 35L7-V-B7F-CEF6R

Décision déférée à la Cour : jugement du 29 avril 2021 – Tribunal de commerce d’EVRY – 4ème chambre – RG n°2019F00804

APPELANTES AU PRINCIPAL et INTIMEES INCIDENTES

S.A.S. CSF, agissant en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social situé

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 2]

Immatriculée au rcs de Caen sous le numéro 440 283 752

S.A.S. CARREFOUR HYPERMARCHES, agissant en la personne de son président en exercice domicilié en cette qualité au siège social situé

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Immatriculée au rcs d’Evry sous le numéro 451 321 335

Représentées par Me Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocate au barreau de PARIS, toque L 0018

Assistées de Me Diego DE LAMMERVILLE plaidant pour CLIFFORD CHANCE EUROPE LLP, avocat au barreau de PARIS, toque K 112, Me Laura BENOUCHENE plaidant pour CLIFFORD CHANCE EUROPE LLP, avocate au barreau de PARIS, toque K 112

INTIMEE AU PRINCIPAL et APPELANTE INCIDENTE

S.N.C. LIDL, prise en la personne de ses co-gérants en exercice domiciliés en cette qualité au siège social situé

[Adresse 3]

[Localité 5]

Immatriculée au rcs de Créteil sous le numéro 343 262 622

Représentée par Me François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD – SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque J 125

Assistée de Me Loraine DONNEDIEU DE VABRES plaidant pour l’AARPI TACTICS, avocate au barreau de PARIS, toque K 068, Me Julia BOMBARDIER plaidant pour l’AARPI TACTICS, avocate au barreau de PARIS, toque K 068, Me Florent VEVER plaidant pour l’AARPI TACTIS, avocat au barreau de PARIS, toque K 068

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 mars 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Véronique RENARD, Présidente

Mme Laurence LEHMANN, Conseillère

Mme Agnès MARCADE, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière lors des débats : Mme Carole TREJAUT

ARRET :

Contradictoire

Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par Mme Véronique RENARD, Présidente, et par Mme Carole TREJAUT, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

Vu le jugement contradictoire rendu le 29 avril 2021 par le tribunal de commerce d’Evry,

Vu l’appel interjeté le 26 juillet 2021 par la société CSF et la société Carrefour Hypermarchés,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 9 février 2023 par les sociétés CSF et Carrefour Hypermarchés, appelantes et intimées incidentes,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique 23 février 2023 par la société Lidl, intimée et appelante incidente,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 16 mars 2023,

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties.

La société Carrefour Hypermarchés immatriculée au Registre du commerce et des sociétés d’Evry sous le n°451 321 335 et la société CSF immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Caen sous le n°440 283 752 (ci-après les sociétés Carrefour) ont une activité de commerce de grande distribution.

La société Carrefour Hypermarchés indique exploiter la majorité des hypermarchés à enseigne « Carrefour » et la société CSF la majorité des supermarchés à enseigne « Carrefour Market ».

La société Lidl, immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Créteil sous le n°343 262 622, a également une activité de commerce de grande distribution.

Les sociétés Carrefour reprochent à la société Lidl de mener depuis 2014 une campagne de publicité diffusant chaque semaine des spots télévisés pour un produit alimentaire ou non alimentaire à un prix attractif qui ne serait pas suffisamment disponible dans les magasins de l’enseigne constituant dès lors des opérations commerciales de promotion télévisuelle interdites par l’article 8 du décret n° 1992-280 du 27 mars 1992 modifié par le décret n°2003-960 du 7 octobre 2003 et constituant des actes de concurrence déloyale et des pratiques commerciales trompeuses à leur préjudice.

Une précédente procédure intentée par les sociétés Carrefour à l’encontre de la société Lidl relative à des campagnes publicitaires télévisuelles diffusées de septembre à novembre 2015 a donné lieu à un jugement rendu par le tribunal de commerce d’Evry en date du 5 juillet 2017 condamnant la société Lidl pour concurrence déloyale, confirmé par un arrêt de la cour d’appel de Paris (CA 6 février 2019 – pôle 5 chambre 4).

