Le refus de toute négociation de la part d’un acteur en position dominante sur un marché pertinent, peut être qualifié d’abus de position dominante.
Le comportement de Google sur un marché qu’il domine (la recherche généraliste en ligne), consistant à priver les éditeurs et agences de presse de toute possibilité de négocier une rémunération liée à la reproduction d’extraits de publication de presse sur le moteur de recherche Google au moment précis où la loi leur reconnaît ce droit voisin, est susceptible d’être qualifié d’abus d’exploitation par l’imposition de conditions de transaction inéquitables.
La Cour d’appel de Paris vient de conforter la position de l’Autorité de la concurrence qui avait, par sa décision n° 20-MC-0l du 9 avril 2020, retenu qu’en l’état de l’instruction, les faits dénoncés par les principaux éditeurs de presse (SEPM, AFP, APIG, SPQN, SPQN), étaient susceptibles de caractériser de la part de Google un abus de position dominante.
Éditeurs de presse c/ Google Inc.
Google paraît, d’une part, avoir imposé aux éditeurs et agences de presses des conditions de transaction inéquitables en refusant toute forme de négociation et de rémunération pour l’affichage de leurs contenus protégés au titre des droits voisins crées par la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019. D’autre part, Google paraît avoir traité de façon identique des acteurs économiques placés dans des situations différentes. Enfin, Google aurait contourné la loi de 2019 reconnaissant un droit voisin aux éditeurs de presse, en privant la loi de son « effet utile ».
Les mesures prononcées par l’Autorité
Pour rappel, l’Autorité avait enjoint aux sociétés Google LLC, Google Ireland LTD et Google France de négocier de bonne foi avec les éditeurs et agences de presse ou les organismes de gestion collective qui en feraient la demande, la rémunération due par Google à ces derniers pour toute reprise des contenus protégés sur ses services, conformément aux modalités prévues à l’article L.218-4 du code de la propriété intellectuelle et selon des critères transparents, objectifs et non discriminatoires.
Sanction du risque de déréférencement
Le comportement unilatéral et systématique adopté par Google lors de l’entrée en vigueur de la loi de 2019 a placé les éditeurs de presse dans une situation fortement contrainte, faisant peser sur eux un risque de déréférencement, alors même que cette loi a fait de la négociation, sur un plan à la fois juridique et économique, un élément central des relations entre services de communication au public en ligne et éditeurs et agences de presse.
En effet, les éditeurs et agences de presse ne peuvent supporter la perte de trafic que représenterait l’absence ou la dégradation des modalités d’affichage des contenus protégés au sein des services de Google, en raison notamment du caractère irremplaçable du trafic redirigé par un opérateur d’une telle notoriété et détenant des parts de marché si conséquentes.
Google, par son comportement, a ainsi mis l’éditeur devant un choix consistant soit à potentiellement perdre du trafic et des revenus au profit de ses concurrents qui auraient opté pour une licence gratuite, soit à les conserver en octroyant également une licence gratuite, impliquant de renoncer à ses nouveaux droits.
Un secteur en crise dépendant des recettes publicitaires
Le modèle économique du secteur de la presse repose principalement sur deux sources de revenus : la vente de contenus, sous la forme papier ou sous la forme numérique (ventes au numéro, abonnements, etc.) qui représente environ 70 % de son chiffre d’affaires, et la publicité, qui représente les 30 % restant.
En 2017, le chiffre d’affaires réalisé par les éditeurs de presse en France s’élevait à environ 6,8 milliards d’euros, dont 4,8 milliards (soit 69 %) provenant des ventes et 2,1 milliards (soit 31 %) provenant de la publicité. Entre 2007 et 2017, le secteur a perdu plus d’un tiers de son chiffre d’affaires, alors que la diffusion annuelle totale s’effondrait de 55 % (soit -7,8 % par an). Cette baisse du chiffre d’affaires provient principalement de la diminution des revenus issus de la publicité (30 % du chiffre d’affaires en 2017 alors qu’ils représentaient 44 % en 2007).
La baisse constante des revenus publicitaires de la presse s’explique notamment par l’évolution des usages dans le secteur des médias, liée à l’émergence et au développement des offres numériques. La baisse de l’utilisation de la presse écrite induit celle des revenus publicitaires.
