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Demander au salarié de travailler pendant un congé (arrêt maladie ou autres) constitue bien du travail dissimulé.

En vertu de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités de déclaration préalable à l’embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales.

En application de l’article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.

Aux termes de l’article L1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de 2 mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

L’article L 1226-9 du code du travail stipule qu’au cours des périodes de suspension du contrat de travail pour accident ou maladie professionnelle, l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.

Nos conseils :

1. Attention à bien respecter les délais de prescription pour engager des poursuites disciplinaires, qui sont de 2 mois à compter du jour où l’employeur a eu connaissance des faits reprochés, sauf en cas de poursuites pénales dans le même délai.

2. Il est recommandé de notifier un licenciement pour faute grave en mentionnant de manière précise et détaillée les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement, afin de fixer les limites du litige et permettre au salarié de se défendre.

3. Il est conseillé de respecter les obligations légales en matière de tenue de documents obligatoires, tels que le registre unique du personnel, le document unique d’évaluation des risques et le suivi du livret sécurité, pour éviter tout risque juridique pour l’entreprise.

La violence des propos tenus lors d’une réunion dans un open space, de l’interprétation qui en est découlée compte tenu du champs lexical employé par la direction caractérisent le caractère vexatoire d’un licenciement (10 000 euros de dommages et intérêts).

En application de l’article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit être notifiée par l’employeur ou par la personne habilitée par ce dernier.

A titre d’exemple, le pouvoir de licencier appartient au président de l’association, sauf si les statuts attribuent cette compétence à un autre organe et l’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse, sauf à ce que l’employeur démontre l’existence d’une délégation de pouvoir en cette matière, conforme aux statuts et au règlement de l’association.

La délégation de pouvoir doit avoir été donnée conformément aux statuts de l’association (Soc., 12 février 2014, nº 12-27.897). Elle doit être expresse et viser le pouvoir de licencier (Soc., 2 mars 2011, nº 08-45.422).

Il résulte de cette jurisprudence constante que les juges du fond doivent déterminer, au vu des statuts de l’association, quel organe est compétent pour procéder à un licenciement et, ensuite, vérifier que le signataire de la lettre était régulièrement habilité à le faire, toujours au regard des statuts et, le cas échéant, du règlement intérieur.

Les statuts peuvent prévoir une délégation du président de tout ou partie de ses attributions au vice-président ou à tout autre membre du bureau ou du conseil d’administration’.

En matière de calcul des cotisations dues à un service de santé au travail, il est cohérent tant du point de vue de la doctrine propre de l’article L. 4622-6 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi de 2016 que de celle du code du travail dans son ensemble que la référence au salarié soit considérée non individuellement, mais par équivalent temps plein travaillé.

l’article L. 4622-6 du code du travail impose des modalités d’ordre public de fixation des cotisations dues par les employeurs indépendantes de l’utilisation réelle des services de la médecine du travail par ses adhérents, il s’ensuit que les visites d’embauche, qui rentrent dans le périmètre des missions habituelles, et même obligatoires, de la médecine du travail, ne peuvent donner lieu à une facturation séparée, en fonction des prestations accomplies. D’ailleurs, la circulaire du ministre du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social du 9 novembre 2012, faisant une exacte application de ces dispositions, rappelle à son point 1.2.2. ‘Une facturation complémentaire n’est envisageable que si l’entreprise a une demande particulière liée à des circonstances inhabituelles et ponctuelles (survenue d’un nouveau risque professionnel, accidents, etc.)’.

L’ALSMT ne peut en conséquence se prévaloir de son règlement intérieur qui autorise la facturation à l’acte des visites d’embauche aux employeurs adhérents, alors qu’il est contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L. 4622-6 du code du travail.

Le mode de calcul des cotisations dues à un service de santé au travail inter-entreprises est régi par les dispositions d’ordre public de l’article L. 4622-6 du code du travail.

Dans sa rédaction issue de la loi du 7 juillet 2016, applicable à la période litigieuse, ce texte précisait que ‘Dans le cas de services communs à plusieurs entreprises, ces frais sont répartis proportionnellement au nombre des salariés’.

Ce texte a été modifié par la loi n° 2021-1018 du 2 août 2021, entrée en vigueur le 31 mars 2022, et il énonce désormais que ‘Au sein des services communs à plusieurs établissements ou à plusieurs entreprises constituant une unité économique et sociale, ces frais sont répartis proportionnellement au nombre des salariés comptant chacun pour une unité’.

