Système de badge : la déclaration CNIL obligatoire

Un relevé d’édition des badgeages du salarié impose de présenter aux juges la déclaration préalable de cet outil auprès de la CNIL, dès lors qu’il constitue un système de traitement automatisé de données personnelles devant faire l’objet d’une telle formalité. Le non respect de cette seule formalité préalable rend ledit système inopposable au salarié.

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TP/SB

Numéro 23/2169

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 22/06/2023

Dossier : N° RG 21/03449 – N° Portalis DBVV-V-B7F-IAN4

Nature affaire :

Contestation du motif économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

[I] [Y]

C/

S.A.S. VAREL EUROPE

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 22 Juin 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 15 Mars 2023, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [I] [Y]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Maître SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

S.A.S. VAREL EUROPE

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par Maître LABES de la SELARL ABL ASSOCIES, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 24 SEPTEMBRE 2021

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE TARBES

RG numéro : 20/00118

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [I] [Y] a été embauché le 19 février 1996 par la société Crystal Profor, en qualité de Directeur du service Recherche et Développement.

La société Crystal Profor a été rachetée en 1999 par la société OAKBAY b.v, avec transfert du contrat de travail de M. [Y], puis a été renommée Varel Europe en 2000. Elle est spécialisée dans la fabrication et la vente de pièces en alliage diamanté ou non destinés aux segments des forages pétroliers.

Suivant un contrat signé le 1er juin 2005 entre la SAS Varel Europe et M. [Y], ce dernier a été maintenu en qualité de R & D Manager salarié. Le contrat conclu pour une durée indéterminée précisait que le salarié avait débuté ses fonctions à compter du 19 février 1996.

Il stipulait que le salarié bénéficiait d’un forfait en jours sur l’année de 218 jours travaillés.

Au dernier état de ses fonctions et depuis le 1er juillet 2016, en vertu d’un avenant en date du 4 avril 2017, M. [Y] occupait les fonctions de Directeur de Service Optimisation de forage, statut cadre.

La convention collective applicable à son contrat de travail était la convention des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Le 13 mars 2020, M. [Y] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un licenciement pour motif économique.

Suivant courrier en date du 15 avril 2020, il a été licencié pour motif économique.

Il a adhéré au congé de reclassement le 28 avril 2020.

Estimant avoir fait l’objet d’un licenciement verbal dès le mois de décembre 2019, M. [Y] a saisi la juridiction prud’homale le 25 Septembre 2020 d’une contestation de la rupture de son contrat de travail et de demandes financières subséquentes, ainsi que d’une demande en paiement d’heures supplémentaires et de demandes indemnitaires.

Par jugement en date du 24 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Tarbes a’:

-dit et jugé que le licenciement de M. [I] [Y] repose sur une cause économique réelle et sérieuse,

-dit et jugé valide la convention de forfait-jours, objet des articles 5 & 6 du contrat de travail,

-débouté M. [I] [Y] de l’ensemble de ses demandes,

-dit n’y avoir pas lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

-condamné M. [I] [Y] aux éventuels dépens.

Le 22 octobre 2021, M. [I] [Y] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 12 avril 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [I] [Y] demande à la cour de :

-Infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

-Statuer à nouveau sur l’intégralité des demandes ;

-Débouter l’intimée de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

-Prononcer l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement verbal, ou, à titre subsidiaire, l’absence de motif économique, les chiffres avancés par l’employeur étant invérifiables et contestés ;

-A titre infiniment subsidiaire, constater que l’employeur a violé les articles L.1233-5 et L.1233-10 du Code du travail relatif à l’ordre des licenciements qui ne s’applique pas au niveau du seul service ‘ en l’absence d’accord collectif ‘ entraînant la perte injustifiée de l’emploi ;

-Constater l’absence de convention individuelle de forfait suffisamment précise ou, subsidiairement, prononcer la nullité et l’inopposabilité de celle-ci sur le triple fondement de l’imprécision de la clause contractuelle, de la violation de l’accord national sur l’organisation du travail dans la métallurgie et d’absence de preuve du suivi effectif et régulier de la charge de travail, l’intimée ne contestant pas n’avoir pas organisé d’entretien entre lui-même et son supérieur hiérarchique ;

