Numérique

Le Tweet de l’utilisateur d’un réseau social qui vise directement le rédacteur en chef du journal Ouest France qui assumerait “son islamo-gauchisme et son antisémitisme le plus abject”, et remet en cause, en outre, la qualité du travail effectué par le quotidien composé de “journaleux”, n’a pas été jugé comme manifestement illicite.

La juridiction a considéré que si outranciers que soient les propos employés par le titulaire du compte @chacha28011, et alors qu’il n’est pas envisageable de trancher la question du caractère diffamatoire de ces derniers à l’encontre du rédacteur en chef en l’absence de leur auteur, ceux-ci ne constituent pas un abus manifeste de la liberté d’expression dès lors, en particulier, qu’ils sont intervenus dans un contexte marqué « par les évènements récents à Gaza où doit être reconnu à toute personne un intérêt légitime à s’exprimer sur ce sujet, et notamment sur la manière dont le conflit est traité par les médias dont le demandeur est une figure importante, et qu’ils ont été publiés sur un compte X qui affiche ouvertement une dimension politique ».

Il n’y a donc pas lieu d’ordonner la suppression des propos litigieux, en l’absence de démonstration de la nécessité d’une telle mesure en l’espèce.

Pour rappel, dans la mesure où une action engagée devant le tribunal en application des dispositions de l’article 6 I 8, oppose non pas la personne qui allègue le dommage à la personne qui l’aurait causé, mais la première à l’hébergeur du contenu critiqué, aucun débat contradictoire n’est rendu possible pour évaluer la réalité de l’atteinte.

Dans ces conditions, seul un abus caractérisé de la liberté d’expression peut justifier que le juge prenne des mesures telles qu’un retrait de contenu, même partiel, ou la fermeture d’un support de diffusion de propos ou le blocage d’un site internet, celles-ci devant être adaptées et proportionnées au dommage dont la réalisation ou l’imminence est reconnue dès lors qu’elles portent atteinte à la liberté fondamentale qu’est la liberté d’expression.

Aux termes de l’article 6 I 8 de la LCEN, le président du tribunal judiciaire, statuant selon la procédure accélérée au fond, peut prescrire à toute personne susceptible d’y contribuer toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne.

Il convient néanmoins de rappeler qu’une mesure ne peut être ordonnée à ce titre que si elle est justifiée par le dommage, qu’elle est légalement admissible, et qu’elle ne cause pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée de l’auteur des propos, à son droit à la protection de ses données personnelles, garantis par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme, ainsi qu’à son droit à la liberté d’expression, garanti par l’article 10 de la même Convention.

S’agissant de droits fondamentaux, il revient au juge d’apprécier l’illicéité et la gravité du dommage visé à l’article 6 I 8 afin de déterminer si les mesures sollicitées de suppression de compte, de suppression de contenus et d’identification de leur auteur, par nature attentatoires au droit à la liberté d’expression et au droit à la vie privée de ce dernier, sont nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi.

La demande portée auprès du président du tribunal judiciaire, saisi sur le fondement des dispositions de l’article 6 I 8 de la LCEN, tendant à voir prescrire à toute personne susceptible d’y contribuer toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne, qui ne relève pas d’une recherche de la responsabilité de l’hébergeur en cause, n’est pas conditionnée à une demande préalable de retrait du contenu auprès dudit hébergeur, même si cet élément peut le cas échéant être pris en compte dans le cadre de l’appréciation du caractère proportionné de la mesure sollicitée.

Les dispositions de l’article 223-1-1 du code pénal punissent le fait de révéler, de diffuser ou de transmettre, par quelque moyen que ce soit, des informations relatives à la vie privée, familiale ou professionnelle d’une personne permettant de l’identifier ou de la localiser aux fins de l’exposer ou d’exposer les membres de sa famille à un risque direct d’atteinte à la personne ou aux biens que l’auteur ne pouvait ignorer.

Toutefois, n’est pas illicite la communication d’informations diffusées au moyen d’un Tweet et qui consistent en des données qui sont publiques, pour être relatives au poste de directeur de publication (s’agissant de ses nom, prénom et qualité de “rédacteur en chef”) et correspondre aux données que lui-même communique sur son propre compte X (s’agissant de la photographie mise en regard de la Une vilipendée en l’occurrence).