Dans son avis n° 19-A-04 du 21 février 2019 consacré au secteur de l’audiovisuel, l’Autorité a constaté la forte baisse des recettes publicitaires de la presse entre 2007 et 2017. En parallèle, elle a constaté l’augmentation importante des revenus publicitaires des acteurs numériques et a indiqué:« La majorité des revenus de la publicité en ligne est captée par les moteurs de recherche et les réseaux sociaux, au premier rang desquels Google et Facebook, alors que les acteurs audiovisuels historiques occupent une place très faible sur ce marché (environ 9 % en 2017), et bénéficient de perspectives de croissance plus limitées ».
Les éditeurs face au modèle économique de Google
Le modèle économique de Google repose principalement sur l’interaction entre des services fournis aux utilisateurs, sans contrepartie financière, mais qui lui permettent d’accéder à leurs données personnelles, et les services de publicité en ligne, dont Google tire la majeure partie de ses revenus : 85,4 % en 2018. Pour attirer les utilisateurs sur sa plateforme, Google affiche notamment des contenus en lien avec l’actualité, en particulier sur son service de recherche généraliste « Google Search », sur son service dédié à l’actualité « Google News » et sur son service « Google discover ». Ces contenus sont ciblés grâce aux données personnelles qu’il a pu recueillir sur chaque utilisateur.
En octobre 2019, Google détenait 93,34 % des parts sur le marché des services de recherche généraliste en France et constituait la deuxième capitalisation boursière au monde après Amazon.
Jusqu’en septembre 2019, il appartenait aux éditeurs et agences de presse d’utiliser ces outils et à défaut, leur contenu était exploré, indexé et affiché, selon les modalités de Google, c’est à dire, un titre (qui fait office de lien hypertexte), un extrait de texte, et parfois une image photo ou une vidéo.
La directive n°2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique prévoit en son article 15 la création d’un droit voisin au bénéfice des éditeurs de presse en leur conférant le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction, la communication et la mise à disposition au public de leurs publications.
La directive complète celle n°2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information. La notion de publication de presse, définie à l’article 2 de la directive de 2019, interprété à la lumière de son considérant 56, vise tant les articles de nature journalistique que les photographies et les vidéos.
L’objectif indiqué aux considérants 54 et 55 est d’« assurer la pérennité du secteur de l’édition et, partant, promouvoir la disponibilité d’informations fiables », une presse libre et pluraliste étant considérée comme apportant une contribution fondamentale au débat public et au bon fonctionnement d’une société démocratique.
Le considérant 54 souligne notamment que« la large disponibilité de publications de presse en ligne a fait émerger de nouveaux services en ligne, tels que les agrégateurs d’informations ou les services de veille médiatique, pour lesquels la réutilisation de publications de presse constitue une partie importante de leurs modèles économiques et une source de revenus. Les éditeurs de publications de presse sont confrontés à des difficultés pour l’octroi de licences relatives à l’utilisation en ligne de leurs publications aux fournisseurs de ces types de services, ce qui complique l’amortissement de leurs investissements. Les éditeurs de publications de presse n’étant pas reconnus comme des titulaires de droits, l’octroi de licences de droits et le respect de ces droits dans les publications de presse en ce qui concerne les utilisations en ligne par des prestataires de services de la société de l’information dans l’environnement numérique sont souvent complexes et inefficients. ».
Le considérant 58 précise que « Les utilisations de publications de presse par des prestataires de services de la société de l’information peuvent consister en l’utilisation de publications ou d’articles intégraux, mais aussi en l’utilisation de parties de publications de presse. Ces utilisations de parties de publications ont également gagné en importance économique. Dans le même temps, il se peut que l’utilisation de mots isolés ou de très courts extraits de publications de presse par des prestataires de services de la société de l’information ne fragilise pas les investissements effectués par les éditeurs de publications de presse dans la production de contenus. Il est dès lors approprié de prévoir que l’utilisation de mots isolés ou de très courts extraits de publications de presse ne devrait pas entrer dans le champ des droits prévus dans la présente directive. Compte tenu de l’agrégation et de l’utilisation massives de publications de presse par les prestataires de services de la société de l’information, il importe que l’exclusion des très courts extraits soit interprétée de manière à ne pas affecter l’efficacité des droits prévus dans la présente directive. ».