-Faire droit à la demande relative aux heures supplémentaires, l’employeur reconnaissant ne pas les avoir payées et lui-même, qui ne supporte pas la charge de la preuve et n’a pas à étayer sa demande, présentant des éléments factuels et produisant des pièces, revêtant un minimum de précision, alors que l’employeur est défaillant dans l’administration du mécanisme probatoire propre aux heures supplémentaires en l’absence de contrôle effectif et régulier du temps de travail réel, VAREL EUROPE ayant pré-paramétré le logiciel et interdisant aux cadres de déclarer leurs horaires de travail effectifs en violation des articles 31 de la charte des droits fondamentaux de l’union européenne et L.3171-2 à L.3171-4 du Code du travail ;

-Faire droit à la demande relative aux astreintes constituant du temps de travail, les contraintes imposées au salarié affectant objectivement et très significativement sa faculté de gérer librement le temps pendant lequel ses services professionnels ne sont pas sollicités, en application du dernier état de la jurisprudence de la Cour de justice de l’union européenne ;

-Déclarer les pièces 11 et 12 adverses inopposables au salarié en l’absence d »avis du comité d’entreprise devenu CSE (ou du CHSCT), de déclaration préalable auprès de la CNIL, de registre des traitements, et d’information préalable et individuelle du salarié ;

-Condamner en conséquence l’employeur à payer :

-215.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en faisant une appréciation in concreto du préjudice et en écartant le barème MACRON sur le fondement des articles 30 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 10 de la convention numéro 158 de l’OIT et 24 de la charte sociale européenne, d’une part, et sur le fondement du droit au procès équitable et du principe de la réparation intégrale du préjudice, d’autre part, ou subsidiairement 160.340,25 € en application de l’article L.1235-3 du Code du travail ;

A titre infiniment subsidiaire 215.000 € de dommages-intérêts pour la violation de l’ordre des licenciements sur le fondement de l’article L.1233-5 du Code du travail ;

-54.973,80 € d’indemnité compensatrice de préavis et 5.497,38 € de congés afférents sur le fondement de l’article 27 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie ;

-50.000 € d’indemnité de départ volontaire en application du plan de sauvegarde de l’emploi du 20 novembre 2020 ;

-5.000 € d’aide à la création d’entreprise en application du plan de sauvegarde de l’emploi du 20 novembre 2020 ;

-89.514,19 € de rappel d ‘heures supplémentaires, outre 8.951,41 € de congés afférents sur le fondement sur le fondement de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprété à la lumière de la jurisprudence de la CJUE et des articles L.3171-2 à L.3171-4 du code du travail ;

-24.725,27 € de rappel de contrepartie en repos obligatoire, outre 2.472,52 € de congés afférents, sur le fondement des articles L 3121-30 et L 3121-38, du Code du travail ;

-60.417 € d’indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé de l’article L 8.223-1 du code du travail sur le fondement de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’union européenne ;

-164.218,46 € de rappel d’astreintes assimilées à du temps de travail, outre 16.421,84 € de congés afférents, sur le fondement de la jurisprudence de la CJUE ou subsidiairement 36.113,98 € outre 3.611,39 € de congés afférents, (demande recevable comme n’étant pas nouvelle au sens des articles 565 et 566 du code de procédure civile, celle-ci tendant aux mêmes fins que celles soumises au premier juge et étant l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire de celles relatives au temps de travail, notamment aux heures supplémentaires, repos compensateur et durées maximales de travail) ;

-25.000 € de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail et minimales de repos sur le fondement des principes constitutionnels du droit au repos et à la santé et des articles 6b) de la directive numéro 2003/88 et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’union européenne ;

-10.000 € de dommages-intérêts pour violation par l’employeur de l’obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail, sur le fondement de l’article L 1222-1 du Code du travail ;

-5.000 € de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de formation professionnelle, sur le fondement de l’article L 6321-1 du Code du travail ;

-4.500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

-Condamner, aussi, VAREL EUROPE à rembourser les indemnités chômage à pôle emploi dans la limite légale.

-Frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du Conseil de prud’hommes et faire application des dispositions de l’article 1343-2 du Code civil autorisant la capitalisation des intérêts.

-Condamner l’employeur aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 17 février 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la SAS Varel Europe demande à la cour de :

-juger irrecevable et à tout le moins infondé l’appel inscrit par M. [I] [Y] à l’encontre du Jugement du Conseil de Prud’hommes de Tarbes du 24 Septembre 2021

-juger irrecevables comme constituant des prétentions nouvelles les demandes de condamnations dirigées à son encontre par M. [I] [Y] pour obtenir règlement d’une somme de 161.218,46 € outre 16.421,84 € de congés payés afférents, subsidiairement 36.113,98 € outre 3.611,39 € de congés payés afférents au titre du rappel d’heures d’astreinte assimilées à du temps de travail, sur les années 2017, 2018 et 2019.

-confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Tarbes du 24 Septembre 2021 en ce qu’il a dit et jugé que le licenciement de M. [I] [Y] reposait sur une cause économique réelle et sérieuse, validé la convention de forfait jours, objet des articles IV et V du contrat de travail, débouté M. [I] [Y] de l’ensemble de ses demandes.

-y ajoutant, condamner M. [I] [Y] au paiement d’une somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 16 février 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

La recevabilité de l’appel

Aux termes de son dispositif, la SAS Varel Europe demande avant tout à la cour de juger irrecevable l’appel inscrit par M. [Y] à l’encontre du jugement du conseil de prud’hommes de Tarbes en date du 24 septembre 2021.

Or, elle ne développe aucun moyen au soutien de cette fin de non recevoir qu’il convient donc de rejeter en déclarant cet appel recevable.

La recevabilité des demandes au titre du rappel d’heures d’astreinte

En application de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité soulevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

L’article 565 poursuit que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Selon l’article 566 du même code, enfin, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Il résulte des pièces du dossier que M. [Y] n’avait pas formulé, devant le conseil de prud’hommes, de demande au titre du rappel d’astreintes assimilées à du temps de travail.

Cette prétention est nouvellement présentée devant la cour et dispose d’un fondement juridique qui lui est propre. Elle tend à d’autres fins que les demandes déjà présentées en ajoutant une demande pécuniaire et ne peut être considérée comme étant l’accessoire, la conséquence ou le complément des demandes relatives aux heures supplémentaires, repos compensateurs et durées maximales de travail.

Cette demande est donc une demande nouvelle au sens de l’article 564 précité et doit donc être déclarée irrecevable.

Les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur la durée du travail

[I] [Y] demande qu’il soit reconnu qu’il n’a pas conclu de convention individuelle de forfait précise. Subsidiairement, il sollicite la nullité et l’inopposabilité de la convention.

Il demande, dans ce cadre, aux termes du dispositif de ses écritures, que les pièces adverses 11 et 12 lui soient déclarées inopposables.

La société Varel Europe ne répond pas à cette demande dans le corps de ses écritures.

Concernant la pièce 11, intitulée «’note sur la récupération des heures travaillées par le personnel cadre’», aucun élément ne permet d’établir qu’elle a été portée à la connaissance du salarié au cours de la relation contractuelle.

Concernant la pièce 12, intitulée «’édition des badgeages du 1er février 2017 au 04 décembre 2020’», la société Varel Europe n’apporte aucun élément sur la déclaration préalable de cet outil auprès de la CNIL, alors qu’il constitue un système de traitement automatisé de données personnelles devant faire l’objet d’une telle formalité.

Le non respect de cette seule formalité préalable rend ledit système inopposable au salarié.

Il convient donc de déclarer les pièces 11 et 12 produites par la société Varel Europe inopposables à M. [Y].

Sur le fond, une convention de forfait annualisé en jours permet d’apprécier la durée du travail d’un salarié sur la base d’un nombre de jours travaillés annuellement.

En vertu de l’article L.3121-58 du code du travail peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année d’une part, les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés et, d’autre part, les salariés (cadres ou non cadres) dont la durée du temps de travail ne peut pas être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

La conclusion d’une convention individuelle de forfait nécessite ainsi l’accord du salarié et la convention doit être établie par écrit. Elle nécessite également un accord collectif préalable prévoyant notamment des dispositions protectrices de la santé et de la sécurité des salariés.

En l’espèce, la relation de travail entre M. [Y] et la société Varel Europe était régie par la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Un accord national sur l’organisation du travail dans la métallurgie a été signé le 28 juillet 1998.

Dans son article 14, il définit précisément le forfait en jours, ce qu’il recouvre et ce qu’il implique en terme de suivi par l’employeur de la charge de travail du salarié.

Cet accord national a été suivi d’un accord d’entreprise intervenu le 21 mars 2000 qui prévoit également la possibilité d’un décompte du temps de travail en jours pour les commerciaux et assimilés ainsi que pour l’ingénierie.

