COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT U FOND

DU 16 Juin2023

N° 2023/207

Rôle N° RG 19/11745 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEUDW

[Z] [H]

C/

SAS PROTECTIM SECURITY SERVICES

Copie exécutoire délivrée

le : 16 Juin 2023

à :

Me Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 227)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 26 Juin 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F17/00247.

APPELANT

Monsieur [Z] [H], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS PROTECTIM SECURITY SERVICES, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Mai 2023, délibéré prorogé au 16 juin 2023

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2023

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SASU PROTECTIM SECURITY SERVICES, devenue PROTECTIM SECURITY GROUP, développe son activité dans le domaine de la sécurité.

Elle emploie essentiellement des agents de sécurité qu’elle place sur les sites des clients, parmi lesquels figurent quelques enseignes renommées telles que SEPHORA, CASTORAMA, etc.

Monsieur [Z] [H] a été embauché le 1er août 2015 par la Société PROTECTIM en contrat à durée indéterminée, à temps complet, 35 heures par semaine.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, Monsieur [Z] [H] occupait le poste de Responsable secteur Région PACA, statut cadre, position 1, coefficient 300 de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, pour un salaire moyen mensuel de base de 3 239,29 euros.

Le contrat de travail prévoyait en son article IV une période d’essai d’une durée de quatre mois, renouvelable une fois, pour une nouvelle période de quatre mois.

Le 16 novembre 2015, la période d’essai du salarié a été renouvelée.

Le 18 mars 2016, la Société PROTECTiM a mis fin à la période d’essai du salarié.

Monsieur [Z] [H] a saisi le Conseil de prud’hommes de Martigues afin de contester son licenciement et réclamer le paiement d’heures supplémentaires.

Par jugement en date du 26 juin 2019 notifié le 5 juillet 2019 à M [H] le conseil de prud’hommes de Martigues a débouté M [H] de l’ensemble de ses demandes et laissé les dépens aux parties.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 18 juillet 2019 M [H] a interjeté appel de la decision en ce qu’elle l’a débouté des demandes suivantes :

– 18 210,44 € (DIX HUIT MILLE DEUX CENT DIX EUROS ET QUARANTE

QUATRE CENTIMES) à titre de rappel d’heures supplémentaires

– 1 821,04 (MILLE HUIT CENT VINGT ET UN EUROS ET QUATRE CENTIMES) à titre d’incidence congés payés sur rappel précité

A titre principal, s’il est fait droit à la demande de rappel d’heures supplémentaires :

– 11 428,02 € (ONZE MILLE QUATRE CENT VINGT HUIT EUROS ET DEUX CENTIMES) à titre d’indemnité compensatrice de préavis en application de l’article 9 de l’annexe VI de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité

– 1 142,80 € (MILLE CENT QUARANTE DEUX EUROS ET QUATRE VINGT CENTIMES) à titre d’incidence congés payés sur rappel précité

A titre subsidiaire, s’il n’est pas fait droit à la demande de rappel d’heures supplémentaires :

– 6 518,32 € (SIX MILLE CINQ CENT DIX HUIT EUROS ET TRENTE DEUX CENTIMES) à titre d’indemnité compensatrice de préavis en application de l’article 9 de l’annexe VI de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité

– 651,83 € (SIX CENT CINQUANTE ET UN EUROS ET QUATRE VINGT TROIS

CENTIMES) à titre d’incidence congés payés sur rappel précité

En tout état de cause :

CONDAMNER en outre la société défenderesse au paiement des sommes suivantes :

– 6 066,24 € (SIX MILLE SOIXANTE SIX EUROS ET VINGT

QUATRE CENTIMES) à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de l’absence de contrepartie financière aux temps de trajets en application de l’article L. 3121-4 du Code du travail

– 98 654,00 € (QUATRE VINGT DIX HUIT MILLE SIX CENT CINQUANTE QUATRE EUROS) à titre de dommages et intérêts pour absence de compensation financière au temps d’astreinte en application de l’articleL. 3121-5 du Code du travail

– 15 000,00 € (QUINZE MILLE EUROS) à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse en application de l’article L. 1235-5 du Code du travail