Le pourvoi formé à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel a été rejeté par la Cour de cassation par un arrêt du 16 décembre 2020 (pourvoi n° 19-12.820).

La société Lidl a depuis lors modifié ses campagnes publicitaires en limitant l’offre visée par les publicités à une liste limitative de magasins dans lesquelles elle assure la disponibilité des produits sur une période de 15 semaines.

Le 24 septembre 2019, les sociétés Carrefour ont à nouveau fait délivrer à la société Lidl une assignation devant le tribunal de commerce d’Evry en concurrence déloyale et pratique commerciale trompeuse lui reprochant la diffusion sur des chaines nationales de télévision des spots publicitaires sur la période du 1er août 2017 au 31 août 2019.

Elles produisent à l’appui de ces demandes une clé USB contenant 23 spots litigieux sur la période susvisée concernant pour 16 d’entre eux des produits non alimentaires (affuteuse, aspirateur, coffre de rangement, hachoir, station météo, mise sous vide, monsieur cuisine, nettoyeur, parasol, perceuse, robot cuisine, scie onglet, scie circulaire, scie arbre, surjeteuse et ultimate speed) et pour 7 spots des produits alimentaires (camembert, confiture, faux filet, jambon, jus d’orange, pain et saucisson).

Les 16 spots litigieux concernant des produits non alimentaires d’une durée de 32 secondes affichent une bande passante silencieuse mentionnant de manière apparente « supermarchés concernés sur Lidl.fr ». Les spots relatifs à des denrées alimentaires ont une durée et un affichage qui peuvent être différents tel « pour savoir où trouver (ce produit) rendez-vous sur Lidl.fr ».

Le jugement du tribunal de commerce d’Evry dont appel :

– a dit que la diffusion des publicités télévisées par la société Lidl portant sur des produits non alimentaires mis en vente dans 87 % de ses magasins sans en garantir la disponibilité pendant 15 semaines constitue un acte de concurrence déloyale et une pratique commerciale trompeuse,

– a condamné la société Lidl au versement de 1 419 255 euros à titre de dommages et intérêts aux sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF,

– a ordonné à la société Lidl, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard, à compter du 8ème jour suivant la signification du présent jugement, de diffuser, à ses frais, le communiqué suivant, « Par jugement du 29 avril 2021, le tribunal de commerce d’Evry a condamné la société Lidl pour avoir diffusé des publicités télévisées illicites constitutives d’actes de concurrence déloyale et de pratiques commerciales trompeuses » dans les journaux suivants : Les Echos, La Tribune, Le Monde, Le Figaro, LSA dans un format et une police suffisamment visible et sur le site internet Lidl.fr., en page d’accueil dans un format et une police suffisamment visible

– s’est réservé la liquidation de l’astreinte,

– a débouté les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF de leur demande de faire injonction à la société Lidl, sous astreinte de 30 000 euros par infraction constatée, de s’abstenir de toute diffusion de publicité télévisée pour des produits pour lesquels elle ne dispose pas de stocks suffisants pour assurer leur disponibilité pendant quinze semaines,

– a débouté les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF de leur demande d’exécution provisoire sur minute,

– a condamné la société Lidl à payer aux sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF la somme de 100 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que la somme de 16 668,40 euros au titre de leur frais d’huissier, et déboute ces dernières du surplus,

– a condamné la société Lidl aux entiers dépens, en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme de 168,96 euros TTC.

Dans sa motivation, le jugement a retenu que la preuve n’était en revanche pas rapportée de la non-disponibilité des produits alimentaires dans les magasins de l’enseigne durant la période de quinze semaines suivant la diffusion des spots TV et qu’ainsi les spots TV portant sur des produits alimentaires ne violaient pas l’article 8 du décret du 27 mars 1992.

Les sociétés Carrefour ont interjeté appel limité de ce jugement, par déclaration en date du 26 juillet 2021, le critiquant sur deux chefs du dispositif à savoir, le quantum des dommages et intérêts prononcés et le rejet de leur demande qu’injonction soit faite à la société Lidl, sous astreinte, de s’abstenir de toute diffusion de publicité télévisée pour des produits pour lesquels elle ne dispose pas de stocks suffisants pour assurer leur disponibilité pendant quinze semaines. La société Lidl a formé appel incident par conclusions notifiées le 28 janvier 2023.