[I] [Y] était déjà salarié de l’entreprise Crystal Profor lors de la signature de cet accord.

Le contrat signé le 1er juin 2005 entre le salarié et la SAS Varel Europe qui a succédé à Crystal Profor, prévoit expressément dans son article 5′: «’conformément à la convention collective applicable, et eu égard au degré de responsabilité et à l’autonomie dont dispose le salarié, il est reconnu que ce dernier a la qualité de cadre autonome au sens de l’article L.212-15-3 du code du travail [dans sa rédaction alors en vigueur]. Conformément à la convention collective applicable, et compte tenu de l’impossibilité de déterminer sa durée du travail, le salarié bénéficie d’un forfait en jours sur l’année de 218 jours travaillés’».

Aucun texte en vigueur au moment de la signature de cette clause ne prévoyait que la convention de forfait en jours apparût sur un écrit distinct et comportât des mentions précises.

L’article 14.2 de l’accord du 28 juillet 1998 dispose en particulier que «’le contrat de travail définit les caractéristiques de la fonction qui justifient l’autonomie dont dispose le salarié pour l’exécution de cette fonction. Le contrat de travail détermine le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini’».

Dans le cas présent, la convention de forfait est très claire en ce sens que M. [Y] savait que, compte tenu de l’autonomie et des responsabilités dont il disposait, il était soumis à une durée de travail de 218 jours sur l’année, soit la durée maximale prévue par la loi, et que, au regard des accords collectifs, qu’ils soient nationaux ou d’entreprise, sa durée de travail devait faire l’objet d’un contrôle et d’un suivi par son employeur.

Il doit donc être considéré que le contrat de travail prévoyait bien une convention de forfait en jours et que celle-ci n’encourt aucune nullité, puisqu’aucun vice n’affecte sa validité au moment de sa conclusion.

En revanche, il est constant qu’il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours. A défaut, il en résulte un manquement de l’employeur à ses obligations légales et conventionnelles pour s’assurer, de façon effective et concrète, du temps de travail effectué par le salarié, de sorte que la convention de forfait en jours du salarié est privée d’effet. Celui-ci est dès lors fondé à solliciter le paiement d’heures supplémentaires effectuées et non rémunérées.

En l’espèce, l’article 14.2 de l’accord du 28 juillet 1998 prévoit que «’le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n’a pas renoncé dans le cadre de l’avenant à son contrat de travail visé au 2e alinéa ci-dessus. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur.

Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail.

En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. A cet effet, l’employeur affichera dans l’entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à l’alinéa 7 ci-dessus. Un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir d’autres modalités pour assurer le respect de cette obligation’».

La SAS Varel Europe ne produitaucun compte-rendu d’entretien annuel portant sur la charge de travail et l’amplitude des journées d’activité de M. [Y]. En effet, les entretiens annuels produits sont ceux qu’a effectués M. [Y] lui-même vis-à-vis de son subordonné M. [G], dont le contrat de travail a été rompu dans les mêmes conditions que l’appelant et qui a saisi la juridiction prud’homale d’une contestation de son licenciement, procédure également pendante devant la présente cour.

L’intimée succombe donc dans la preuve qui lui incombait de démontrer qu’elle avait respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours. Il en résulte donc un manquement de sa part à ses obligations légales et conventionnelles pour s’assurer, de façon effective et concrète, du temps de travail effectué par le salarié, de sorte que la convention de forfait en jours de M. [Y] doit lui être déclarée inopposable, c’est-à-dire privée d’effet à son égard.

La décision querellée sera en conséquence infirmée de ce chef.

La convention de forfait en jours étant privée d’effet, M. [Y] est bien fondé à solliciter le paiement d’heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du travail, soit au-delà de 35 heures hebdomadaires.

Il résulte, en la matière, des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. [Y] produit un tableau comportant les horaires de travail détaillés qu’il affirme avoir effectués du 17 avril 2017 jusqu’à la rupture du contrat de travail.

Il verse également des rapports journaliers d’activité correspondant à des jours fériés, des jours de fins de semaine ou des jours de congés, ainsi qu’un décompte du nombre de week-ends travaillés.

Il apporte quelques mails qui toutefois ne le concernent pas mais ont été adressés par ou à [K] [G] dont il était le supérieur hiérarchique.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Ce dernier n’apporte aucune pièce opposable au salarié pour contrer les horaires qu’il a déclarés.