A titre principal, s’il est fait droit à la demande de rappel d’heures supplémentaires

– 5 714,01 € (CINQ MILLE SEPT CENT QUATORZE EUROS ET UN CENTIMES) à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement en application des articles L. 1232-2 et L. 1232-4 du Code du travail

– 34 284,06 € (TRENTE QUATRE MILLE DEUX CENT QUATRE VINGT QUATRE EUROS ET SIX CENTIMES) à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé en application des articles L. 8221-3 et suivants du Code du travail

A titre subsidiaire, s’il n’est pas fait droit à la demande de rappel d’heures supplémentaires :

– 3 259,16 € (TROIS MILLE DEUX CENT CINQUANTE NEUF EUROS ET

SEIZE CENTIMES) à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement en application des articles L. 1232-2 et L.1232-4 du Code du travail

– 19 554,96 € (DIX NEUF MILLE CINQ CENT CINQUANTE QUATRE

EUROS ET QUATRE VINGT SEIZE CENTIMES) à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé en application des articles L. 8221-3 ct suivants du Code du travail

CONDAMNER la société défenderesse aux éventuels dépens.

Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 1er février 2023 , auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens , l’appelant demande à la cour de faire droit aux demandes formulées en première instance , intégralement reprise au dispositif de ses conclusions et de condamner l’intimée à lui payer 3000 euros au titre de l’article 700 du CPC.

Il fait valoir en substance

‘ que ses attributions étaient définies par son contrat de travail mais comprenaient en outre le recrutement des agents de sécurité, la gestion totale de 6 sites attribués par son employeur, le développement commercial de son secteur engendrant l’accomplissement de nombreuses heures supplémentaires dont il justifie par

– la description d’une semaine type corroborée par des attestations, les courriels envoyés tardivement outre le samedi depuis son domicile pour les taches administratives dont les frais étaient pris en charge par la société .

Il en déduit une durée de 19h19 à titre d’heures supplémentaires par semaine ; Il précise que son décompte ne tient pas compte du temps de trajet domicile-site ; du temps de travail du dimanche dont il ne peut justifier avec précision les horaires ainsi que des jours fériés

– le fait qu’il était systématiquement d’astreinte le dimanche

– qu’il effectuait 10 000 km de déplacement par mois entre les trajets domicile-site et site-site ainsi que le démontre par ailleurs un échange de courriels avec [E] et [R] ( Président de la société ); Que le temps de trajet mensuel équivalent à 110 heures , dont l’employeur avait une parfaite connaissance, démontre bien la necéssité d’accomplir des heures supplémentaires. Que l’employeur détient la preuve des visites de site effectuées et renseignées dans le logiciel Comète qu’il ne produit pas alors qu’injonction lui a été faite dans les premières écritures.

‘Qu’en application de l’article L 3121-4 du code du travail le temps de trajet pour se rendre sur le lieu du travail doit être indemnisé lorsqu’il excède le temps normal , que la Cour de Justice de l’UnionEuropéenne estime que le trajet des salariés itinérants (c’est-à-dire qui n’ont pas de lieu de travail fixe ou habituel), compris entre leur domicile et les sites de leur premier et leur dernier client constitue du « temps de travail ». (CJUE, 10 septembre 2015, aff. C-266/14).

Il souligne que le temps habituel de trajet dans la région PACA est de 28 mn selon l’Insee et qu’il produit un tableau calculant le temps de trajet indemnisable sur cette base.

Il précise que durant les trajets il répondait à de nombreux appels sur son téléphone portable professionnel via une connexion bluetooth .

‘Qu’il devait gérer 24h/24 les évènements inopinés survenant le week-end ( cf absence maladie ou injustifiée d’un agent de sécutité ), de même que la nuit à défaut d’organisation du service d’astreinte sur la région PACA (contrairement à l’organisation d’un tel service en région parisienne) et peut prétendre à une indemnisation sur la base de son salaire horaire plein en application des larticle L 3121-5 et L3121-7 du code du travail .

