RGDP et principe de précaution : Linky de nouveau validé

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Les 344 particuliers ayant poursuivi Enedis aux fins de retrait du compteur Linky ont été déboutés de leurs demandes.

Sommaire

Consentement préalable au compteur Linky

En premier lieu, aucun texte ne prévoit d’associer le consommateur au choix du dispositif de comptage devant remplacer l’ancien compteur ou équiper son domicile. La pose imposée au consommateur du compteur Linky procède de l’exercice, par la SA ENEDIS, de ses prérogatives de gestionnaire d’un réseau public d’électricité dans un cadre législatif et réglementaire contraignant l’absence de recueil préalable du consentement des consommateurs à la pose du compteur Linky ne caractérise donc pas, avec l’évidence requise en référé, un trouble manifestement illicite.

Obligation de déploiement de la société ENEDIS

Aux termes de l’article L. 322-8 7° du code de l’énergie, la société ENEDIS est notamment chargée, en sa qualité de gestionnaire du réseau public d’électricité, d’exercer les activités de comptage pour les utilisateurs raccordés à son réseau, en particulier la fourniture, la pose, le contrôle métrologique, l’entretien et le renouvellement des dispositifs de comptage et d’assurer la gestion des données et toutes missions afférentes à l’ensemble de ces activités ; que le 8° du même texte lui impose de mettre en oeuvre des actions d’efficacité énergétique et de favoriser l’insertion des énergies renouvelables sur le réseau.

Transposition du droit européen

La directive n° 2009/72 du 13 juillet 2009, a imposé aux États membres (de veiller) à la mise en place de systèmes intelligents de mesure qui favorisent la participation active des consommateurs au marché de la fourniture d’électricité ; cette obligation a été transposée en droit interne par l’article L. 341-4 du code de l’énergie qui charge les gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution d’électricité de :

— mettre en oeuvre des dispositifs permettant aux fournisseurs de proposer à leurs clients des prix différents suivant les périodes de l’année ou de la journée et incitant les utilisateurs des réseaux à limiter leur consommation pendant les périodes où la consommation de l’ensemble des consommateurs est la plus élevée ;

— mettre à la disposition des consommateurs leurs données de comptage, des systèmes d’alerte liés au niveau de leur consommation, ainsi que des éléments de comparaison issus de moyennes statistiques basées sur les données de consommation locales et nationales ;

L’article R. 314-4 du même code précise que pour l’application des dispositions de l’article L. 341-4 et en vue d’une meilleure utilisation des réseaux publics d’électricité, les gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution d’électricité mettent en oeuvre des dispositifs de comptage permettant aux utilisateurs d’accéder aux données relatives à leur production ou leur consommation et aux tiers autorisés par les utilisateurs à celles concernant leurs clients.

Par ailleurs la directive n° 2009/72 dispose que « Sous réserve de cette évaluation, les États membres, ou toute autorité compétente qu’ils désignent, fixent un calendrier, avec des objectifs sur une période de dix ans maximum, pour la mise en place de systèmes intelligents de mesure ». Si la mise en place de compteurs intelligents donne lieu à une évaluation favorable, au moins 80 % des clients seront équipés de systèmes intelligents de mesure d’ici à 2020 ; l’article R 341-8 a transposé ces dispositions en droit interne et ajouté un objectif de 100 % d’ici 2024 ;

Dès lors que la SA ENEDIS, en sa qualité de gestionnaire des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité, a l’obligation d’installer des équipements de comptage conformes à ces prescriptions et d’en assurer le déploiement selon le calendrier défini par la directive européenne et l’article R 341-8 précité du code de l’énergie ; la Commission nationale informatique et libertés (CNIL) l’a rappelé dans son communiqué du 21 novembre 2017 ; au demeurant, l’article L 341-1-4 prévoit la possibilité pour l’autorité administrative de prononcer, à l’encontre des opérateurs défaillants, une sanction pécuniaire … proportionnée à la gravité du manquement, à la situation de l’intéressé, à l’ampleur du dommage et aux avantages qui en sont tirés.

Propriété des compteurs Linky

Il résulte aussi des dispositions combinées des articles L 322-4 du code de l’énergie et L 2224-31 du code général des collectivités territoriales, que les compteurs sont la propriété de l’autorité concédante et non des consommateurs ; en application de l’article L 224-8 du code de la consommation, ces derniers signent avec le fournisseur d’électricité un contrat unique portant sur la fourniture et la distribution d’électricité ou de gaz naturel (qui) reproduit en annexe les clauses réglant les relations entre le fournisseur et le gestionnaire de réseau ; que ce faisant, ils donnent mandat au fournisseur de signer en leur nom le contrat qui les liera au gestionnaire de réseau.

Aucun texte ne prévoit d’associer le consommateur au choix du dispositif de comptage devant remplacer l’ancien compteur ou équiper son domicile ; le seul droit qui lui est reconnu est celui de choisir son fournisseur d’énergie ; néanmoins, comme indiqué dans sa brochure intitulée ‘Le compteur Linky en toute simplicité’, et rappelé dans ses écritures, la SA ENEDIS ne peut s’introduire de force dans une propriété privée pour y installer ce dispositif de comptage ; qu’en cas de refus persistant, elle soumet le consommateur à un ‘relevé spécial’ payable une fois par an, visant notamment à facturer le déplacement de son technicien.