En l’absence de communication d’éléments extérieurs au message lui-même, dont le contenu à lui seul ne permet pas d’indiquer que la diffusion de ces données déjà disponibles par ailleurs, aient eu pour objectif d’exposer le demandeur à un risque d’atteinte à sa personne ou à ses biens, il est ainsi insuffisamment démontré, en l’espèce, que le message incriminé constitue un dommage caractérisé par la commission du délit de mise en danger par communication de données personnelles.

La demande de suppression du message litigieux ne saurait donc être ordonnée à ce titre.

Un titre de presse ne peut refuser l’insertion d’un droit de réponse que si les demanderesses ne sont pas titulaires de ce droit de réponse, ou que si le contenu du droit de réponse est contraire aux lois, aux bonnes mœurs, à l’intérêt légitime des tiers ou à l’honneur du journaliste, ou s’il portait sur un objet différent de celui traité dans l’article.

Pour être titulaire d’un droit de réponse, la personne physique ou morale doit être nommée dans l’article litigieux ou désignée et être aisément identifiable par les lecteurs du journal, et ce grâce à des éléments factuels suffisamment précis ou se rapportant à l’identité de la personne, ces éléments pouvant se trouver dans l’article, ou ressortir de son contexte immédiat.

Toutefois, si les personnes visées (notamment les sociétés) ne sont pas déterminables avec l’évidence requise en référé, l’action est vouée à l’échec.

Il résulte de l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881 que le directeur de la publication sera tenu d’insérer dans les trois jours de leur réception, les réponses de toute personne nommée ou désignée dans le journal ou écrit périodique quotidien sous peine de 3.750 euros d’amende sans préjudice des autres peines et dommages-intérêts auxquels l’article pourrait donner lieu. Il est précisé qu’en ce qui concerne les journaux ou écrits périodiques non quotidiens, le directeur de la publication, sous les mêmes sanctions, sera tenu d’insérer la réponse dans le numéro qui suivra le surlendemain de la réception. Il est indiqué que cette insertion devra être faite à la même place et en mêmes caractères que l’article qui l’aura provoquée, et sans aucune intercalation. Après des indications sur la longueur de la réponse, il est mentionné que la réponse sera toujours gratuite et ne sera exigible que dans l’édition ou les éditions où aura paru l’article.

Il résulte du texte sus-cité que le droit de réponse est un droit général et absolu, destiné à assurer la protection de la personnalité, mais que comme il constitue une limite à la liberté d’expression puisqu’il conduit un directeur de la publication à faire publier un texte contre sa volonté, il doit, en application de l’article 10 paragraphe 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, être strictement limité à ce qui est nécessaire la défense de cette personnalité. Ce droit de réponse ne peut par conséquent tendre à devenir une tribune libre pour défendre des thèses. Celui qui en use est seul juge de la teneur, de l’étendue, de l’utilité et de la forme de la réponse dont il requiert l’insertion. Le refus d’insérer ne se justifie que si la réponse est contraire aux lois, aux bonnes mœurs, à l’intérêt légitime des tiers ou à l’honneur du journaliste ou si elle porte sur un objet différent de celui qui a été traité dans l’article, étant rappelé que la réponse est indivisible et que le directeur de la publication ne peut en retrancher le moindre élément.

Le court délai de prescription de 3 mois, prévu par l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881, applicable à l’action publique et à l’action civile résultant des infractions de presse, s’applique également à l’action en insertion forcée d’un droit de réponse.

Les règles relatives à cette prescription sont d’ordre public et contribuent à garantir la liberté de la presse.

S’agissant du point de départ du délai de prescription de l’action en insertion forcée, l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881 dispose qu’il court à compter du jour où la publication aura eu lieu, soit dans les 3 jours suivant la réception de la demande d’insertion par le directeur de la publication.

En matière de droit de réponse, il convient de distinguer d’une part, la demande en droit de réponse et d’autre part, l’action en insertion forcée.

Cette dernière action est consécutive au refus d’insertion du droit de réponse par le directeur de la publication, fait constitutif d’une infraction de presse.

En effet, en vertu de l’article 6 IV de la loi pour la confiance dans l’économie numérique en date du 21 juin 2004, renvoyant à l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881, l’infraction de refus d’insertion consiste pour le directeur à ne pas insérer dans les 3 jours de leur réception les réponses de toute personne nommée ou désignée dans le service de communication au public en ligne, sous peine d’une amende de 3 750 Euros et sans préjudice des autres peines et dommages-intérêts encourus.

Étant précisé que cette infraction est consommée par l’abstention du directeur de publication, dès lors que la réponse n’est pas publiée dans les délais ou que la publication ne respecte pas les exigences légales.