A la lecture des éléments du dossier, la cour a acquis la conviction que M. [Y] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et non récupérées au cours de la période d’avril 2017 à novembre 2019, mais dans une mesure moindre que celle revendiquée, la convention de forfait en jours ayant nécessairement donné lieu à des jours d’ARTT dont le salarié a bénéficié.

En conséquence, la société Varel Europe lui est redevable à ce titre d’une somme que la cour fixe à 45 000 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires estimées à environ 600 sur la période concernée, outre 4500 euros pour les congés payés y afférents.

Par ailleurs, l’examen des pièces versées aux débats permet de considérer que M. [Y], au moins pour l’année 2018, a dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires, de sorte qu’il est bien fondé à obtenir une somme que la cour évalue à 5000 euros à titre de contrepartie en repos obligatoire, outre 500 euros pour les congés payés y afférents.

Sur le travail dissimulé

[I] [Y] sollicite une indemnité pour travail dissimulé, faisant valoir que l’employeur ne mentionnait pas, sur les bulletins de paie, la durée de travail effective du salarié et qu’il avait paramétré le logiciel Kelio qui fait apparaître des horaires de travail ne correspondant pas à la réalité tout en donnant instructions aux cadres de ne pas rentrer leurs horaires de travail précis.

Or, en application de l’article L.8221-5 du code du travail, le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié exige la démonstration que l’employeur s’est soustrait intentionnellement à ses obligations relatives aux mentions du nombre d’heures de travail portées sur le bulletin de paie.

Cette intention frauduleuse n’est ici nullement démontrée par M. [Y], alors même que ses bulletins de paie avaient été rédigés et établis conformément à la convention de forfait jours dont il bénéficiait et dont il n’a discuté l’opposabilité qu’au cours de l’instance prud’homale.

M. [Y] sera donc débouté de sa demande indemnitaire à ce titre.

Il convient de confirmer la décision querellée de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail et minimales de repos

[I] [Y] demande des dommages et intérêts à hauteur de 25000 euros faisant valoir qu’il travaillait fréquemment plus de six jours par semaine et 7 jours sur 7 une semaine sur deux, de sorte qu’il excédait les durées maximales de travail et ne bénéficiait pas des durées minimales de repos.

Si le simple constat du dépassement de la durée maximale de travail entraîne ipso facto un préjudice pour le salarié et ouvre droit à réparation, encore faut-il que ce dépassement soit avéré. Les pièces communiquées de part et d’autre ont permis de considérer que des heures supplémentaires avaient été réalisées pour un quantum de l’ordre de 600 heures sur la période d’avril 2017 à novembre 2019 avec un dépassement du contingent annuel pour l’année 2018, mais ne permettent pas d’établir que M. [Y] a dépassé la durée maximale de travail ou n’a pas bénéficié de la durée minimale de repos, de sorte que sa demande indemnitaire à ce titre doit être rejetée.

La décision déférée, qui l’a débouté de l’ensemble de ses demandes et donc de cette prétention en particulier, sera confirmée de ce chef.

Les demandes liées à la rupture du contrat de travail

Sur le licenciement verbal

Il est constant qu’un licenciement seulement verbal est irrégulier et sans cause réelle et sérieuse, et ceci quelle que soit la véracité des motifs à l’origine de la décision de mettre fin à la relation de travail. Un licenciement ne peut par ailleurs en aucun cas être implicite ; l’employeur doit manifester sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Il appartient au salarié qui prétend avoir fait l’objet d’un licenciement verbal de démontrer la réalité de ce dernier.

En l’espèce, M. [Y] soutient au principal avoir fait l’objet d’un licenciement verbal, exposant que, lors d’une réunion du 4 décembre 2019, la direction lui a annoncé, ainsi qu’à M. [G], son collaborateur, que la décision de les licencier était définitive.

Il produit l’attestation de [K] [G], lui-même en contentieux avec la société Varel Europe au sujet de son licenciement, qui peut donc être retenue mais avec mesure.

Il verse également aux débats des mails qu’il a adressés au service des ressources humaines au sujet des recherches de reclassement au sein du groupe et du montant de l’indemnité de licenciement, exposant qu’aucune réponse que la décision de licenciement n’était pas déjà irrévocablement prise ne lui avait été apportée.