‘Que la rupture intervenue le 18 mars 2016 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit aux indemnités de srupture sollicitées tenant compte de la réintégration de la rémunération des heures supplémentaires dans le salaire car

– la période d’essai n’a pas été reconduite avec son accord exprès et non équivoque

– la lettre de rupture n’est pas motivée

‘Que l’absence de tout contrôle du temps de travail par l’employeur qui demandait par ailleurs au salarié d’accomplir de multiples tâches, caractérise l’élément intentionnel du travail dissimulé.

Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 7 janvier 2020 ,auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens , la société intimée demande à la cour de

Confirmer dans toutes ses dispositions le jugement du CPH de MARTIGUES en date du 26 juin 2019,

EN CONSEQUENCE,

STATUANT A NOUVEAU,

Débouter Monsieur [Z] [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Le condamner au paiement d’une somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du CPC

Elle fait valoir que

‘L’appelant ne produit aucun décompte probant ni aucune réclamation concernant des heures supplémentaires .

– que ses fonctions ne comprenaient t pas la gestion complète des 6 sites qui lui étaient confiés ; qu’en effet le responsable de l’agence de [Localité 8] intervenait sur les magasins castorama d'[Localité 3] et [Localité 6] ( M [T]), un responsable de secteur intervenait à [Localité 10] (M [A]), la formation était assurée par M [F] , le recrutement étant géré par M [F] et [A]

– que l’accomplissement d’heures supplémentaires était soumis à autorisation ainsi que rappelé dans une note du mois de novembre 2015

– que le logiciel comète ne permet pas l’accès au temps de travail des cadres

– que l’emploi du temps allégué est faux car les réunions se font par skype , la périodicité des visites de site eant t de quinze jours et non une semaine , que l’appelant ne renseignait pas lui même les évaluations de la qualité de la prestation qu’il demandait au client de lui adresser.

– qu’il n’existe aucune astreinte de dimanche et que les attestations de l’épouse et de la belle mère son sans valeur

– qu’il prenait des pause déjeuner puisqu’elle lui remboursait ses frais

– qu’il n’était pas le seul à accomplir des kilomètres pour sillonner la région PACA

‘Que l’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas démontré

‘Que la demande d’indemnisation du temps de trajet ne repose sur aucun élément probant alors que le salarié était soumis à une clause de mobilité, defrayé de l’ensemble de ses frais de déplacement et son lieu de travail situé au sein de la région PACA

‘Que l’astreinte n’est pas démontrée puisque les sites n’étaient pas ouverts de nuit ni ne necessitaient d’intervention en dehors des heures de travail.

‘Que la rupture d’une période d’essai n’a pas à être motivée , qu’en l’espèce elle est dûment justifiée par les manquements du salarié à ses obligations ; qu’au demeurant le salarié dont l’ancienneté est de 7 mois ne démontre aucun préjudice en lien avec rupture de son contrat de travail

L’ordonnance de clôture est en date du 6 mars 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I Sur la demande au titre des heures supplémentaires

A/ Sur les fonctions du salarié

Le contrat de travail de l’appelant définit ses missions ainsi qu’il suit :

– Effectuer, de suivre et de modifier les plannings,

– De remplacer les agents en cas d’absence,

– De pointer de façon hebdomadaire les états de présence,

– De gérer les heures supplémentaires, respecter les jours de repos légaux et toutes les dispositions légales en vigueur relatives au temps de travail,

– De remonter les informations nécessaires au service administratif,

– De participer aux réunions d’exploitation,

– De suivre les demandes d’absences (congés, repos exceptionnels’),

– Le suivi commercial des clients du portefeuille confié,

– La rédaction des rapports d’activité réguliers au moyen des supports et outils utilisés par le client et l’entreprise,

– Le support au responsable secteur dans la gestion de la clientèle

– La participation aux réunions et aux manifestations décidées par le client,

– Le respect et l’application des règles et procédures en vigueur,

– Rédiger les comptes rendu de vos rendez-vous,

– Mettre en place les nouveaux agents sur les sites concernés,

– Participer à la préparation de la facturation,

– Visiter régulièrement les sites du secteur qui lui est attribué »

Il n’est pas contesté en l’espèce qu’a été confié à l’appelant le suivi des sites de

‘ Castorama [Localité 3],

‘ Castorama [Localité 6],

‘ Castorama [Localité 10],

‘ [Adresse 9],

‘ Electro dépôt [Localité 4],

‘ Electro dépôt La garde Toulon.