Ultérieurement au jugement la société Lidl a, à nouveau, apporté des modifications à ses spots télévisuels en rendant audible par voix sonore la mention « supermarchés concernés sur Lidl.fr » et elle a augmenté le nombre des supermarchés listés pour qu’ils atteignent 1/3 et non seulement 13,6% des magasins de l’enseigne.

En cause d’appel, les sociétés Carrefour soutiennent que les dernières modifications ne changent pas le caractère promotionnel illicite des spots tv et que la concurrence déloyale s’est ainsi poursuivie au-delà du jugement de première instance.

Par leurs dernières écritures, les sociétés Carrefour demandent à la cour de :

dans un premier temps de, (sic)

– juger que la référence à une liste de magasins concernés est inopérante dans la mesure où les produits promus sont en réalité distribués dans l’ensemble du réseau de magasins Lidl,

– juger que la société Lidl diffuse des publicités télévisées en violation de la règlementation en vigueur,

– juger que la diffusion des publicités télévisées par la société Lidl en violation de la réglementation en vigueur constitue un acte de concurrence déloyale et une pratique commerciale trompeuse,

– juger que les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF ont subi un préjudice du fait des pratiques déloyales et trompeuses de Lidl,

En conséquence,

– confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que la diffusion des publicités télévisées par la société Lidl portant sur des produits non alimentaires mis en vente dans les magasins dits « non concernés » sans en garantir la disponibilité pendant 15 semaines constitue un acte de concurrence déloyale et une pratique commerciale trompeuse,

– confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné à la société Lidl, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard, à compter du 8ème jour suivant la signification du jugement, de diffuser à ses frais le communiqué suivant « Par jugement du 29 avril 2021, le tribunal de commerce d’Evry a condamné la société Lidl pour avoir diffusé des publicités télévisées illicites constitutives d’actes de concurrence déloyale et de pratiques commerciales trompeuses » dans les journaux suivants : Les Echos, La Tribune, Le Monde, Le Figaro, LSA dans un format et une police suffisamment visible et sur le site internet Lidl.fr. en page d’accueil dans un format et une police suffisamment visible,

dans un second temps de, (sic)

– prendre acte du fait que la société Lidl ne conteste pas que les produits promus à la télévision sont indisponibles dans la durée dans les magasins ne figurant pas sur la liste des magasins concernés,

En conséquence,

– infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a limité l’indemnisation des sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF à la somme de 1 419 255 euros, correspondant aux seuls spots TV portant sur des produits non alimentaires pour lesquels des constats d’huissiers ont constaté des indisponibilités,

Et statuant à nouveau,

– condamner la société Lidl au versement de 169 894 444 euros de dommages et intérêts aux sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF, sauf à parfaire afin de tenir compte des publicités télévisées diffusées postérieurement au 31 décembre 2022,

– faire injonction à la société Lidl, sous astreinte de 30 000 euros par infraction constatée, de cesser ces actes de concurrence déloyale, étant précisé que l’infraction sera constituée par la diffusion, sur tout canal de communication à la télévision et sur Internet (en ce compris par l’intermédiaire du site de diffusion YouTube), de tout message publicitaire contrevenant à l’article 8 du Décret n° 92-280 du 27 mars 1992 tel qu’interprété par l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité, à savoir portant sur des produits dont la disponibilité dans un délai de 15 semaines ne serait garantie que dans une liste restreinte de magasins concernés,

– se réserver la faculté de liquider l’astreinte,

En tout état de cause,

– juger que la société Lidl n’a pas sollicité l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer 100 000 euros aux sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et confirmer ce chef de jugement,

– condamner la société Lidl à payer aux sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF la somme de 100 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que la somme de 52 763,26 euros au titre des frais d’huissier que les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF ont été contraintes d’engager,

– condamner la société Lidl aux entiers dépens,

– établir une version non-confidentielle de l’arrêt à intervenir remis aux tiers et mis à la disposition du public occultant les informations couvertes par le secret des affaires,

Par ses dernières écritures, la société Lidl demande à la cour de :