Les dispositions des articles 60-1-2 et 99-3 du code de procédure pénale, issues de la loi n° 2022-299 du 2 mars 2022 visant à combattre le harcèlement scolaire, en ce qu’elles excluent, à peine de nullité, la possibilité, dans le cadre d’une information judiciaire, de recourir à des réquisitions portant sur les données techniques permettant d’identifier la source de la connexion ou celles relatives aux équipements terminaux utilisés ne peuvent donner lieu à QPC.

La méconnaissance de l’objectif de valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d’infractions, lequel découle de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ne peut, en elle-même, être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution.

En adoptant l’article 60-1-2 du code de procédure pénale qui limite, y compris au cours d’une information, la possibilité de requérir les données techniques permettant d’identifier la source de la connexion ou celles relatives aux équipements terminaux utilisés, mentionnées au 3° du II bis de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques, aux procédures portant sur un délit puni d’au moins un an d’emprisonnement commis par l’utilisation d’un réseau de communications électroniques lorsque ces réquisitions ont pour seul objet d’identifier l’auteur de l’infraction, le législateur a souhaité assurer une conciliation équilibrée entre, d’une part, le droit au respect de la vie privée, d’autre part, la recherche des auteurs d’infractions, eu égard au caractère particulièrement attentatoire à la vie privée de telles mesures, en tenant compte de la gravité de l’infraction recherchée et des circonstances de sa commission (Cons. const., 3 décembre 2021, décision n° 2021-952 QPC).

L’article 60-1-2 précité ne fait pas obstacle à ce que le juge d’instruction ou l’officier de police judiciaire par lui commis requière des opérateurs de communications électroniques, fournisseurs d’accès à internet et hébergeurs, la remise des données relatives à l’identité civile de l’utilisateur ou de celles fournies par celui-ci au moment de la création du compte.

De telles informations peuvent donc être sollicitées par une victime de diffamation publique commise sur un réseau de communication électronique, infraction punie d’une peine d’amende. Lorsque ces données d’identification s’avèrent inexploitables, la victime de diffamation publique peut en outre déposer plainte du chef du délit prévu à l’article 6 VI. 2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004.

Si les dispositions contestées de l’article précité restreignent les moyens probatoires permettant l’identification de l’auteur présumé d’un délit puni d’une peine d’amende, elles ne portent cependant atteinte, dans leur principe, ni au droit à un recours juridictionnel effectif ni au droit à obtenir réparation, aucun obstacle de droit n’empêchant la victime de mettre en mouvement l’action publique devant la juridiction d’instruction ou, le cas échéant, directement devant la juridiction de jugement.

Y compris pour une diffamation en ligne, l’assignation délivrée sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 doit être notifiée au ministère public avant la date de la première audience de procédure.

Les garanties procédurales de l’article 29 alinéa 1 de la loi du 29 juillet 1881 trouvent aussi application devant les juridictions civiles, y compris dans les procédures d’urgence :

« Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l’identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés ».

Sur la procédure applicable en la matière, l’article 53 de la même loi précise que « la citation précisera et qualifiera le fait incriminé, elle indiquera le texte de loi applicable à la poursuite.

Si la citation est à la requête du plaignant, elle contiendra élection de domicile dans la ville où siège la juridiction saisie et sera notifiée tant au prévenu qu’au ministère public.

Toutes ces formalités seront observées à peine de nullité de la poursuite ».

Le fait de qualifier une personne « d’islamiste » et qui vise l’intéressé, non pas à raison de son appartenance à la religion musulmane, mais du fait allégué de son adhésion et de sa participation supposées à l’islamisme radical, permet d’échapper au délit d’incitation à la haine religieuse.

En effet, il résulte de l’article 24, alinéa 7, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse que pour être incriminée, la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence doit viser une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine, de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

Nos conseils :

Attention à l’interprétation stricte des restrictions à la liberté d’expression imposées par la loi, notamment en ce qui concerne le délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence.

Il est recommandé de veiller à ce que les propos tenus ne visent pas une personne en raison de son origine, ethnie, nation, race ou religion, afin d’éviter tout risque de condamnation pour provocation publique à la haine ou à la violence.

Il est conseillé de faire preuve de prudence dans la formulation des messages sur les réseaux sociaux ou tout autre moyen de communication, afin d’éviter toute interprétation erronée pouvant conduire à des poursuites judiciaires.