Effets sanitaires potentiels de l’exposition aux champs électromagnétiques

Par ailleurs, s’agissant des effets sanitaires potentiels de l’exposition aux champs électromagnétiques émis par les compteurs communicants Linky, utilisant des bandes de fréquences dans la gamme de quelques dizaines de Kilohertz, compte tenu des faibles niveaux d’exposition (très inférieurs aux valeurs limites réglementaires) retrouvés lors des différentes campagnes de mesures, aucun effet sanitaire à court terme n’est attendu (Afsset 2009a et Ansses 2013).

Concernant les effets à long terme, les conclusions du rapport de l’Agence publié en 2009 sont toujours d’actualité : peu d’études expérimentales et épidémiologiques sont disponibles concernant les effets des champs électromagnétiques des fréquences (utilisées par le CPL) sur la santé ; l’analyse des études disponibles ne permet pas de conclure définitivement quant à l’existence ou non d’effets délétères liés à des expositions aux radiofréquences dans la bande des 9 kHz – 10kHz à des niveaux non thermiques.

Compteur Linky : le RGDP respecté

Comme le rappelle la CNIL dans sa décision du 31 décembre 2019, le code de l’énergie, en ses articles L 111-26, L 111-73, R 111-26, D 341-18 et D 341-21, autorise le gestionnaire du réseau de distribution d’énergie à collecter par défaut les consommations journalières, pour permettre à l’usager de consulter gratuitement l’historique de ses consommations ; qu’en revanche, il ne collecte pas les données de consommation fines (horaires et/ou à la demi-heure) de manière automatique, leur recueil n’étant possible qu’avec l’accord préalable de l’usager ou, de manière ponctuelle, lorsqu’elles sont nécessaires à l’accomplissement des missions de service public assignées par le code de l’énergie (par exemple, pour l’entretien et la maintenance du réseau ou l’intégration des énergies renouvelables) ; en outre, l’enregistrement des données de consommation horaires peut s’effectuer en local, dans la mémoire du compteur LINKY, sans transmission au gestionnaire de réseau ou à un tiers ; s’ils peuvent disposer des données de consommation mensuelle pour établir leur facturation, les fournisseurs d’électricité ne sont autorisés à collecter les consommations quotidiennes et horaires et/ou à la demi-heure qu’avec l’accord de l’abonné ; enfin, la transmission des données de consommation détaillée (données horaires et/ou à la demi-heure) à des sociétés tierces, notamment à des fins commerciales (par exemple, des sociétés proposant des travaux d’isolation), ne peut elle aussi intervenir qu’avec l’accord de l’abonné.

En l’espèce, il n’était pas établi que la SA ENEDIS recueille des données dites ‘fines’ sans le consentement des intéressés de même qu’il n’est pas avéré qu’elle procède à leur traitement par l’intermédiaire de ‘data scientists’ pour accéder à une ‘vision 360° du client’ ; de telles analyses intéressent davantage les fournisseurs d’électricité, tels qu’EDF et ENGIE qui ont fait l’objet de mises en demeure de la CNIL, dans la décision précité, concernant les modalités de recueil du consentement des consommateurs (consentement global jugé insuffisamment éclairé et, à tout le moins, équivoque) et sur la durée de conservation excessive des données de consommation ; que la CNIL a cependant pris soin de relever que ces deux sociétés étaient dans une trajectoire globale de mise en conformité.

En tout état de cause, les éventuels manquements de ces deux fournisseurs, étrangers aux débats, dans le traitement des données personnelles de leurs clients ne sauraient caractériser un trouble manifestement illicite dans l’exécution, par la SA ENEDIS, de sa mission de service public.

Linky face au principe de précaution

La loi n° 95-101 du 2 février 1995, dite Loi Barnier, a introduit en droit français le principe de précaution, énoncé par l’article L 110-1 du code de l’environnement, selon lequel l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économique acceptable ; que devant le juge des référés, juge de l’évidence, la méconnaissance de ce principe, de valeur constitutionnelle, n’est de nature à constituer un trouble manifestement illicite que s’il est établi, au vu des connaissances scientifiques du moment, un risque évident de dommages graves et irréversibles à la santé humaine.

Dans son rapport (précité) du mois d’octobre 2019, l’ANFR a confirmé que les fréquences émises par les compteurs Linky sont entre 25 et 275 fois inférieures aux normes règlementaires ; elle rappelle également que le niveau d’exposition baisse sensiblement lorsqu’on s’éloigne de quelques décimètres du point d’émission ; dans son avis (précité) de juin 2017, l’ANSES exclut tout risque sanitaire en lien avec une exposition à court terme et rappelle qu’en raison du peu d’études disponibles, on ne peut conclure définitivement quant à l’existence ou non d’effets délétères liés à des expositions aux radiofréquences dans la bande des 9 kHz – 10kHz à des niveaux non thermiques.