1/ sur le recrutement

La cour constate que les pièces 21 et 21 bis de l’intimé établissent que l’organisation de la société confiait précisément les fonctions de recruteur et formateur pour la région PACA à M [F] auprès duquel l’appelant sollicitait des ‘ CV SSIPA ‘ .

Cette expression n’implique pas que l’appelant effectuait lui même la sélection des candidats , la réponse de M [F] démontre en effet le contraire : ‘ ils ont refusé mon offre ‘

Cette analyse est corroborée par l’attestation de Mme [Y] ( pièce 20 de l’employeur )confortée par celle de M [A] ( pièce 19 ) mais également par un mail de l’appelant lui même ( pièce 8 de l’intimée)

L’attestation de Monsieur [E]( pièce 12 de l’intimée) de l’intimé permet de comprendre , en l’absence d’organigramme au dossier , que le recrutement de [Localité 10] , [Localité 4] et la Garde était géré par M [F] tandis que l’appelant participait au recrutement pour les sites de [Localité 6], [Localité 3] et [Localité 7] [Localité 8] sans toutefois en assumer la responsabilité exclusive .

2/ sur la gestion totale des sites

La cour considère que l’emploi de l’expression ‘ tes sites ‘ dans le mail adressé par [K] [E] à l’appelant n’implique en rien une gestion totale et exlusive de ceux ci .

Elle se réfère essentiellement à la mission de suivi commercial confiée ;Le mail est d’ailleurs en relation avec une demande au titre du developpement commercial ;

L’appelant procède par voie d’affirmation lorsqu’il indique qu’il ne bénéficiait d’aucune aide en matière de logistique et de planification ,ce qui est en contradictoire avec l’attestation figurant en pièce 18 que la cour estime recevable en ce qu’elle est corroborée par les pièces 14 et 17 de l’employeur venant démontrer le rôle de M [T] en matière de logistique et planification et le rôle de M [P] en qualité de Formateur ( cf l’attestation de M [E] pièce 12 de l’intimée)

L’appelant ne verse par ailleurs aux débats aucune pièce venant démontrer qu’il assurait la formation des agents.

3/ sur le developpement commercial

La pièce 13 de l’intimé établi un début de travail à ce titre.

B/ sur les éléments produits par le salarié à l’appui de sa demande au titre des heures supplémentaires

Constitue une heure supplémentaire, l’heure de travail effectif réalisée au-delà de la durée légale du travail à la demande et pour le compte de l’employeur ;

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées (Soc., 14novembre 2018, pourvoi n° 17-16.959 P + B ; Soc., 14 novembre 2018, pourvoi n°17-20.659 P+ B ).

Le salarié qui a accompli pendant une longue période des heures supplémentaires au vu et au su de son employeur qui ne s’y est pas opposé a droit

au paiement des heures accomplies (Soc. 28 septembre 2010, n°09-42.062 ; Soc. 23novembre 2016, n°14-29.749) peu importe que la procédure d’autorisation préalable mise en place dans l’entreprise n’ait pas été respectée

Les heures supplémentaires se décomptent par semaine (article L3121-29 du Code du travail).

A défaut d’accord, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (article L3121-36 du Code du travail)

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant

En l’espèce l’appelant produit aux débats

1/ deux attestations ( pièce 7 et 8 ) définissant l’organisation de sa semaine

M [G] ( pièce 7 ) , chef de poste sur le secteur d'[Localité 3] indique que

les lundi , mardi , jeudi, vendredi : l’appelant visite les sites du département 06

les mercredi , vendredi , samedi : l’appelant visite les sites des départements 13 et 83 et se consacre à du travail de bureau

M [B] ( pièce 8) agent de sécurité sur le site castorama d'[Localité 3] indique que l’appelant se rendait trois fois par semaine à [Localité 3]

2/ par voie de conclusions : l’appelant définit l’organisation de sa semaine type en donnant des horaires précis

Cette description vaut décompte du temps de travail .Ce décompte ne tient pas compte des trajets domicile -lieu de travail aller et retour mais tient compte des trajets de site à site qui est assimilé à du temps de travail effectif .