Si dans une assignation, le demandeur vise l’article 6 de la LCEN et que la procédure tend à voir prescrire aux personnes susceptibles d’y contribuer, initialement le titulaire du compte X et la société considérée comme l’éditrice du site et de radio J et de son compte Youtube, une mesure propre à faire cesser le dommage occasionné par un contenu des services de communication au public en ligne, ces demandes auraient dès lors dû, en application de l’article 6.I.8 de la LCEN, être présentées dans une assignation délivrée selon les dispositions applicables aux procédures accélérées au fond, et non en référé.

L’action ainsi engagée selon la procédure de référé doit par conséquent être déclarée irrecevable.

Nos conseils :

1. Attention à respecter les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 en cas d’action visant à faire cesser un trouble manifestement illicite lié à des propos injurieux, notamment en ce qui concerne les conditions de forme de l’acte introductif d’instance.

2. Il est recommandé de suivre la procédure accélérée au fond pour les actions visant à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage causé par le contenu d’un service de communication en ligne, conformément à l’article 6 de la LCEN.

3. Il est conseillé de désigner correctement les parties concernées dans une action en injure publique envers un particulier, en incluant notamment l’auteur des propos et le directeur de publication du site ou du support en question, pour éviter toute irrecevabilité de la demande.

Dans les instances civiles en réparation des délits prévus par la loi, constitue un acte de poursuite au sens de l’article 65 de ladite loi tout acte de procédure par lequel le demandeur manifeste de continuer l’action engagée.

L’appel interrompt la prescription quelque soit la partie dont il émane. La notification des conclusions du demandeur à l’action s’il est appelant, interrompt la prescription.

Seule l’ordonnance de clôture a pour effet de suspendre la prescription, le demandeur à l’action étant alors dans l’impossibilité d’effectuer un acte de procédure.

1. Attention à respecter le délai de prescription de trois mois prévu par l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 pour engager une action en justice, afin d’éviter toute irrecevabilité ultérieure de votre demande.

2. Il est recommandé de veiller à ce que chaque acte de procédure engagé pendant la procédure judiciaire intervienne dans un délai de trois mois pour interrompre la prescription, notamment en cas d’appel ou de notification de conclusions.

3. Il est conseillé de produire des éléments interruptifs de prescription de manière régulière tout au long de la procédure judiciaire, afin de garantir la recevabilité de votre action en justice et d’éviter toute prescription de votre demande.

Un éditeur de presse est en droit de reprendre des éléments évoqués par un communiqué de presse du Procureur de la République, faisant état de corruption par un fonctionnaire dans un marché public, sans être condamné pour atteinte à la présomption d’innocence.

La référence à des « manquements aux règles de la commande publique », « l’implication d’un agent public, en l’occurrence un directeur d’hôpital public », « corruption active d’agent public » et « recel de favoritisme », « favoritisme » résultent de la CJIP, du communiqué ou de l’ordonnance précités, de même que tous les détails financiers cités était issus du communiqué de presse du Procureur de la République.

L’article en cause ne contient donc pas de conclusions définitives tenant pour acquise la culpabilité du directeur d’hôpital public.

L’action pour atteinte à la présomption d’innocence fondée sur l’article 9-1 du Code civil étant une action exclusivement civile, les règles spécifiques de la responsabilité en cascade prévues par la loi du 29 juillet 1881 ne sont pas applicables, de sorte que la responsabilité personnelle du directeur de publication suppose qu’il soit établi qu’il est intervenu personnellement et activement dans la publication génératrice de l’atteinte.

L’article 9-1 du code civil, sur lequel se fonde les demandes de M. [R], dispose, en son premier alinéa, que « chacun a droit au respect de la présomption d’innocence » et précise, à l’alinéa 2, que le juge peut prescrire toutes mesures aux fins de faire cesser l’atteinte à la présomption d’innocence « lorsqu’une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme coupable de faits faisant l’objet d’une enquête ou d’une instruction judiciaire ».

Ce texte n’interdit pas de rendre compte d’affaires judiciaires en cours et même d’accorder un crédit particulier à la thèse de l’accusation, mais seulement si, de l’ensemble des propos, ne se dégage pas une affirmation manifeste de culpabilité.