La Cour de cassation, faisant application de ce texte dans sa rédaction antérieure à la loi du 2 août 2021 a jugé ‘qu’aux termes de l’article L. 4622-6 du code du travail, les cotisations dues par les employeurs lorsqu’ils adhèrent à un service de santé au travail interentreprises correspondent aux dépenses afférentes à ces services réparties proportionnellement au nombre de salariés ; qu’il en résulte que la cotisation doit être fixée à une somme, par salarié équivalent temps plein de l’entreprise, correspondant au montant total des dépenses engagées par le service de santé interentreprises auquel adhère l’employeur rapporté au nombre total de salariés pris en charge par l’organisme ; que seul peut être appliqué le cas échéant à ce calcul un coefficient déterminé correspondant au nombre de salariés nécessitant une surveillance médicale renforcée’ (Soc. 19 sept 2018, n°17-16.219).

Le Conseil constitutionnel, par décision 2021-931 du 23 septembre 2021 rendu sur question proritaire de constitutionnalité, a déclaré que l’article L. 4622-6 du code de travail dans sa rédaction issue de la loi du 7 juillet 2016 tel qu’interprété par la Cour de cassation était conforme à la Constitution.

La circulaire du ministre du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social du 9 novembre 2012, régulièrement publiée sur le site gouvernemental (à l’adresse

https://www.guide-iprp.fr/sites/resources/files/CIRCULAIRE_DGT_IPRP_9112012.pdf), qui certes n’a de valeur impérative que dans les rapports entre l’administration et les administrés aux termes de l’article L. 312-3 du code des relations entre le public et l’administration (qui limite la possibilité de s’en prévaloir lorsque l’application est réclamée ‘à une situation qui n’affecte pas les tiers’) et non une force obligatoire globale comme l’a indiqué par erreur le tribunal, adopte le même mode de calcul que celui retenu par la Cour de cassation en précisant que ‘le coût de l’adhésion à un SSTI est calculé selon l’effectif de chaque entreprise adhérente, défini selon les modalités des articles L. 1111-2 et L. 1111-3 du code du travail’, c’est à dire en ETP de salariés (point 1.2.2.).

Cette circulaire a été soumise à la censure du Conseil d’Etat qui dans sa décision du 30 juin 2014, n°365071, a relevé qu’elle donnait une exacte interprétation de l’article L. 4622-6 du code du travail, qui vise ‘à garantir un mode de répartition des frais indépendant des prestations effectivement réalisées par les services de santé au travail interentreprises’ et présente ‘un caractère d’ordre public’.

L’application du règlement intérieur d’une société ne saurait faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 4622-6 du code du travail.

Comme relevé plus haut, la circulaire, régulièrement publiée, n’a de valeur impérative que dans les rapports entre l’administration et les administrés ; la position de l’administration peut guider le raisonnement mais ne saurait s’imposer à la cour dans le présent litige.

Le fait que la Cour de cassation a procédé par voie d’un obiter dictum dans son arrêt du 19 septembre 2018 ne saurait en amoindrir la portée.

Il ne peut être fait abstraction ni du fait que le raisonnement de la Cour de cassation a été déclaré conforme à la constitution, ni du fait que le Conseil d’Etat a adopté un raisonnement identique à l’occasion du recours contre la circulaire du ministère du travail qui approuve le même mode de calcul.

En outre, il résulte des travaux parlementaires que la modification de l’article L. 4622-6 du code du travail résulte d’un amendement sénatorial sur examen d’une proposition de loi émanant de l’assemblée nationale, retenu par la commission mixte paritaire. Il ressort des rapports à la commission des lois à l’Assemblée nationale et au Sénat, du rapport à la commission mixte paritaire et des interventions des parlementaires que cet amendement, dans un contexte de transformation des missions des SSTI, avait pour objet de modifier le mode de calcul existant.

l ne s’agit donc pas d’une loi interprétative, mais d’une loi ayant vocation à modifier le droit existant, applicable uniquement pour l’avenir.

L’article L. 4622-6 du code du travail impose un mode de fixation des cotisations des entreprises adhérentes d’ordre public, qui décorrèle le calcul des cotisations des prestations effectivement réalisées au profit de chaque entreprise adhérente. Le moyen qui consiste à dire que la prise en compte du nombre réel de salariés en équivalent temps plein introduit une répartition non conforme à l’utilisation des services par les adhérentes n’est donc pas opérant.

En outre, il résulte des dispositions, également d’ordre public, des articles L. 1111-1,

L. 1111-2 et L. 1111-3 du code du travail, applicables ‘pour la mise en oeuvre des dispositions du présent code’ en son entier, qu’un salarié doit être décompté au prorata de son temps de présence, soit dans le cas des salariés à temps partiel ‘en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail’ et pour les salariés présents durant une partie de l’année ‘à due proportion de leur temps de présence’.