Lundi :

Réunion agence à [Localité 8] départ domicile 06H- arrivée à l’agence de [Localité 8] à 8h55 (Pièce 22)

réunion à 10H fin 13H (4 heures)

Déplacement agence de [Localité 8] à castorama [Localité 3] : (20 minutes)

Visite Castorama [Localité 3] de 14H à 16h30 puis visite Castorama [Localité 10] de 19H à 20H00 (6

heures)

TOTAL : 10 heures et 20 minutes de travail

Mardi :

[Adresse 9] départ 7H du domicile (2h25 minutes de trajet) pour visite de 9H30 à

12H (2,5 heures) Pièce 22-4

Il y a une heure de déplacement entre la villa maryland et le Castorama [Localité 6]. (1 heure)

Castorama [Localité 6] 13H30 à 15H visite site puis Castorama [Localité 10] 16H45 à 19H Visite

site et clients (5heures)

TOTAL : 8,5 heures de temps de travail

Mercredi : Travail de 7H30 à 12h30 et 13h30 à 18h30 depuis son domicile.

TOTAL : 10 heures de travail

Jeudi : Castorama [Localité 3] départ domicile à 07H30 (Pièce 22-1 : 1h45 de trajet) arrivé [Localité 3]

09H45 fin 14H (4 heures et 15 minutes de travail)

Il y a 1 heure et 15 minutes de déplacement entre Castorama [Localité 3] et électro dépôt [Localité 5]. (1 heure et 15 minutes)

Electro depot [Localité 5] et [Localité 4] ; arrivée 16H fin 18H30 (2h30)

TOTAL : 8 heures de travail

Vendredi : Départ domicile 06H (2h25 de trajet Pièce 22-4) arrivée maryland 08H30 départ

10H30 (2 heures)

Il y a 1 heure de déplacement entre [Localité 7] et Castorama [Localité 3]. (1 heure)

Arrivée Castorama [Localité 3] 11H30 départ 14H45 (3 heures et 15 minutes)

Il y a 22 minutes de déplacement entre Castorama [Localité 3] et Castorama [Localité 6]. (22

minutes)

Arrivée Castorama [Localité 6] 15H15 départ 16H15 (1heure)

Il y a 1,5 heure de déplacement entre Castorama [Localité 6] et Castorama [Localité 10]. (1,5 heures)

Arrivée Castorama [Localité 10] 18H15 départ 20H (1 heure et 45 minutes)

TOTAL : 10 heures et 52 minutes de travail

Samedi : Monsieur [H] s’occupait essentiellement de la planification du mois suivant et des dossiers de recrutement depuis son domicile.

Il travaillait de 09H00 à 12H et de 14H à 17H30.

TOTAL : 6,5 heures

Il en ressort 19,19 heures supplémentaires par semaine soit 8 heures (majorées à 25%) x 26,70€ = 213 € et 11,19 heures (majorées à 50% )x 32,04 € = 358,53 €

3/ des mails professionnels envoyés les samedi et dimanche ( pièces 30 31,32 et 33 ) , le 1er janvier 2016 (pièce 34 ) et des remboursement de frais de bureau ( 37;37 bis )

4/ Des échanges de mail en vue de l’attribution d’un véhicule de fonction adapté démontrant que l’employeur était informé qu’il effectuait entre 10 et 12 000 kilomètres par mois ( pièce 13 et 14) soit 110 heures de conduite mensuelle ( à 90 km/h) tous trajets confondus pour 151,67 de travail au contrat

5/ des relevés en distance et temps de chacun de ses trajet profesionnel ( pièce 22 à 22-4)

La cour juge ces éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur , qui a l’obligation de controler le temps de travail de ses salariés , d’y répondre .