Ces éléments sont insuffisants pour établir la volonté explicite de la société Varel Europe de mettre fin à la relation de travail à compter du 4 décembre 2019, alors même que M. [Y] a continué de travailler ainsi qu’en témoignent les e-mails versés aux débats, postérieurs à cette date et provenant ou adressés à son adresse professionnelle, notamment en mars 2020.

La demande de M. [Y] sur ce fondement sera donc rejetée.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur le licenciement économique

Selon l’article L.1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L.233-1, aux I et II de l’article L.233-3 et à l’article L.233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées au présent article, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L.1237-11 et suivants et de la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif visée aux articles L.1237-17 et suivants.

En l’espèce, la lettre de licenciement en date du 15 avril 2020 expose le motif économique du licenciement de M. [Y], à savoir une suppression de son poste et de l’autre poste de son service Driling Optimization, établi à [Localité 3], en raison des pertes financières de celui-ci, en aggravation entre 2017 et 2019, sans aucune proposition concrète de marchés commerciaux.

La lettre de licenciement tend à exposer la situation financière de la société Varel Europe et du groupe Sandvik, son actionnaire majoritaire, ainsi que l’évolution à la baisse des activités de forage dans le monde.

Cependant, la société Varel Europe n’apporte aucun élément pour étayer et illustrer les références économiques visées dans la lettre de licenciement. Elle verse en pièce 4 le procès-verbal de la réunion extraordinaire du comité social et économique du 13 février 2020 qui a approuvé à l’unanimité le projet de licenciement économique du département DOS sur la base de documents qui ont été, selon le compte-rendu de l’entretien préalable au licenciement, portés à la connaissance de M. [Y] mais ne sont pas produits aux débats.

Certes sont versés deux plans de sauvegarde de l’emploi mais postérieurs au licenciement de M. [Y] puisqu’ils sont des 20 novembre 2020 et 10 décembre 2021.

En conséquence, la cour n’est pas en mesure d’apprécier la réalité du motif économique invoqué par la SAS Varel Europe pour fonder le licenciement de M. [Y], intervenu dans le cadre de la fermeture d’un service.

Le licenciement de M. [Y] doit donc être déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point et complété en ce qui concerne les conséquences financières de cette décision.

En effet, M. [Y] est bien fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail.

En effet, en application de l’article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise.

Pour un salarié ayant 24 années complètes d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement plus de 11 salariés, cette indemnité est comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 17,5 mois de salaire brut.

Les dispositions ci-dessus sont compatibles avec l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail et elles ne peuvent faire l’objet d’un contrôle de conformité à l’article 24 de la Charte sociale européenne, qui n’est pas d’effet direct (Cour de cassation chambre plénière 11 mai 2022 21-14490 et 21-15247).

Compte tenu de la rémunération mensuelle brute perçue par M. [Y], à savoir le montant non contesté de 9162,30 euros bruts, de son ancienneté au sein de l’entreprise, de son âge, de sa situation personnelle et sociale justifiée au dossier, il y a lieu de lui allouer la somme de 155 760 euros de dommages et intérêts à ce titre, représentant 17 mois de salaire brut.

Par ailleurs, M. [Y] demande le bénéfice dune indemnité compensatrice de préavis estimant que, en l’absence de motif économique de licenciement, le congé de reclassement, par analogie au contrat de sécurisation professionnelle, n’a pas de cause et que l’employeur est alors tenu à l’obligation du préavis et des congés payés afférents.

Cependant, le régime du congé de reclassement diffère pleinement de celui du contrat de sécurisation professionnelle et la lettre de licenciement mentionnait qu’il allait percevoir une telle indemnité compensatrice de préavis.

La demande est donc mal fondée et M. [Y] en sera débouté.

Sur l’indemnité de départ volontaire et l’indemnité d’aide à la création d’entreprise

[I] [Y] demande le bénéfice des dispositions prévues par le plan de sauvegarde de l’emploi du mois de novembre 2020, soutenant que son contrat n’avait pas été rompu au moment des négociations débutées en août 2020 puisqu’il avait adhéré au congé de reclassement.

De fait, cette adhésion effective au 28 avril 2020 a porté l’échéance du contrat de travail de M. [Y] au mois de décembre 2020. Toutefois, son licenciement avait été acté dès le courrier du 15 avril 2020 et sa situation n’était pas incluse dans les discussions du plan de sauvegarde de l’emploi, de sorte qu’il ne peut pas bénéficier des dispositions prévues par ce dernier, d’autant qu’il n’a pas émis l’idée d’un départ volontaire, ni n’a fait part d’une demande d’aide à la création d’entreprise, fondements des indemnités dont il réclame le paiement.