– déclarer recevable l’appel incident de la société Lidl sur le préjudice, en ce que le jugement a condamné la société Lidl au versement de 1 419 255 euros à titre de dommages et intérêts aux sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF,

– déclarer recevable l’appel incident de la société Lidl sur la faute, en ce que le jugement a dit que la diffusion des publicités télévisées par Lidl portant sur des produits non alimentaires sans en garantir la disponibilité pendant 15 semaines constitue un acte de concurrence déloyale et une pratique commerciale trompeuse,

– juger que les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF n’ont pas fait appel du jugement sur la faute, et notamment en ce qu’il n’a condamné la société Lidl que pour des indisponibilités de produits constatées par huissiers dans 16 magasins,

– juger que la cour ne peut pas être saisie des demandes postérieures à la période allant du 1er août 2017 au 31 août 2019, non soumises à l’appréciation du tribunal de commerce d’Evry, et si la cour considérait qu’elle était saisie des demandes postérieures, juger les demandes des sociétés Carrefour et CSF mal fondées,

– juger que la référence à la liste de magasins, sur les spots TV diffusés entre le 1er août 2017 et le 31 août 2019, était parfaitement lisible et que l’engagement de Lidl de proposer à la vente de façon durable certains produits non-alimentaires ne valait bien que pour les « supermarchés concernés sur lidl.fr »,

– juger que la société Lidl n’a commis aucune faute en ce que les spots TV n’ont dès lors pas été diffusés, entre le 1er août 2017 et le 31 août 2019, en violation du décret n°92-280 du 27 mars 1992,

– juger que la société Lidl n’a commis aucune faute en ce que les spots TV n’ont, dès lors, pas davantage été diffusés en violation de la réglementation sur les pratiques commerciales trompeuses,

– juger que les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF n’ont subi aucun préjudice indemnisable du fait de la diffusion par Lidl de ses spots TV entre le 1er août 2017 et le 31 août 2019,

– juger que les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF n’ont pas demandé la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné la société Lidl à payer aux sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF la somme de 100 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que la somme de 16 668,40 euros au titre de leur frais d’huissier, et aux entiers dépens,

– juger que la société Lidl a exécuté l’injonction du jugement de diffuser, à ses frais, le communiqué suivant : « Par jugement du 29 avril 2021, le tribunal d’Evry a condamné la société Lidl pour avoir diffusé des publicités télévisées illicites constitutives de concurrence déloyale et de pratiques commerciales trompeuses » dans les journaux suivants : Les Echos, La Tribune, Le Monde, Le Figaro, LSA, dans un format et une police suffisamment visible et sur le site internet Lidl.fr, en page d’accueil dans un format et une police suffisamment lisible,

En conséquence,

– confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d’Evry en ce qu’il a débouté les sociétés Carrefour et CSF de leur demande de faire injonction à la société Lidl, sous astreinte de 30 000 euros par infraction constatée, de s’abstenir de toute diffusion de publicité télévisée pour des produits pour lesquels elle ne dispose pas de stocks suffisants pour assurer leur disponibilité pendant quinze semaines,

– infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d’Evry en ce qu’il a considéré que la référence à la liste de magasins concernés en surimpression sur les spots TV était peu lisible et donc peu efficace et que de ce fait tous les magasins Lidl étaient devenus implicitement « éligibles » à cette campagne publicitaire dans l’esprit des consommateurs,

– infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d’Evry en ce qu’il a considéré que Lidl avait commis une faute en s’affranchissant de la contrainte de la garantie de la disponibilité des produits promus pendant 15 semaines dans les magasins qui en avaient implicitement bénéficié,

– infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d’Evry en ce qu’il a condamné Lidl au versement de 1 419 255 euros à titre de dommages et intérêts aux sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF,

En conséquence, de,

– rejeter l’ensemble des demandes des sociétés Carrefour et CSF,

– condamner les sociétés Carrefour et CSF à verser solidairement à la société Lidl la somme de 550 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux dépens de première instance et d’appel dont distraction conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Sur la saisine de la cour

Au regard de l’effet dévolutif de l’appel principal interjeté par les sociétés Carrefour et de l’appel incident de la société Lidl, la cour est saisie de l’entier litige qui a été soumis aux premiers juges.