Les niveaux de champ magnétique mesurés à proximité des compteurs (55 cm) sont très faibles, comparables par exemple aux niveaux émis par un chargeur d’ordinateur portable. Au centre des pièces, les niveaux de champ magnétique dûs aux communications Linky sont du même ordre de grandeur que ceux émis par des éclairages fluorescents ou à LED, des chargeurs électroniques ou des écrans. Toutes configurations de mesures confondues, le niveau maximum de champ magnétique mesuré in situ est de 6 000 fois inférieur à la valeur limite d’exposition réglementaire.

Enfin, le rapport du Comité Consultatif des priorités pour les Mononographies du CIRC (OMS) durant la période 2020-2024 précise que les champs électromagnétiques de radiofréquences (RF-EMF) ont été jugés par les Monographies du CIRC comme possiblement cancérogènes pour les humains (groupe 2B) (CIRC, 2013e) sur la base de preuves limitées d’un risque accru de gliome. Les champs magnétiques à fréquence extrêmement basse (ELF-MF) ont été jugés comme possiblement cancérogènes pour les humains (groupe 2B)(CIRC, 2002) sur la base de preuves limitées d’un risque accru de leucémie infantile. L’exposition humaine aux RF-EMF peut se produire par l’utilisation d’appareils personnels (par exemple les téléphones cellulaires, les téléphones sans fil et le Bluetooth) et par des sources environnementales telles que les stations de base de téléphonie cellulaire, les antennes de diffusion et les applications médicales.

Le Comité consultatif de recommandation des priorités de l’OMS n’a pas demandé, sous une priorité élevée, la réévaluation des effets cancérigènes des radiofréquences sur l’Homme du groupe 2B (cancérogènes possibles) vers le groupe 2A (cancérogènes probables) ; en outre, même si la cour manque de compétences techniques pour savoir si les compteurs Linky émettent des rayonnements non ionisants et/ou des champs magnétiques de fréquences basses, force est de constater qu’ils ne sont pas expressément inclus ou même visés dans cette étude.

Dès lors, en l’état des connaissances scientifiques, il ne peut être soutenu, avec l’évidence requise en référé, que l’exploitation des compteurs Linky présente un risque évident de dommages graves et irréversibles pour la santé humaine.

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COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT DU 18 MARS 2021

N° 2021/181

N° RG 19/18259

N° Portalis DBVB-V-B7D-BFHIT

DÉCISION DÉFÉRÉE À LA COUR :

Ordonnance de référé rendue par le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence en date du 05 Juillet 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 18/01715.

APPELANTS

Monsieur C A

né le […] à […]

demeurant […]

Madame D A

née le […] à […]

demeurant […]

Madame E F

née le […] à […]

demeurant […]

représentés par Me Géraldine ADRAI-LACHKAR, avocat au barreau de MARSEILLE

assistés par Me M LEGUEVAQUES de la SELEURL M LEGUEVAQUES, AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMEE

SA ENEDIS

dont le siège social est […]

représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-G- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par Me Pascal CERMOLACCE de la SELARL CABINET CERMOLACCE-GUEDON, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Février 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M. Gilles PACAUD, président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

Mme Sylvie PEREZ, Conseillère

Mme Catherine OUVREL, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Caroline BURON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2021,

Signé par monsieur Gilles PACAUD, président, et madame Caroline BURON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La directive CE n° 2009/72 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE, dispose :

Les États membres veillent à la mise en place de systèmes intelligents de mesure qui favorisent la participation active des consommateurs au marché de la fourniture d’électricité. La mise en place de tels systèmes peut être subordonnée à une évaluation économique à long terme de l’ensemble des coûts et des bénéfices pour le marché et pour le consommateur, pris individuellement, ou à une étude déterminant quel modèle de compteurs intelligents est le plus rationnel économiquement et le moins coûteux et quel calendrier peut être envisagé pour leur distribution. Cette évaluation a lieu au plus tard le 3 septembre 2012. Sous réserve de cette évaluation, les États membres, ou toute autorité compétente qu’ils désignent, fixent un calendrier, avec des objectifs sur une période de dix ans maximum, pour la mise en place de systèmes intelligents de mesure. Si la mise en place de compteurs intelligents donne lieu à une évaluation favorable, au moins 80 % des clients seront équipés de systèmes intelligents de mesure d’ici à 2020. Les États membres, ou toute autorité compétente qu’ils désignent, veillent à l’interopérabilité des systèmes de mesure à mettre en place sur leur territoire et tiennent dûment compte du respect des normes appropriées et des meilleures pratiques, ainsi que de l’importance du développement du marché intérieur de l’électricité.

L’expérimentation du compteur communicant ‘ Linky ‘ a été lancée en mars 2010 par ERDF (devenue ENEDIS) dans l’agglomération de Lyon et le département d’Indre-et-Loire. Elle s’est terminée le 31 mars 2011 et a donné lieu à des résultats considérés comme positifs. Le déploiement des compteurs a été avalisé par la Commission de Régulation de l’Energie (CRE), par une délibération du 7 juillet 2011.

Se référant aux positions prises par cette dernière (en juillet et novembre 2011) et à l’avis du Conseil Supérieur de l’Energie du 18 octobre 2011, un arrêté du 4 janvier 2012 a défini les fonctionnalités que devait présenter le dispositif de comptage.