Le considérant 82 de la directive de 2019 précise qu’ « aucune disposition de la présente directive ne devrait être interprétée comme faisant obstacle à ce que les titulaires de droits exclusifs en vertu du droit de l’Union en matière de droit d’auteur autorisent l’utilisation, à titre gracieux, de leurs oeuvres ou autres objets protégés, y compris au moyen de licences gratuites non exclusives, au bénéfice de tout utilisateur. ».
Périmètre du nouveau droit voisin des éditeurs
La directive a été transposée en droit interne par la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 tendant à créer un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse. Ce droit voisin est désormais prévu et régi aux articles L.218-1 à L.218-5 code de la propriété intellectuelle :
– l’article L.218-2 prévoit l’autorisation préalable de l’éditeur ou de l’agence de presse pour la reprise de leur contenu par un service de communication au public en ligne: « L’autorisation de l’éditeur de presse ou de l’agence de presse est requise avant toute reproduction ou communication au public totale ou partielle de ses publications de presse sous une forme numérique par un service de communication au public en ligne. » ;
-l’article L.218-3 précise que ces droits voisins «peuvent être cédés ou/aire l’objet d’une licence»;
– l’article L.218-4 prévoit les modalités de rémunération de l’éditeur de presse : « La rémunération due au titre des droits voisins pour la reproduction et la communication au public des publications de presse sous une forme numérique est assise sur les recettes de l ‘exploitation de tout nature, directes ou indirectes ou, à défaut, évaluée forfaitairement, notamment dans les cas prévus à l’article L. 131-4. La fixation du montant de cette rémunération prend en compte des éléments tels que les investissements humains, matériels et financiers réalisés par les éditeurs et les agences de presse, la contribution des publications de presse à l’information politique et générale et l ‘importance de l ‘utilisation des publications de presse par les services de communication au public en ligne. ».
Les nouvelles exceptions au droit voisin
La loi de 2019 a également introduit de nouvelles exceptions. L’article L.211-3-1 qui prévoit les exceptions à ces droits voisins, et ce, de la manière suivante : « Les bénéficiaires des droits ouverts à l’article L.218-2 ne peuvent interdire : i) Les actes d’hyperlien ; ii) L’utilisation de mots isolés ou de très courts extraits d’une publication de presse. Cette exception ne peut affecter l’efficacité des droits ouverts au même article L.218-2. Cette efficacité est notamment affectée lorsque l’utilisation de très courts extraits se substitue à la publication de presse elle-même ou dispense le lecteur de s’y référer. » ;
La durée des droits patrimoniaux des éditeurs de presse et des agences de presse est de deux ans à compter du 1er janvier de l’année civile suivant celle de la première publication d’une publication de presse. La loi de 2019 est entrée en vigueur trois mois après sa promulgation, soit le 24 octobre 2019.
Droits voisins et rémunération garantie
Si l’attribution de droits voisins aux éditeurs et agences de presse ne constitue pas un droit à rémunération garanti, en ce sens que ces droits n’ont pas pour objet de contraindre les sociétés de services de communication en ligne à accepter de payer la licence demandée par le titulaire de ces droits, elle exige néanmoins que ce dernier puisse être en mesure de demander une juste rémunération au titre de la reproduction de ses contenus protégés.
Cela implique une négociation préalable entre les parties dans le cadre de laquelle la société de service de communication en ligne est tenue, en application de l’ article L.218-4 du code de la propriété intellectuelle, de fournir tous les éléments d’information relatifs aux utilisations des publications de presse par ses usagers ainsi que tous les autres éléments d’information nécessaires à une évaluation transparente de la rémunération telle que prévue à cet article.
Or, il est constant que Google, un mois avant l’entrée en vigueur de la loi, a annoncé qu’il demanderait l’autorisation aux éditeurs et agence de presse pour l’affichage de leur contenu par ses services « Google Search », « Google Actualités » et « Google Discover » tout en indiquant, d’emblée, avant toute négociation, qu’il n’entendait pas rémunérer la reprise de ces contenus. Dès le 25 septembre 2014, il a ainsi notifié aux éditeurs de presse un avis de rupture de leurs relations préexistantes pour le 24 octobre 2019 accompagné d’une offre de maintien de ces relations à un prix nul, considérant ainsi que les autorisations de reprise de contenu de publication de presse ne pouvaient être données qu’à titre gratuit.