Ainsi pour être constituée, l’atteinte à la présomption d’innocence suppose la réunion de trois éléments qui sont :

– l’existence d’une procédure pénale en cours non encore terminée par une décision de condamnation définitive,

– l’imputation publique, à une personne précise, d’être coupable des faits faisant l’objet de cette procédure, non par simple insinuation ou de façon dubitative, mais par une affirmation péremptoire ou des conclusions définitives manifestant, de la part de celui qui les exprime, un clair préjugé tenant pour acquise la culpabilité de la personne visée,

– la connaissance, par celui qui reçoit cette affirmation, que le fait ainsi imputé est bien l’objet d’une procédure pénale en cours, une telle connaissance pouvant résulter soit d’éléments intrinsèques contenus dans le texte litigieux, soit d’éléments extrinsèques, tels qu’une procédure notoirement connue du public ou largement annoncée dans la presse.

Par ailleurs, en application de l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en son paragraphe premier, toute personne a droit à la liberté d’expression, le texte prévoyant, en son paragraphe 2, que l’exercice de cette liberté peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique, en particulier à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, parmi lesquels figure le droit à la présomption d’innocence et le droit au procès équitable.

Le droit à la présomption d’innocence et le droit à la liberté d’expression ayant la même valeur normative, il appartient au juge de mettre ces droits en balance en fonction des intérêts en jeu et de privilégier la solution la plus protectrice de l’intérêt le plus légitime. Cette mise en balance doit être effectuée en considération, notamment, de la teneur de l’expression litigieuse, sa contribution à un débat d’intérêt général, l’influence qu’elle peut avoir sur la conduite de la procédure pénale et la proportionnalité de la mesure demandée.

Critiquer des produits cosmétiques de façon générale et dénoncer l’usage de perturbateurs endocriniens par l’industrie cosmétique en général n’expose à aucune condamnation pour dénigrement.

La caractérisation d’un acte de dénigrement n’impose pas la désignation précise d’un produit par sa marque ou son fabricant et l’absence d’identification d’un produit sous sa marque ou par son fournisseur ou fabricant relève d’un débat au fond et non de la recevabilité de l’action en dénigrement.

En l’espèce, le contenu de l’article de presse en ligne (guide d’achat) relatif à l’utilisation de produits cosmétiques, s’inscrit dans le cadre du débat général sur la prévention en matière de santé publique, et repose ainsi sur une base factuelle suffisante dans la mesure où de nombreux articles, de vulgarisation ou scientifiques, mettent en cause les risques associés aux composants décriés.

La société SNI Éditions (éditeur du site) se borne à récapituler, de façon très générale et sans excéder les limites de la liberté d’expression, les ingrédients susceptibles d’avoir un effet néfaste sur la santé des personnes.

La généralité des propos tenus, qui n’ont trait qu’à des données qui sont déjà accessibles aux consommateurs dans la sphère publique et qui ne citent que des types de produits qui ne constituent pas une niche permettant aisément d’en identifier quelques fabricants mais au contraire recouvrent de multiples références, ne permet pas de caractériser l’existence d’un dénigrement.

Ce faisant, l’éditeur n’attaque pas frontalement des produits désignés ou catégories aisément identifiables ; l’emploi d’expressions telles que « beaucoup de produits solaires et anti-âge » « certains laits corporels, déodorants en spray, crèmes visage, crèmes solaires, fonds de teint » « utilisé souvent dans… » « certains dentifrices » traduit une mise en garde à l’égard d’ingrédients dont le degré de toxicité n’est pas précisé et éventuellement présents dans certains produits cosmétiques.

Lorsque des poursuites pour diffamation publique sont engagées à raison de la diffusion, sur le réseau internet, d’un message figurant sur un site, le point de départ du délai de prescription de l’action publique et de l’action civile prévu par l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse doit être fixé à la date du premier acte de publication, qui est celle à laquelle le message a été mis pour la première fois à la disposition des utilisateurs.

La modification du seul nom du titulaire de ladite page ne constitue pas une nouvelle mise en ligne des propos qui ferait courir un nouveau délai.

Il s’ensuit que les faits objet de la poursuite sont atteints par la prescription de l’action publique.

Le client d’une banque qui suite à un appel d’un escroc n’a pas pris contact avec son conseiller de clientèle habituel de la BNP PARIBAS et n’a pas songé à vérifier les propos tenus par une personne se faisant passer pour un collaborateur d’un service de sécurité et d’opposition de la BNP PARIBAS, assume seul les débits frauduleux opérés sur son compte.

1. Attention à prendre toutes les mesures nécessaires pour préserver la sécurité de vos données de sécurité personnalisées liées à votre instrument de paiement, conformément aux conditions régissant sa délivrance et son utilisation.