Il sera donc débouté de ses prétentions.

Le jugement déféré qui n’avait pas statué sur ces points en l’absence de demandes à ce titre sera complété, étant précisé qu’aucune irrecevabilité de ces demandes nouvelles en cause d’appel n’a été soulevée et qu’elles ont été initiées à la suite de la production par l’intimée, en cause d’appel, du plan de sauvegarde de l’emploi de novembre 2020.

Les autres demandes indemnitaires

Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

[I] [Y], qui sollicite à ce titre la somme de 10 000 euros, n’apporte aucun élément de preuve au soutien de sa demande permettant d’une part d’établir que la société Varel Europe a failli à son obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi prévue par l’article L.1222-1 du code du travail et d’autre part de justifier du préjudice qui en découlerait.

Il sera donc débouté de sa demande.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour violation de l’obligation de formation professionnelle

[I] [Y] sollicite à ce titre la somme de 5 000 euros, exposant qu’il n’a bénéficié d’aucune formation professionnelle financée par son employeur.

De fait, malgré l’ancienneté de l’appelant dans ses fonctions, la société Varel Europe n’apporte aucun élément pour établir qu’elle a proposé des formations à M. [Y], y compris lorsque celui-ci a accédé aux fonctions de directeur du service optimisation de forage.

Ce faisant, elle a failli à ses obligations découlant de l’article L.6321-1 du code du travail.

[I] [Y] a subi un préjudice du fait du réduction de son employabilité résultant de l’absence de formation, qui plus est pour un salarié de 55 ans au moment de la cessation de la relation de travail.

Il convient de lui allouer à ce titre la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts et d’infirmer le jugement déféré sur ce point.

Les demandes accessoires

Sur les indemnités chômage

Suivant l’article L.1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

En application de ces dispositions, il convient d’ajouter à la décision déférée et d’ordonner le remboursement par la société Varel Europe des indemnités de chômage versées à M. [Y], dans la limite de quatre mois d’indemnités.

Sur les intérêts et leur capitalisation

Les sommes allouées porteront intérêts comme suit’:

-à compter du 29 septembre 2020, date de réception de la lettre de convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation valant sommation de payer pour les créances de nature salariale, en application de l’article 1231-6 du code civil,

-à compter de la présente décision pour les créances de nature indemnitaire qu’elle a fixées, en application de l’article 1231-7 du code civil.

Il convient par ailleurs d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société Varel Europe, qui succombe principalement à l’instance, devra en supporter les entiers dépens, y compris ceux de première instance.

Elle sera en outre condamnée à payer à M. [Y] une indemnité de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

DECLARE recevable l’appel interjeté par M. [I] [Y]’;

DECLARE irrecevable comme étant nouvelle la demande au titre du rappel d’heures d’astreinte’;

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Tarbes en date du 24 septembre 2021, sauf en ce qu’il a débouté M. [I] [Y] de ses demandes au titre du travail dissimulé, de la violation des durées maximales de travail et minimales de repos, de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, ainsi que de l’exécution déloyale du contrat de travail’:

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant’;

DECLARE les pièces 11 et 12 produites par la société Varel Europe inopposables à M. [I] [Y]’;

DECLARE la convention de forfait en jours inopposable et donc privée d’effet à l’égard de M. [I] [Y]’;

DIT que le licenciement économique de M. [I] [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse’;

CONDAMNE la société Varel Europe à payer à M. [I] [Y] les sommes de’:

45 000 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, outre 4 500 euros pour les congés payés y afférents,

5 000 euros à titre de contrepartie en repos obligatoire, outre 500 euros pour les congés payés y afférents,

155 760 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de formation professionnelle’;

DEBOUTE M. [I] [Y] de ses demandes d’indemnités de départ volontaire et d’aide à la création d’entreprise’;

DIT que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal comme suit’:

à compter du 29 septembre 2020 pour les créances de nature salariale,

à compter de la présente décision pour les créances de nature indemnitaire,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil’;

CONDAMNE la société Varel Europe à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M. [I] [Y], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de quatre mois d’indemnités’;

CONDAMNE la société Varel Europe aux entiers dépens d’instance’;

CONDAMNE la société Varel Europe à payer à M. [I] [Y] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,