La directive européenne du 13 juillet 2009 a été transposée, en droit français, dans les articles L 341-4, R 341-4 et R 341-6 du code de l’énergie.

L’article R 341-8 du même code dispose : d’ici au 31 décembre 2020, 80 % au moins des dispositifs de comptage des installations d’utilisateurs raccordées en basse tension (BT) pour des puissances inférieures ou égales à 36 kilovoltampères sont rendus conformes aux prescriptions de l’arrêté prévu à l’article R. 341-6, dans la perspective d’atteindre un objectif de 100 % d’ici 2024.

La société anonyme (SA) ENEDIS, société de droit privé, chargée de l’exécution d’un service public industriel et commercial (SPIC), est en charge de ce déploiement. Les usagers reçoivent 30 à 45 jours avant l’intervention des poseurs un courrier les informant que la prise de rendez-vous est nécessaire, lorsque leur compteur est situé à l’intérieur de leur logement, et de la période d’intervention prévue dans les autres cas.

C’est dans ce contexte que 344 particuliers résidant en région Provence Alpes Côte d’Azur ont, par l’intermédiaire de leurs conseils, envoyé à SA ENEDIS, le 4 juillet 2018, une lettre recommandée avec demande d’avis de réception valant mise en demeure de respecter sous quinzaine leur liberté de choix en prenant toutes mesures conservatoires et de remise en état pour leur délivrer un courant propre, non pollué, exempt de nouveaux courants porteurs en ligne, y compris lorsqu’ils proviennent du voisinage et ce, sans la mise en service de l’ordinateur Linky. Trente trois d’entre eux invoquaient, additionnellement, une hypersensibilité aux champs électromagnétiques.

Par courrier en date du 25 juillet suivant, la société ENEDIS a répondu qu’elle ne pouvait donner une suite favorable à leur demande et explicité sa position.

Par acte d’huissier en date du 14 décembre 2018, 6 des signataires du courrier précité, ont fait assigner la SA ENEDIS devant le président du tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence, statuant en référé, aux fins d’entendre :

— enjoindre à la SA ENEDIS, sous astreinte de 500 euros par jour de retard et par point de livraison, passé 15 jours à compter de l’ordonnance à intervenir de :

‘ faire remplacer

tout Linky et autre appareil assimilé ou assimilable à raison de ses caractéristiques,

posé en

tout point de livraison figurant sur la liste ci-après, par un compteur simple et sûr, par

l’intervention d’un électricien professionnel et qualifié pour une intervention sous tension, en respectant

notamment la norme NF C14-100 ;

‘ n’installer aucun appareil Linky ou autre appareil assimilé ou assimilable à raison de ses caractéristiques ;

‘ délivrer une électricité exempte de tout courant porteur en ligne de type ‘Linky’ notamment dans les fréquences comprises entre 35 KHz et 95 KHz, y compris en provenance du voisinage des points de livraison objet du différend ;

‘ ne réclamer, faire réclamer, recouvrer, faire recouvrer, ou encore bénéficier, y compris par l’intermédiaire d’un tiers, d’aucune somme, autre que les sommes déjà dues au titre du TURPE, consécutivement au refus de l’installation de l’appareil litigieux, au refus des nouveaux courants porteurs en ligne ou encore à la réalisation de la relève habituelle, nonobstant tout acte contraire dans l’attente d’un règlement du litige au fond ;

‘ rétablir la délivrance du courant sur les points de livraison litigieux, par l’intervention sur place d’un électricien professionnel et qualifié pour se faire, autant de fois qu’il serait interrompu consécutivement au refus de l’installation de l’appareil litigieux, au refus des nouveaux courants porteurs en ligne ;

— enjoindre à la SA ENEDIS de communiquer aux demandeurs les catégories d’informations ci-après, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, par catégorie d’information et par personne demanderesse, passé 15 jours à compter de l’ordonnance à intervenir :

‘ la liste précise de toutes les données que le ‘Linky’ est en capacité de communiquer en plus des données de consommation ;

‘ la liste précise de toutes les données que le ‘Linky’ est en capacité de communiquer lors des interrogations par le concentrateur ;

‘ la liste précise de tous les capteurs compris dans le ‘Linky’, avec notamment leurs références standardisées et leurs caractéristiques principales ;

‘ la fréquence par seconde à laquelle le composant le plus précis du ‘Linky’ échantillonne la consommation électrique et la manière dont sont traitées les données issues de cet échantillonnage ;

‘ la liste précise de toutes les mémoires vives et mortes incluses dans le ‘Linky’, notamment leurs références standardisées et leurs caractéristiques principales dont leurs vitesses en bits par seconde et leurs capacités en octets ;

‘ la liste précise de tous les départs de feu qu’ils aient donné lieu à un incendie ou non, survenus depuis le 1er mars 2010 sur un point de livraison disposant d’un ‘Linky’ et/ou en amont et/ou en aval,

avec l’indication, pour chaque événement :

‘ du lieu et de sa date ;

‘ de la date de pose du ‘Linky’ ;

‘ de la date et de la nature de la dernière intervention du distributeur ou d’un tiers mandaté par lui ;