2. Il est recommandé d’informer sans tarder votre prestataire de services de paiement en cas de perte, de vol, de détournement ou de toute utilisation non autorisée de votre instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, aux fins de blocage de l’instrument.

3. Veillez à vérifier attentivement toute demande de validation de paiement pour chaque achat effectuée sur votre téléphone mobile, en vous assurant de l’affichage lisible de l’opération et en ne validant que les transactions que vous reconnaissez et autorisez expressément.

Sur le terrain des pratiques trompeuses de consommation, une messagerie électronique est « insécable » dès lors que les documents de messagerie litigieux, issus d’un logiciel de messagerie électronique, sont stockés dans un fichier unique pour l’ensemble des services fournis à l’utilisateur et que la sélection message par message aurait pour effet de modifier les références électroniques des fichiers déplacés et d’en affecter l’authenticité.

Dans l’hypothèse où ont été appréhendés des documents protégés par le secret des correspondances avocat-client, la protection de la vie privée, ou étrangers aux besoins de l’enquête, la conséquence encourue n’est pas l’annulation de l’ensemble des opérations de visite et de saisies, mais simplement la restitution par destruction des seuls documents en question, avec interdiction d’en conserver une copie ou de les utiliser de quelque manière que ce soit.

Si les correspondances échangées entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couvertes par le secret professionnel, il demeure qu’elles peuvent notamment être saisies dans le cadre des opérations de visites prévues par la loi dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense, de sorte que le premier président, statuant sur la régularité de ces opérations ne peut ordonner la restitution des correspondances entre l’occupant des lieux visités et un avocat en raison de leur confidentialité que si celles-ci sont en lien avec l’exercice des droits de la défense.

Les saisis ne peuvent se contenter d’identifier les courriers concernés, mais doivent apporter les éléments de nature à établir que ces courriers étaient en lien avec l’exercice des droits de la défense.

Un fichier de messagerie doit être regardé comme étant un fichier informatique indivisible qui peut être saisi dans son entier s’il est susceptible de contenir des éléments intéressant l’enquête, car il est difficilement envisageable d’individualiser sur place au cours des opérations les seuls messages pertinents, en les analysant un à un, au risque de paralyser le fonctionnement de l’entreprise et de réduire l’efficacité de l’enquête, la saisie globale de messageries garantissant l’intégrité et l’authenticité des éléments de preuve, en évitant d’altérer des métadonnées des fichiers.

La copie intégrale des fichiers de messageries, sans individualisation de chaque message et leur saisie dans leur globalité, dès lors qu’ils contiennent des éléments pour partie utiles à la preuve des agissements présumés, ne méconnaissent pas les exigences de l’article 8 de la Convention de européenne des droits de l’homme, ces mesures étant prévues par la loi qui permet aux enquêteurs de saisir tous documents ou supports d’information en rapport avec les agissements prohibés visés par l’autorisation et n’étant pas en elles-mêmes disproportionnées.

Tel est le cas des messageries de type Microsoft Outlook qui ont été saisies dans le cadre des OVS contestées, contenant des données qui n’étaient ni divisibles, ni étrangères au but de l’autorisation accordée.

Il résulte de ce qui précède que les OVS contestées ne présentent pas de caractère massif et indifférencié.

Toutefois, attention aux mentions des PV : une messagerie saisie doit être mentionnée au procès verbal car même s’il est plausible, comme le fait valoir la DGCCRF, que la messagerie désignée à l’inventaire se trouvait sur le réseau des sociétés concernées, il n’en demeure pas moins que l’absence au procès-verbal mentionné ci-dessus de toute mention de la saisie de la messagerie de l’intéressé a pour conséquence l’irrégularité de cette saisie,

Utiliser la marque déposée par un tiers(Hydrafacial) sur internet et les réseaux sociaux pour désigner des services similaires constitue bien un usage dans la vie des affaires.

L’expression « usage dans la vie des affaires » implique que les droits exclusifs conférés par une marque ne peuvent en principe être invoqués par le titulaire de cette marque que vis-à-vis des opérateurs économiques et, en conséquence, seulement dans le contexte d’une activité commerciale (CJUE, 12 juillet 2011, C-324/09, L’Oréal, point 54 ; CJUE, 30 avril 2020, C-772/18, A c/ B, point 23). Autrement dit, la caractérisation de la contrefaçon est subordonnée à la démonstration de l’usage du signe litigieux dans la vie des affaires, c’est-à-dire dans le contexte d’une activité commerciale visant à un avantage économique (CJUE, 12 nov. 2002, aff. C-206/01, Arsenal) et non dans le domaine privé, de telle manière que cela porte atteinte aux fonctions de la marque.
En application des dispositions de l’article L. 717-1 du code de propriété intellectuelle, constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur la violation des interdictions prévues aux articles 9, 10, 13 et 15 du règlement (UE) 2017/1001 du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne.