C/ les éléments produits par l’employeur

La cour relève que l’employeur critique les éléments fournis par le salarié en faisant état de l’utilisation de skype pour les réunions, d’une moindre périodicité des visites de sites, de l’envoi de mail inutiles le dimanche, banalise le nombre de kilomètres parcourus .

Ces critiques se fondent essentiellement sur l’attestation de M [E] (pièce 22 de l’intimé ) supérieur hiérarchique de l’appelant mais également sur le mail de l’employeur ( pièce 11 de l’intimé) adressé le 3 janvier 2017 à l’ensemble des équipes dont l’appelant pour rappeler la nécéssité d’une autorisation d’effectuer des heures supplémentaires .

Toutefois l’employeur ne produit en réalité aucun élément de contrôle effectif du temps de travail de l’appelant alors même que l’exigence d’un tel contrôle relève des dispositions du contrat de travail ( article IX paragraphe c) qu’il lui appartenait de faire respecter en sa qualité de titulaire du pouvoir de direction dès lors que , bien que cadre doté d’une grande autonomie, l’appelant restait soumis à une durée de travail de 35 heures hebdomadaires.

Le rappel de la necessaité d’autorisation des heures supplémentaires est nécéssairement remis en question par les échanges de mail ( pièce 13 et 14 de l’appelant ) démontrant que l’appelant effectuait entre 10 et 12 000 km par mois ainsi par la propre pièce 13 de l’intimé prenant acte des déplacements du salarié et sollicitant son programme de fin de semaine.

La cour relève d’ailleurs que les fonctions de l’appelant impliquaient outre la visite régulière des sites du secteur attribué , la ‘rédaction de rapports d’activité réguliers au moyen des supports et outils utilisés par le client et l’entreprise’ que l’employeur ne verse pas aux débats alors que leur rapprochement avec l’emploi du temps décrit par le salarié permet necessairement un regard objectif sur l’activité de ce dernier . La fiche du logiciel Comète ( pièce 25 de l’intimé ) se réfère d’ailleurs à des controles sur sites au moyen de ‘ controlmaster ‘; Dans ces conditions la cour juge que les heures effectuées étaient justifiées par la charge de travail confiée.

La cour, se référant à son analyse de l’étendue des fonctions de l’appelant et au calcul de l’appelant (30 semaines avec heures supplémentaires et 4 semaines comportant des jours fériés non travaillés) fait droit à la demande au titre des heures supplémentaires dans la limite de 11645 euros brut outre 1164,50 euros brut au titre de l’incidence congés payés . Le jugement est donc infirmé.

II Sur la contrepartie financière des temps de trajets domicile- site client

La Cour de cassation a jugé que le mode de rémunération des travailleurs dans une situation dans laquelle les travailleurs n’ont pas de lieu de travail fixe ou habituel et effectuent des déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et du dernier clients désignés par leur employeur relève, non pas de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre

2003, mais des dispositions pertinentes du droit national et qu’en application de l’article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement qui dépasse le temps normal de trajet, qui n’est pas du temps de travail effectif, doit faire l’objet d’une contrepartie, soit sous forme de repos, soit sous forme financière (Soc., 30 mai 2018, pourvoi no 16-20.634, Bull. 2018, V, no 97).

L’obligation de mobilité du salarié ainsi que la prise en charge des frais de dépalcement sont sans incidence sur l’indemnisation sus visée.

Cependant, dans l’arrêt du 9 mars 2021 (Radiotelevizija Slovenija, C-344/19), la Cour de justice de l’Union européenne retient que les notions de « temps de travail » et de « période de repos » constituent des notions de droit de l’Union qu’il convient de définir selon des caractéristiques objectives, en se référant au système et à la finalité de la directive 2003/88/CE. En effet, seule une telle interprétation

autonome est de nature à assurer à cette directive sa pleine efficacité ainsi qu’une application uniforme de ces notions dans l’ensemble des États membres (point 30).

La Cour de justice de l’Union européenne précise que malgré la référence faite aux « législations et/ou pratiques nationales » à l’article 2 de la directive 2003/88/CE, les États membres ne sauraient déterminer unilatéralement la portée des notions de « temps de travail » et de « période de repos », en subordonnant à quelque condition ou restriction que ce soit le droit, reconnu directement aux travailleurs par cette directive, à ce que les périodes de travail et, corrélativement, celles de repos soient dûment prises en compte. Toute autre interprétation tiendrait en échec l’effet utile de la directive 2003/88/CE et méconnaîtrait sa finalité (point 31).