Elle est aussi saisie de faits postérieurs au jugement au regard de l’article 566 du code de procédure civile comme étant un complément nécessaire.

La cour rappelle cependant qu’aux termes de l’alinéa 3 de l’article 954 du code de procédure civile, elle ne « statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion ».

Sur les demandes des sociétés Carrefour

Le décret n°92-280 du 27 mars 1992 pris pour l’application des articles 27 et 33 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986, fixe les principes généraux définissant les obligations des éditeurs de services en matière de publicité, de parrainage et de télé-achat.

Son article 8, dans sa version initiale, prohibait toute publicité télévisuelle dans le secteur de la distribution. Cet article, modifiée par le décret n°03-960 du 7 octobre 2003, applicable à la présente procédure, limite la publicité télévisuelle comme suit :

« Est interdite la publicité concernant (‘) les secteurs économiques suivants : (‘)

distribution pour les opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national, sauf dans les départements d’outre-mer et les territoires de la Polynésie française, des îles Wallis et Futuna, dans la collectivité départementale de Mayotte et en Nouvelle-Calédonie. ».

Cet article 8 précise ce qu’il faut entendre par une « opération commerciale de promotion ».

« Au sens du présent décret, on entend par opération commerciale de promotion toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs ou toute organisation d’événement qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l’offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l’importance du stock mis en vente, de la nature, de l’origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations accessoires offerts. ».

Ainsi, les opérations commerciales de promotion télévisuelle se déroulant pour l’essentiel sur le territoire national dans le secteur de la distribution sont prohibées.

Cette interdiction de la publicité portant sur les ventes promotionnelles de la grande distribution sur les chaînes de télévision vise à préserver l’attractivité, pour les annonceurs, des différents médias par rapport à la télévision et à éviter ainsi que la publicité de la grande distribution, qui constitue une source de revenus publicitaires importante, ne se concentre sur les régies publicitaires des chaînes de télévision.

L’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (ARPP), à laquelle adhèrent tant les sociétés Carrefour que la société Lidl, a édicté en juin 2006 un document intitulé « grille de lecture relative à l’article 8 du décret du 27 mars 1992 modifié par le décret du 7 octobre 2003 adoptée par l’interprofession publicitaire » (pièce 16 de la société Lidl) explicitant ce qu’il faut entendre par « opération commerciale de promotion » au sens du décret et précisant notamment que : « Pour pouvoir communiquer en publicité télévisée sur le prix des produits et services, le distributeur doit déclarer à l’ARPP que le prix pratiqué et la disponibilité du produit (stock) ne sont pas promotionnels, à savoir que le prix est normal, stable, qu’il s’inscrit, avec la disponibilité du produit ou du service correspondant, dans la durée. Ainsi pourra constituer une période de référence, une durée de 15 semaines de maintien du prix annoncé et des stocks disponibles. Toutefois, cette durée pourra être appréciée après examen par l’ARPP en tenant compte de la nature des produits ou services ».

Les sociétés Carrefour et Lidl s’accordent à dire que l’article 8 du décret du 27 mars 1992 susvisé, interprété au regard de la doctrine établie par la note de l’ARPP doit être appliquée pour déterminer si les publicités télévisuelles litigieuses de la société Lidl sont ou non constitutives d’une concurrence déloyale au sens de l’article 1240 du code civil.

La cour observe que la société Lidl ne reprend plus les contestations qu’elle avait développées lors de la précédente procédure qui a opposé les parties relativement aux campagnes de publicité de 2015 mais invoque la modification qu’elle a opérée dans ses publicités télévisuelles en limitant l’offre visée par les publicités à une liste limitative de magasins dans lesquels elle affirme assurer la disponibilité sur une période de 15 semaines pour se conformer au décret susvisé.