En application de l’article 4 du Protocole relatif à l’Arrangement de Madrid concernant l’enregistrement international des marques, la protection de la marque dans chacun des pays contractants intéressés sera, à partir de son enregistrement au Bureau international, la même que si cette marque y avait été directement déposée.

L’article 9 du règlement (UE) 2017/1001 du parlement européen et du conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne intitulé « Droit conféré par la marque de l’Union européenne », dispose que :

1. L’enregistrement d’une marque de l’Union européenne confère à son titulaire un droit exclusif.

2. Sans préjudice des droits des titulaires acquis avant la date de dépôt ou la date de priorité d’une marque européenne, le titulaire de cette marque de l’Union européenne est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe pour des produits ou services lorsque :

a) ce signe est identique à la marque de l’Union européenne et est utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée ; [.]

3. Il peut notamment être interdit, en vertu du paragraphe 2 :

a) d’apposer le signer sur les produits ou sur leur conditionnement ;

b) d’offrir les produits, de les mettre sur le marché ou de les détenir à ces fins sous le signe ou de fournir des services sous le signe ;[…]

4. Sans préjudice des droits des titulaires acquis avant la date de dépôt ou la date de priorité de la marque de l’Union européenne, le titulaire de cette marque de l’Union européenne est en outre habilité à empêcher tout tiers d’introduire des produits, dans la vie des affaires, dans l’Union sans qu’ils y soient mis en libre pratique, lorsque ces produits, conditionnement inclus, proviennent de pays tiers et portent sans autorisation une marque qui est identique à la marque de l’Union européenne enregistrée pour ces produits ou qui ne peut être distinguée, dans ses aspects essentiels, de cette marque.

Le droit conféré au titulaire d’une marque de l’Union européenne en vertu du premier alinéa s’éteint si, au cours de la procédure visant à déterminer s’il a été porté atteinte à la marque de l’Union européenne, engagée conformément au règlement (UE) n° 608/2013 le déclarant ou le détenteur des produits apporte la preuve que le titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas le droit d’interdire la mise sur le marché des produits dans le pays de destination finale.

Il résulte en outre de l’article L. 713-2 de ce même code qu’est interdit, sauf autorisation du titulaire de la marque, l’usage dans la vie des affaires pour des produits ou des services :

1° D’un signe identique à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ;

2° D’un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s’il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d’association du signe avec la marque.

L’article L. 713-3-1 du code de la propriété intellectuelle précise que sont notamment interdits, en application des articles L. 713-2 et L. 713-3, les actes ou usages suivants :

1° L’apposition du signe sur les produits ou sur leur conditionnement ;

2° L’offre des produits, leur mise sur le marché ou leur détention à ces fins sous le signe, ou l’offre ou la fourniture des services sous le signe ;

3° L’importation ou l’exportation des produits sous le signe ;

4° L’usage du signe comme nom commercial ou dénomination sociale ou comme partie d’un nom commercial ou d’une dénomination sociale ;

5° L’usage du signe dans les papiers d’affaires et la publicité ;

6° L’usage du signe dans des publicités comparatives en violation des dispositions des articles L. 122-1 à L. 122-7 du code de la consommation ;

7° La suppression ou la modification d’une marque régulièrement apposée.
Ces actes et usages sont interdits même s’ils sont accompagnés de mots tels que :  » formule, façon, système, imitation, genre, méthode « .

L’appréciation de la contrefaçon implique ensuite de rechercher si, au regard des degrés de similitude entre les signes et entre les produits et/ou services désignés, il existe un risque de confusion comprenant un risque d’association dans l’esprit du public concerné.

S’agissant de la marque française, interprétant les dispositions de l’article 5 § 1 de la directive du Conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques (89/104/CEE), dont les dispositions précitées réalisent la transposition en droit interne, la Cour de Justice des Communautés européennes a dit pour droit que “constitue un risque de confusion au sens de ce texte, le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement” (voir arrêt [T], C-39/97, point 29 ; arrêt [K] [Z], C-342/97). Selon cette même jurisprudence, l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (voir, arrêt Sabel, C-251/95, point 22), cette appréciation globale impliquant une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte (voir arrêt [T], point 17). L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants.