‘ de l’état des composants du « Linky », après l’événement, en précisant le type de détériorations subies dont notamment l’explosion ;

‘ de la composition de la platine support sur laquelle le Linky était installé ;

‘ des causes et de leurs justifications telles que rapportées par le client, tout témoin, le fournisseur, le distributeur, l’expert ;

‘ de l’emplacement et des conditions de garde du ‘Linky’ en cause ;

‘ le détail des mesures techniques prises pour prévenir, à l’intérieur du ‘Linky’, toute élévation de température, tout arc électrique et tout rayonnement pouvant causer un danger ;

‘ la description précise de toutes les modifications matérielles et logicielles apportées au ‘Linky’ depuis le 1er mars 2010 pour prévenir de nouveaux départs de feu ou incendies ;

‘ le nombre total de platines support incombustibles installées concomitamment à la pose d’un Linky depuis le 1er mars 2010 ;

‘ la police d’assurance souscrite par la SA ENEDIS auprès d’une compagnie d’assurance pour garantir les risques liés au déploiement du ‘Linky’ ;

‘ la description précise des plus anciens logiciels ayant été implantés dans le ‘Linky’ et notamment de toutes leurs fonctions ;

‘ l’historique précis de toutes les modifications faites sur les logiciels destinés au ‘Linky’ ainsi que sur leurs fonctions ;

‘ la description précise des plus récents logiciels développés pour le ‘Linky’ et notamment de toutes leurs fonctions ;

‘ la description des logiciels programmés, envisagés ou étudiés pour le ‘Linky’ pour les cinq prochaines années et notamment de toutes leurs fonctions ;

‘ la description précise de la partie métrologie du ‘Linky’ dont le volet matériel et le volet logiciel y compris la fréquence à laquelle la consommation est prélevée ainsi que le détail de tous les procédés matériels et/ou logiciels appliqués aux prélèvements ;

‘ la description précise de la partie modem CPL du ‘Linky’, notamment les références standardisées de ses composants et leurs caractéristiques principales dont leur puissance maximale en Ampères et en Volts, ainsi que la description précise du type de signaux

générés ;

‘ la liste précise et exhaustive de toutes les normes auxquelles :

‘ le ‘Linky’ est certifié conforme par un organisme certificateur ainsi que l’identité de ces organismes, ainsi que les points de discussion survenus sur le respect desdites normes ;

‘ le ‘Linky’ est prétendu conforme par la SA ENEDIS ainsi que les points de discussion survenus sur le respect desdites normes ;

‘ le ‘Linky’ devait être mis en conformité mais n’a pu l’être ou n’a finalement plus visé la norme ainsi que les raisons exactes des disqualifications ;

‘ les conditions essentielles de chacune des conventions passées depuis 2005 avec ou en présence de l’une ou plusieurs des entités CAPGEMINI CONSULTING, CAPGEMINI France, CAPGEMINI, CAPGEMINI SERVICES, EDF, AGENCE ORE, et ayant un lien avec le ‘Linky’ et/ou avec les données issues du système ‘Linky’ ;

— dire chacune de ces mesures applicables au bénéfice des personnes et points de livraison ci-après listés ;

— condamner la SA ENEDIS aux entiers dépens en ce compris les frais d’huissiers, dont distraction au profit de Maître G H par application de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par décision du 26 mars 2019, le juge des référés du TGI d’Aix-en-Provence a sursis à statuer sur l’ensemble des demandes et renvoyé la cause et les parties devant la formation collégiale à l’audience du 28 mai suivant.

Par ordonnance en date du 05 juillet 2019, cette formation, statuant en référé, a :

— débouté les demandeurs de leur demande de communication de pièces ;

— débouté les demandeurs de leur demande :

‘ tendant à interdire à la SA ENEDIS d’installer un compteur Linky et de toutes demandes afférentes ;

‘ de condamnation de la SA ENEDIS à enlever le

compteur Linky équipant leur installation et de

toutes demandes afférentes ;

— renvoyé les demandeurs à mieux se pourvoir concernant leur demande d’application du principe de précaution ;

— déclaré les demandeurs infondés en leurs prétentions au titre des frais irrépétibles ;

— débouté la société ENDEDIS de sa demande au visa de l’article 700 du code de procédure civile ;

— laissé les dépens à la charge des demandeurs.

Selon déclaration reçue au greffe le 29

novembre 2019, 3 des requérants initiaux, visés en tête de la

présente décision, ont interjeté appel de cette décision, l’appel visant à la critiquer en toutes ses dispositions à l’exception du rejet de leur demande de communication de pièces et informations.