La société Lidl rappelle que le jugement du tribunal de commerce d’Evry qui l’a condamnée le 5 juillet 2017 a indiqué expressément que « si la publicité fait référence à une liste de magasins, le produit doit être disponible dans tous les magasins concernés ; si la publicité indique ou suggère la disponibilité du produit dans tous les magasins de l’enseigne, celui-ci doit être proposé à la vente dans tous les points de vente de l’enseigne ». Cette assertion a d’ailleurs été reprise dans deux autres jugements de ce tribunal en date des 5 juillet 2017 et 29 novembre 2017.

La cour observe également que les premiers juges ont effectué une analyse complète des éléments produits et notamment des constats d’huissiers établis à la requête des sociétés Carrefour et ont déduit à juste titre que :

* S’agissant des produits non alimentaires :

Les produits non alimentaires, objets des spots visés, étaient disponibles en rayon ou en stock lors des constats effectués par huissier de justice dans les deux magasins figurant dans la liste des magasins listés.

En revanche, ces produits étaient fréquemment indisponibles dans la période de 15 semaines dans les 16 magasins hors liste les proposant à la vente, ce qui n’était pas contesté par la société Lidl.

Le tribunal en a déduit qu’en diffusant à la télévision de la publicité promotionnelle et en proposant à la vente des produits sans en garantir la disponibilité pendant quinze semaines dans des magasins hors liste, la société Lidl a violé l’article 8 du décret de 1992.

* S’agissant des produits alimentaires :

Dans au moins 88 % des cas, la disponibilité des produits alimentaires promus était avérée et la non-disponibilité en rayon simplement momentanée en attente de réapprovisionnement. La société Lidl démontre que sur les 15 rayons vides au jour des constats réalisés dans le délai de 15 semaines, 4 magasins ne disposaient pas des équipements techniques pour vendre le produit concerné, 1 équipement était en panne (pain farine 100 % bio) et 1 magasin disposait de stock en réserve (jus d’orange), des tickets de caisse attestent que parmi les magasins contrôlés, 8 ont vendu les produits le jour du constat, la veille ou l’avant-veille, voire les jours suivants.

Le tribunal en a déduit que les sociétés Carrefour n’ont pas démontré la non-disponibilité des produits alimentaires durant la période de quinze semaines suivant la diffusion des spots TV que ce soit dans les magasins ou dans les autres non listés.

Ces constatations et conclusions ne sont pas contredites par les écritures devant la cour d’appel des sociétés Carrefour qui fondent leurs demandes sur ce qu’elles qualifient d’un « non-respect structurel » de la réglementation issue de l’article 8 du décret se basant sur la reconnaissance par la société Lidl de ce qu’elle peut proposer les produits, objets des publicités télévisuelles dans tous ses magasins et qu’elle n’assure la disponibilité de ces produits sur une durée de 15 semaines que dans les magasins concernés et listés sur son site.

Elles soutiennent que dès lors que les spots télévisés ont une portée nationale, la société Lidl est tenue au respect de la règlementation dans l’ensemble de son réseau et qu’elle ne peut prétendre limiter son engagement de disponibilité de 15 semaines à seulement une liste de ses magasins représentant seulement 200 de ses magasins (soit 13% de son réseau). Elles ajoutent que l’augmentation à 1/3 des magasins listés concernés à compter du mois de juillet 2021 n’est pas de nature à faire cesser l’illicéité de ces pratiques.

La société Lidl ne prétend pas assurer la disponibilité des produits objets des publicités dans tous ses magasins durant 15 semaines mais seulement dans ceux listés sans pour autant s’interdire de les proposer à la vente sur des périodes éventuellement plus courtes dans ses autres magasins.

Le débat posé à la cour est dès lors celui de savoir si la règlementation issue de l’article 8 du décret du 27 mars 1992 susvisé autorise une publicité sur les chaines télévisuelles nationales portant sur des produits non nécessairement disponibles sur 15 semaines sur l’ensemble des magasins de l’enseigne mais seulement sur une liste de magasins consultables sur le site internet.

Or, la cour constate que ni le décret du 27 mars 1992 qui pose une interdiction et doit être d’interprétation stricte, ni la grille de lecture de l’ARPP ne mentionnent d’interdiction de restreindre la disponibilité des produits objets d’une publicité à certains magasins d’une enseigne.