Eu égard à l’obligation d’interprétation des articles L. 3121-1 et L.3121-4 du code du travail à la lumière de la directive 2003/88/CE, la cour de cassation a décidé désormais qu’ il y a lieu de juger que, lorsque les temps de déplacementsaccomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites despremier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu’elle est fixée par l’article L. 3121-1 du code du travail, ces temps ne relèvent pas du champ d’application de l’article L. 3121-4 du code du travail.

Lorsque le temps de trajet relève de l’article 3121-4 du code du travail il convient de comparer le temps de trajet du salarié avec le temps de trajet moyen dans la région concernée pour déterminer si le salarié peut prétendre à une contrepartie financière

En l’espèce le salarié fait valoir dans ses écritures,qu’il répondait aux appels de l’entreprise comme des clients pendant son temps de trajet, toutefois il n’en rapporte pas la preuve par sa production de pièces ; Ainsi la cour considère que le temps de trajet domicile – premier ou dernier client n’est pas un temps de travail effectif au sens de l’article L 3121-1 du code du travail

L’appelant se reporte d’ailleurs à l’indemnisation du temps de trajet excédent le trajet moyen dans la région PACA établi à partir d’ une étude insee du mois de juin 2016 fixant à 28 minutes le temps de trajet moyen en région PACA ( pièce 18 ) ; il produit en pièce 15 un tableau récapritulatif de ses temps de trajet pour un mois type dont il déduit pour chaque trajet domicile -client le temps médian de 28 mn .

La cour constate que l’employeur qui critique la méthode retenue au moyen que le temps de trajet habituel est plus important dans les grandes agglomérations, ne produit aucun élément concret permettant d’infirmer le temps moyen retenu par le salarié alors que ce les pièces 22 à 22-4 de l’appelant démontre que les divers trajet emprunté évitent tous l’aglomération marseillaise .

En conséquence la cour retient au vu de la pièce 15 de l’appelant un temps de trajet de 31h11par mois en sus du temps de trajet moyen soit 248,88 heures en 8 mois de durée de la relation de travail et , dès lors que le temps ainsi défini n’est pas du temps de travail effectif , fixe la contrepartie financière à 2658 euros brut

Le jugement est donc infirmé.

III Sur la demande de dommages intérêts au titre de l’indemnisation des astreintes .

L’employeur conteste l’existence et la durée des astreintes au moyen des attestations de ses salariés M [E] ( pièce 22) et [A] ( pièce 19 ) tandis que l’appelant produit des attestations de salariés de l’entreprise ( pièces 7 et 9 et 27 ) outre des attestations de son épouse et de sa belle mère ( pièce 25 et 26 ) que la cour écarte en ce qu’en raison des liens de parenté avec l’appelant elles sont dépourvues du caractère objetif que doit revêtir le témoignage en justice.

La cour remarque que l’employeur, qui conteste l’existence et l’amplitude des astreintes au moyen que les sites n’étaient pas ouvert de nuit et que les heures d’ouverture ne neccessitaient aucune intervention en dehors des heures de travail, ne verse pas aux débats les contrats conclus avec ses clients permettant à la cour d’apprécier les prestations fournies. Le contrat de travail contient d’ailleurs l’engagement du salairé d’accepter de travailler de jour comme de nuit en semaine en week end et les jours fériés.

En applicable de Article L 3121-5 du code du travail dans sa version en vigueur du 01 mai 2008 au 10 août 2016 une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

L’appelant ne produit en l’espèce aucun décompte de son temps de travail effectif au titre des astreintes , la cour estime que ce temps ne peut être fixé in abstracto à l’ensemble du temps non compris dans les 151,67 rémunérées par l’employeur ainsi que le demande le salarié alors qu’il n’est pas démontré en l’espèce que restant à son domicile il était empêché de vaquer à ses occupations personnelles .