Il est en effet constant que le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important (arrêt [T]).

Ainsi, le degré de distinctivité de la marque peut-il constituer un indice pertinent dans l’analyse (Cass. Com., 30 mai 2017, n°06-14.642) et la connaissance de la marque sur le marché, en termes de notoriété ou de renommée (à savoir de connaissance par une partie significative du public concerné) constitue également un repère (voir Com., 9 mars 2010, n°09-12.982).

Aux fins de cette appréciation globale, le consommateur moyen de la catégorie de produits concernés est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (voir, arrêt [P] [M] et [E], C-210/96, point 31 ; arrêt [K] [Z], C-342/97, point 26).

S’il appartient à l’utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés et d’informer sans tarder son prestataire de tels services de toute utilisation non autorisée de l’instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, c’est au prestataire qu’il incombe de rapporter la preuve que l’utilisateur a agi frauduleusement ou n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave à ses obligations.

Cette preuve ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés.

Aucune présomption n’est attachée à l’infaillibilité supposée des instruments de paiement sécurisés dès lors que le risque de la fraude ne pèse pas sur l’utilisateur.

Le fonctionnement du système de la « clé digitale » répond aux exigences du gouvernement qui, depuis une ordonnance du 9 août 2017, exige des établissements de crédit d’assurer une « authentification forte » lorsqu’un utilisateur de services bancaires en ligne réalise une opération en ligne basée sur le fait que le client possède « son smartphone » et est seul à connaître son code secret.

Ce fonctionnement du système de la « clé digitale » est la mise en place de l’« authentification forte » d’une opération en ligne basée sur le fait que le client possède « son smartphone » et est seul à connaître « son code secret ». Dans un premier temps, le client télécharge l’application « Mes comptes » de la BNP PARIBAS sur son téléphone mobile.

En la cause, il résulte des traces informatiques des serveurs de la BNP PARIBAS, versées aux débats, que la clé digitale de la cliente a été installée sur un nouveau téléphone de marque Apple.

Cette opération n’a été rendue possible que par l’utilisation du lien reçu par SMS, adressé au numéro de téléphone dont la cliente est titulaire ; les opérations de fraude ultérieures n’ont été rendues possibles que par la communication par la cliente du contenu du SMS qui lui avait été adressé sur son téléphone ; la connaissance du code était nécessaire à l’enrôlement de la clé digitale sur le téléphone portable du fraudeur. La responsabilité de la cliente était donc engagée.

Face à un impayé et une injonction de payer infructueuse, il est légal de publier un avis en ligne contre le débiteur rédigé comme suit : « quand comptez vous payer vos dettes ? »

Cet avis n’est constitutif ni de concurrence déloyale ni de parasitisme.

La concurrence déloyale et le parasitisme consacrent des fautes susceptibles, dans les conditions fixées par l’article 1240 du Code civil, d’engager la responsabilité civile de leur auteur.

Ils supposent la démonstration d’une faute et d’un préjudice en lien de causalité direct avec celle-ci.

La faute en matière de concurrence déloyale s’apprécie au regard du principe général de libre concurrence qui est un principe fondamental des rapports commerciaux. Elle implique que tout commerçant a la possibilité d’attirer à lui la clientèle de ses concurrents sans que ceux-ci puissent le lui reprocher, de vendre des produits similaires à ceux d’un concurrent ou même identiques en l’absence de droit privatif dans la mesure où tout produit qui n’est pas l’objet d’un droit privatif est en principe dans le domaine public, et de vendre des produits similaires ou identiques de qualité moindre à un prix inférieur. Ainsi, même si la reprise procure à celui qui la pratique des économies, elle ne saurait à elle seule être tenue pour fautive sauf à vider de toute substance le principe de liberté ci-dessus rappelé.

Il appartient donc au commerçant qui se plaint d’une concurrence déloyale de démontrer le caractère déloyal des méthodes développées par son concurrent.

Il en va de même du parasitisme qui suppose de démontrer l’existence d’actes de captation indue des efforts et investissements du concurrent.

Enfin et surtout, le demandeur doit démontrer l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle.

Demander la fermeture du compte Instagram d’une société poursuivie pour contrefaçon de modèle de luxe et la suppression de publications Facebook, en anticipant une décision de justice expose à une condamnation.

Cette demande se fait aux risques et périls du demandeur.

Toutefois, la victime doit établir la réalité de son préjudice pour être indemnisée.