Il doit aussi être observé, même si de tels avis ne lient pas la cour, que l’ARPP a validé en amont la diffusion des spots litigieux sans faire aucune remarque ou observation relative au fait que la promotion ne portait que sur une liste limitative de magasins listés et consultable sur le site internet.

Exposé du litige

Le fait qu’un produit dont il est fait la publicité télévisuelle ne soit disponible que dans une liste limitative de magasins répartis sur le territoire national n’entraîne pas ipso facto, la qualification d’« opération commerciale de promotion » au sens de l’article 8 du décret du 27 mars 1992. Toute autre interprétation reviendrait à ajouter au décret du 27 mars 1992 une condition qu’il n’impose pas.

Or, il n’est ni argué, ni démontré que l’offre des produits présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de sa durée, des prix et des conditions de vente annoncés, de l’importance du stock mis en vente, de la nature, de l’origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations accessoires offerts.

La société Lidl affirme qu’elle a tout mis en ‘uvre pour garantir la disponibilité des produits au prix annoncé pendant 15 semaines dans tous les magasins de l’enseigne figurant sur la liste et répartis sur l’ensemble du territoire national.

Les société Carrefour n’apportent pas au débat de preuve contraire et se contente d’affirmer que la société Lidl reconnaît ne pas assurer la disponibilité sur 15 semaines dans les magasins hors liste soit avant juillet 2021 dans 87% des magasins et depuis cette date dans 66% de ceux-ci.

Dès lors, la cour retient qu’aucune violation n’est démontrée à l’encontre de la société Lidl au regard des spots litigieux diffusés à compter du le 1er août 2017. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Il sera également infirmé en ce qu’il dit que la diffusion des spots litigieux était constitutive d’une pratique commerciale trompeuse au sens des alinéas 5 et 6 de l’article L.121-4 du code de la consommation.

En effet comme ci-dessus constaté, les spots publicitaires litigieux mentionnaient expressément que les produits proposés étaient disponibles dans une liste de magasins figurant sur le site internet de la société Lidl et il n’est pas justifié que ces produits faisaient défaut dans les magasins listés.

Dès lors, le jugement qui a dit que la diffusion des publicités télévisées par la société Lidl portant sur des produits non alimentaires mis en vente dans 87 % de ses magasins sans en garantir la disponibilité pendant 15 semaines constitue un acte de concurrence déloyale et une pratique commerciale trompeuse et prononcé en conséquence des condamnations à l’encontre de la société Lidl doit être infirmé et les sociétés Carrefour déboutées de l’intégralité de leurs demandes.

La demande des sociétés Carrefour fondée sur l’article R 153-10 du code du commerce, qu’une version non-confidentielle de l’arrêt à intervenir remis aux tiers et mis à la disposition du public soit établie est rejetée dès lors que le présent arrêt ne fait état d’aucun élément ou information estimé par l’une ou l’autre des parties comme étant couvert par le secret des affaires.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Moyens

La société Lidl qui dès ses premières conclusions d’intimée et d’appelante incidente a demandé l’infirmation du jugement sur la faute retenue, le débouté des sociétés Carrefour de l’ensemble de leurs demandes et leur condamnation aux dépens et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de 450 000 euros a, contrairement aux allégations des sociétés Carrefour, bien demandé l’infirmation du jugement en ses condamnation à ces titres.

Le sens de l’arrêt conduit à infirmer les dispositions du jugement relatives aux frais et dépens de première instance.

Les sociétés Carrefour qui succombent seront ainsi condamnées aux dépens de première instance et d’appel et au vu de l’équité à verser à la société Lidl la somme de 60 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dispositif

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF de leur demande de faire injonction à la société Lidl, sous astreinte de 30 000 euros par infraction constatée, de s’abstenir de toute diffusion de publicité télévisée pour des produits pour lesquels elle ne dispose pas de stocks suffisants pour assurer leur disponibilité pendant quinze semaines et de leur demande d’exécution provisoire sur minute,

Y substituant et y ajoutant,

Déboute les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF de l’intégralité de leurs demandes,

Condamne in solidum les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF à payer à la société Lidl la somme de 60 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

Condamne les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF aux dépens de première instance et d’appel, les dépens d’appel pouvant être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière La Présidente