Elle remarque d’ailleurs que la demande porte également sur le temps déjà indemnisé au titre des heures supplémentaires.

En conséquence le jugement est confirmé sur ce point.

IV Sur la demande de dommages intérêts au titre du travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué ;

Les juges du fond apprécient souverainement l’existence d’une telle intention.

En l’espèce , la cour ne retient pas l’existence d’une telle intention de dissimulation , il apparait en réalité que l’employeur a , compte tenu de la qualité de cadre et de l’autonomie du salarié, géré l’exécution du contrat comme en matière de forfait.

Le jugement est confirmé sur ce point

V Sur la rupture du contrat de travail

A/ Sur le renouvellement de la période d’essai

Suivant les articles L. 1221-19 et L. 1221-21 du code du travail, un contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d’essai qui peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit et fixe les conditions et durée du renouvellement.

Dans ce cas, le renouvellement de la période d’essai nécessite l’accord exprès du salarié qui doit être clair et non équivoque et doit intervenir pendant la période initiale.L’accord du salarié ne saurait être déduit de la seule poursuite de l’activité ni de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l’employeur.

En l’espèce il ressort des pièces produites aux débats que l’employeur a signifié unilatéralement la prolongation de la période d’essai par LRAR du 16 novembre 2015 ; Il ne rapporte pas la preuve d’un accord exprès du salarié pour consentir à la prolongation.

Dans ces conditions au delà du 30 novembre 2015 les relations contractuelles se sont pourvuies dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée de droit commun.La rupture des relations contractuelles à l’intiative de l’employeur par lettre non motivée en date du 18 mars 2016 ( pièce 4 de l’appelant) et sans respect de la procédure de licenciement s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement est infirmé

B/ Sur l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’appelant avait moins de deux ans d’ancienneté au moment du licenciement.

Selon les dispositions de l’article L. 1235-5 du code du travail dans sa version en vigueur du 01 mai 2008 au 10 août 2016 :

Ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l’article L. 1235-2 ;

2° A l’absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l’article L. 1235-3 ;

3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L. 1235-4.

Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives à l’assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l’article L. 1235-2 s’appliquent même au licenciement d’un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi ;

En l’espèce , après réintgération du montant des heures supplémentaires dans le salaire de l’appelant le salaire moyen s’établit à 4840 euros par mois brut.

Les dispositions de l’article 1235-4du code du travail n’ayant pas été respectées la cour fixe une indemnité e procédure de 4840 euros brut

Le préavis de deux mois selon les dispositions de l’article 9 de la convention collective justifie une indemnité compensatrice de 9680 euros brut.

En considération de sa situation particulière, notamment de son âge (.36. ans) et de son ancienneté au moment de la rupture,du montant de l’indemnisation par pôle emploi et de l’obtention d’un emploi dès le mois avril 2017, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer le préjudice résultant pour lui de la rupture abusive de la relation de travail à la somme de 15000 euros brut .

L’employeur qui succombe dans ses prétentions est condamné à payer à l’appelant la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du CPC et débouté de sa propre demande sur ce fondement.

Il est condamné aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR STATUANT PUBLIQUEMENT PAR ARRET CONTRADICTOIRE

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M [H] de ses demandes de dommages intérêts pour absence de compensation financière des temps d’astreinte et travail dissimulé

Statuant à nouveau

Condamne la SAS PROTECTIM SECURITY GROUP à payer à M [H]

– 11645 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées

– 1164,50 euros brut au titre de l’incidence congés payés sur les heures supplémentaires

– 2658 euros brut au titre de la compensation financière des trajets domicile -site client

Dit que la rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence

Condamne la SAS PROTECTIM SECURITY GROUP à payer à M [H]

– 4840 euros brut pour non respect de la procédure de licenciement

– 9680 euros brut au titre du préavis

– 15 000 euros brut au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

et y ajoutant

Condamne la SAS PROTECTIM SECURITY GROUP à payer à M [H] la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du CPC

La déboute de sa demande au titre de l’article 700 du CPC

Condamne la SAS PROTECTIM SECURITY GROUP aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président