Par dernières conclusions transmises le 21 février 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, ils sollicitent de la cour qu’elle :

— annule l’ordonnance déférée en ce qu’elle a :

‘ débouté les demandeurs de leur demande tendant à interdire à la société ENEDIS d’installer un

compteur Linky et de toutes les demandes afférentes ;

‘ renvoyé les demandeurs à mieux se pourvoir concernant leur demande d’application du principe de précaution ;

‘ déclaré les demandeurs infondés en leurs prétentions au titre des frais irrépétibles ;

‘ laissé les dépens à la charge des demandeurs ;

— la réformant et y ajoutant :

‘ enjoigne à la SA ENEDIS de délivrer aux appelants une électricité exempte de tout courant porteur en ligne de type Linky notamment dans les fréquences comprises entre 35 000 Hertz et 95 000 Hertz sous astreinte de 500 euros par jour de retard et par point de livraison, notamment par la pose d’un filtre efficace ;

‘ enjoigne à la SA ENEDIS de conserver et au besoin de remettre en état les points de livraison où les appelants demeurent ou résident, sans aucun appareil dit ‘Linky’ ou autre appareil assimilé ou assimilable à raison de ses caractéristiques sous astreinte de 500 euros par jour de retard et point de livraison ;

‘ dise que la Cour se réserve la liquidation des astreintes et des frais engagés pour la constatation des éventuels manquements, notamment par voie d’expert comme d’huissier ;

‘ condamne la SA ENEDIS à verser aux appelants 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

‘ condamne la SA ENEDIS aux entiers dépens d’appel en ce compris les frais d’huissiers ;

‘ rejette toutes autres demandes ;

‘ constate que la présente décision est exécutoire à titre provisoire.

Par dernières conclusions transmises le 17 mars 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SA ENEDIS sollicite de la cour qu’elle :

— confirme purement et simplement l’ordonnance entreprise ;

— déboute les requérants de l’ensemble de leurs demandes ;

— condamne les requérants aux entiers dépens ;

— condamne les requérants à lui verser 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 25 janvier 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu qu’il convient de relever, à titre liminaire, que les appelants n’articulent, dans leurs écritures, aucune exception de nullité ; que leur demande d’annulation de l’ordonnance déférée s’analyse comme une demande d’infirmation ;

Attendu qu’aux termes de l’article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence, peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que le trouble manifestement illicite visé par ce texte désigne toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit ; que le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente doit perdurer ;

Qu’il s’ensuit que, pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés, l’imminence d’un dommage, d’un préjudice ou la méconnaissance d’un droit, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines ; qu’un dommage purement éventuel ne saurait être retenu pour fonder l’intervention du juge des référés ;

Sur l’existence de troubles manifestement illicites

Attendu qu’au soutien de leurs demandes, les appelants invoquent l’inopposabilité de l’évaluation économique du compteur Linky, qu’ils qualifient de frauduleuse, ainsi que diverses violations du droit de la consommation, du Règlement général sur la protection des données (RGPD), du principe de précaution et de la règlementation anti-incendie ;

Sur la licéité du déploiement du compteur Linky

Attendu qu’il est constant que le développement et le déploiement des compteurs électriques dits ‘intelligents’ a été rendu obligatoire par la directive CE n° 2009/72 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE ; que celle-ci disposait que la mise en place de tels systèmes (pouvait) être subordonnée à une évaluation économique à long terme de l’ensemble des coûts et des bénéfices pour le marché et pour le consommateur, pris individuellement, ou à une étude déterminant quel modèle de compteurs intelligents est le plus rationnel économiquement et le moins coûteux et quel calendrier peut être envisagé pour leur distribution, cette évaluation ayant lieu au plus tard le 3 septembre 2012 ;

Attendu que les appelants soutiennent que la société CAPGEMINI Consulting, qui a réalisé l’évaluation économique sus-visée, était, à l’époque, en relation d’affaire avec la SA ENEDIS ; qu’ils versent aux débats un constat d’huissier de Justice, établi le 18 octobre 2018, à la demande de Mme I J, députée européenne, à partir des pages internet de la première des sociétés précitées, dont ils déduisent le caractère manifestement frauduleux de cette étude ; qu’ils en concluent que, par application de l’adage fraus omnia corrumpit, les produits litigieux ne peuvent être imposés par la voie de l’exécution forcée ;

Attendu que le constat précité est quasiment illisible en ses pages 8 à 12 en raison de la police d’écriture et de la qualité d’impression ; qu’il résulte de ‘l’arrêt sur image, n3 – décembre 2011″, figurant dans la seconde partie de la page 12, que cette évaluation a été commandée par la Commission de régulation de l’énergie ; que cette dernière, dont la compétence et l’indépendance ne sont pas critiquées, a confirmé sa qualité de donneur d’ordre dans sa délibération du 7 juillet 2011 par laquelle elle l’a avalisée ;

Attendu dès lors que si ce constat d’huissier fait effectivement mention, en sa page 14, d’une association de CAPGEMINI à ERDF, ST MICROELECTRONIQUE, SAGEM et NEXANS dans la réponse à un appel à manifestation d’intérêt de l’Agence de l’Environnement et de la Maîtrise de l’Energie (ADEME) et de deux nouveaux contrats sur Linky … confié par ERDF … à la division i&d de CAPGEMINI … en 2011, il ne peut suffire à caractériser, avec l’évidence requise en référé, l’existence d’un conflit d’intérêt ni, a fortiori, d’un manque d’objectivité du maître d’oeuvre de cette évaluation à l’époque, au demeurant non précisée, où elle été réalisée ; que l’on ne saurait en déduire, avec la même évidence, que le choix du compteur Linky est fondé sur une étude frauduleuse ; que l’existence d’un trouble manifestement illicite n’est donc pas caractérisée de ce chef ;