En effet, en faisant de l’exception prévue à l’article L.211-3-1 du code de la propriété intellectuelle un principe général, Google est susceptible d’avoir soumis les éditeurs et agence de presse à des conditions inéquitables en les privant du bénéfice de la loi de 2019, dont il a neutralisé l’effet utile.
La directive n°2019/790, dont la loi de 2019 assure la transposition a pris le soin de souligner que « compte tenu de l’agrégation et de l’utilisation massives de publications de presse par les prestataires de services de la société de l’information, il importe que l’exclusion des très courts extraits soit interprétée de manière à ne pas affecter l’efficacité des droits prévus dans la présente directive ».
Marché pertinent de la recherche et Abus de position dominante
La juridiction a rappelé qu’en matière d’abus de position dominante, la définition du marché pertinent permet d’identifier le périmètre à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence entre les entreprises et de déterminer s’il existe des concurrents réels, capables de peser sur le comportement des entreprises en cause ou de les empêcher d’agir indépendamment des pressions qu’exerce une concurrence effective.
L’ Autorité peut ainsi ordonner des mesures conservatoires, dans la limite de ce qui est justifié par l’urgence, dès lors que les faits dénoncés qui font l’objet d’une instruction dans la procédure au fond, apparaissent« susceptibles, en l’état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique contraire à l’article L.420-2 du code de commerce, cette pratique étant à l’origine directe et certaine de l’atteinte relevée » (Com., 8 nov. 2005, n° 04-16.857)
Il s’ensuit que le même standard doit s’appliquer à la délimitation du marché pertinent lorsqu’elle intervient dans le cadre de mesures conservatoires.
Sur le fond, et en premier lieu, il n’est pas contesté que les pratiques dénoncées, si elles sont avérées, sont susceptibles d’affecter de manière sensible le commerce entre Etats-membres et d’être qualifiées au regard de l’article 102 du TFUE. Il est donc pertinent de se référer, ainsi que l’a fait la décision attaquée, aux communications et à la pratique décisionnelle européennes.
Or, il résulte d’une pratique décisionnelle de la Commission européenne, que le marché de recherche généraliste en ligne constitue une activité économique et partant, un marché pertinent qui se distingue de celui des fournisseurs de contenu et de celui des réseaux sociaux.
Le moteur de recherche propose un service spécifique, consistant à classer différents sites en rapport avec une thématique de recherche et à proposer un extrait des contenus, permettant ainsi à l’internaute de choisir le lien qui lui paraît le plus pertinent, de comparer les articles de presse à d’autres types de sites, et/ou de comparer différents articles de presse entre eux, services qui ne sont pas proposés par les fournisseurs de contenus ou les réseaux sociaux.
Force est de constater que les éléments recueillis à ce stade de l’instruction ne sont pas de nature à remettre en cause la distinction opérée par la Commission entre le marché des services de recherche généraliste et le marché des sites fournissant du contenu et le marché des réseaux sociaux.
En deuxième lieu, le service de recherche de Google n’a pas vocation à s’adresser exclusivement aux internautes mais intéresse également d’autres types d’utilisateurs que sont les annonceurs publicitaires et les fournisseurs de contenu envers lesquels il agit comme une plateforme génératrice d’audience. Le moteur de recherche intéresse donc tout à la fois l’internaute, qui fait la recherche, les annonceurs qui veulent placer leurs produits et les fournisseurs de contenus qui cherchent de l’audience.
Les services ainsi rendus sont étroitement liés en ce qu’ils poursuivent un but lucratif commun et interdépendant : Google a intérêt à optimiser le référencement des sites Internet indexés sur son moteur de recherche, afin de rendre sa plateforme de recherche la plus attractive possible pour les utilisateurs, ce qui maximisera ses activités lucratives, en particulier publicitaires, tandis que l’attractivité du moteur de recherche de Google rend l’indexation des sites des éditeurs cruciale pour ces derniers. Télécharger la décision