Sur les violations du droit de la consommation

Sur le défaut de consentement à la pose des compteurs Linky

Attendu que les appelants estiment que la pose forcée des compteurs Linky doit être jugée manifestement illicite faute pour la SA ENEDIS d’invoquer la moindre disposition qui fonderait la sanction d’exécution forcée qu’elle dit pouvoir pratiquer au préjudice des appelants pour installer le matériel litigieux et leur ajouter de nouveaux champs électromagnétiques ;

Attendu qu’aux termes de l’article L. 322-8 7° du code de l’énergie, la société ENEDIS est notamment chargée, en sa qualité de gestionnaire du réseau public d’électricité, d’exercer les activités de comptage pour les utilisateurs raccordés à son réseau, en particulier la fourniture, la pose, le contrôle métrologique, l’entretien et le renouvellement des dispositifs de comptage et d’assurer la gestion des données et toutes missions afférentes à l’ensemble de ces activités ; que le 8° du même texte lui impose de mettre en oeuvre des actions d’efficacité énergétique et de favoriser l’insertion des énergies renouvelables sur le réseau ;

Attendu que, comme rappelé supra, la directive CE n° 2009/72 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009, a imposé aux États membres (de veiller) à la mise en place de systèmes intelligents de mesure qui favorisent la participation active des consommateurs au marché de la fourniture d’électricité ; que cette obligation a été transposée en droit interne par l’article L. 341-4 du code de l’énergie qui charge les gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution d’électricité de :

Que l’article R. 314-4 du même code précise que pour l’application des dispositions de l’article L. 341-4 et en vue d’une meilleure utilisation des réseaux publics d’électricité, les gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution d’électricité mettent en oeuvre des dispositifs de comptage permettant aux utilisateurs d’accéder aux données relatives à leur production ou leur consommation et aux tiers autorisés par les utilisateurs à celles concernant leurs clients ;

Attendu par ailleurs que la directive CE n° 2009/72 dispose : Sous réserve de cette évaluation, les États membres, ou toute autorité compétente qu’ils désignent, fixent un calendrier, avec des objectifs sur une période de dix ans maximum, pour la mise en place de systèmes intelligents de mesure : si la mise en place de compteurs intelligents donne lieu à une évaluation favorable, au moins 80 % des clients seront équipés de systèmes intelligents de mesure d’ici à 2020 ; que l’article R 341-8 a transposé ces dispositions en droit interne et ajouté un objectif de 100 % d’ici 2024 ;

Attendu dès lors que la SA ENEDIS, en sa qualité de gestionnaire des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité, a l’obligation d’installer des équipements de comptage conformes à ces prescriptions et d’en assurer le déploiement selon le calendrier défini par la directive européenne et l’article R 341-8 précité du code de l’énergie ; que la Commission nationale informatique et libertés (CNIL) l’a rappelé dans son communiqué du 21 novembre 2017 ; qu’au demeurant, l’article L 341-1-4 du code précité prévoit la possibilité pour l’autorité administrative de prononcer, à l’encontre des opérateurs défaillants, une sanction pécuniaire … proportionnée à la gravité du manquement, à la situation de l’intéressé, à l’ampleur du dommage et aux avantages qui en sont tirés ;

Attendu par ailleurs qu’il résulte des dispositions combinées des articles L 322-4 du code de l’énergie et L 2224-31 du code général des collectivités territoriales, que les compteurs sont la propriété de l’autorité concédante et non des consommateurs ; qu’en application de l’article L 224-8 du code de la consommation, ces derniers signent avec le fournisseur d’électricité … un contrat unique portant sur la fourniture et la distribution d’électricité ou de gaz naturel (qui) reproduit en annexe les clauses réglant les relations entre le fournisseur et le gestionnaire de réseau ; que ce faisant, ils donnent mandat au fournisseur de signer en leur nom le contrat qui les liera au gestionnaire de réseau ;

Attendu qu’aucun texte ne prévoit d’associer le consommateur au choix du dispositif de comptage devant remplacer l’ancien compteur ou équiper son domicile ; que le seul droit qui lui est reconnu est celui de choisir son fournisseur d’énergie ; que néanmoins, comme indiqué dans sa brochure intitulée ‘Le compteur Linky en toute simplicité’, et rappelé dans ses écritures, la SA ENEDIS ne peut s’introduire de force dans une propriété privée pour y installer ce dispositif de comptage ; qu’en cas de refus persistant, elle soumet le consommateur à un ‘relevé spécial’ payable une fois par an, visant notamment à facturer le déplacement de son technicien ;

Attendu dès lors que la pose imposée au consommateur du compteur Linky procède de l’exercice, par la SA ENEDIS, de ses prérogatives de gestionnaire d’un réseau public d’électricité dans un cadre législatif et réglementaire contraignant ; que le fait, allégué par les appelants, qu’aucun texte ne sanctionne le refus de se voir imposer ce compteur ne démontre en rien l’existence d’un ‘droit au refus’ ;

Que l’absence de recueil préalable du consentement des consommateurs à la pose du compteur Linky ne caractérise donc pas, avec l’évidence requise en référé, un trouble manifestement illicite ;

Sur le défaut d’information

Sur le manque d’information sur les capacités de détection du compteur Linky

Attendu que les appelants soutiennent que la SA ENEDIS désinformerait les consommateurs sur la capacité du compteur Linky à détecter leurs appareils électriques ; qu’ au soutien de cette allégation, ils versent aux débats un reportage diffusé sur la chaîne CNews le 1er décembre 2016, dans lequel le Directeur programme revendiquerait cette fonctionnalité, et une thèse, intitulée ‘Application à la surveillance de courbes de charges’, soutenue à l’Université de Grenoble par M. K L ;

Attendu néanmoins que, dans son intervention de 1 minute et 24 secondes, que la cour a visionnée, M. C X, directeur de programme, explique seulement que la courbe de consommation enregistrée par le compteur est capable de détecter la montée en charge liée au démarrage de certains appareils électriques tels que les fours, téléviseurs, laves-linge … ; qu’il n’est nulle part soutenu que le logiciel qu’il utilise pour les besoins de sa démonstration, et qui comprend effectivement un onglet relatif à la consommation de chaque appareil simulé afin de la corréler avec l’enregistrement Linky fictif, corresponde à une fonctionnalité, potentiellement cachée, des compteurs installés ; que ceux-ci enregistrent une consommation globale des mesures fines (horaire ou demi-horaire) sans distinction par appareil ; que, de fait, une montée en charge de la consommation électrique peut correspondre au démarrage de certains appareils qui restent néanmoins très difficiles à identifier puisqu’une telle analyse suppose de connaître leur consommation, laquelle peut varier au sein d’une même catégorie en fonction du bilan énergétique dudit appareil électroménager (classes A, B, C …) ; que ce court enregistrement audiovisuel, à visée promotionnelle, ne remet donc pas en cause l’affirmation figurant sur la notice d’information de l’usager selon laquelle le nouveau compteur mesure simplement la consommation globale d’électricité du foyer en kilowattheures (et) ne connaît ni la consommation de votre télévision ou votre lave-vaisselle, ni vos informations personnelles …(pièce 58 de l’intimé : paragraphe consacré à ‘La sécurité et la confidentialité des données’) ;

Attendu par ailleurs que la thèse très technique de M. K L, intitulée ‘Détection et caractérisation de signaux transitoires’, dont le premier chapitre consacré au ‘Suivi des courbes’ est versé aux débats, s’attache, comme rappelé dans son introduction, à analyser la consommation électrique globale d’une installation afin d’obtenir des informations sur les différentes charges autonomes qui la composent en partant du postulat que les caractéristiques de consommation électrique d’un appareil pendant un court instant qui suit sa mise sous tension peuvent être utilisées à l’identification de l’appareil ; qu’elle est donc en ligne avec la démonstration faite en toute transparence par M. X ; qu’elle prend également soin de préciser : Les méthodes de suivi de courbes de charges s’attachent à obtenir ces informations de manière aveugle ou non-intrusive, c’est à dire en n’utilisant qu’une mesure globale de consommation électrique : dans le cadre d’une application résidentielle, il est crucial de développer ce type d’approche car instrumenter chacun des appareils est irréalisable pour des raisons autant pratique qu’économique ; que ce checheur confirme donc la sincérité de la notice d’information précitée, diffusée par ENEDIS ;

Qu’aucun trouble manifestement illicite ne peut donc, à l’exploitation des documents produits, être déduit, avec l’évidence requise en référé, d’un éventuel défaut d’information sur les fonctionnalités du compteur Linky ;

Sur le manque d’information sur les nouveaux CPL

Attendu que les appelants soutiennent que paragraphe ‘CPL c’est quoi’ de la notice d’information intitulée ‘Le compteur Linky tout simplement’ induirait le consommateur en erreur en indiquant :

—  Le CPL est une technologie employée depuis 50 ans par des millions de personnes dans le monde : elle est utilisée quotidiennement pour envoyer le signal des heures creuses aux compteurs électriques ;

– Comme tout appareil ou signal électrique, le compteur ou le signal CPL produisent un champ électromagnétique qui se dissipe avec la distance : selon l’Agence nationale des fréquences (ANFR), ‘le compteur Linky ne conduit pas à une augmentation significative du niveau du champ électromagnétique’ ;

Qu’ils soutiennent que la première de ces affirmations créerait une confusion entre le CPL heures creuses, dont la fréquence de 175 Hertz ne fait pas l’objet de réserves de la part de l’ANSES, et la technologie Linky pour laquelle cette même agence aurait, dans un rapport de juin 2017, évoqué des incertitudes sanitaires ;

Attendu néanmoins que l’affirmation selon laquelle la technologie CPL est utilisée depuis 50 ans pour envoyer le signal des heures creuses n’est démentie par aucune pièce du dossier ; que contrairement à ce que les appelants allèguent, aucune comparaison n’est faite entre cette fonctionnalité et celle du compteur Lincky sur le terrain de la fréquence utilisée et du temps de transmission des informations ; qu’aucun trouble manifestement illicite ne saurait donc être déduit de la diffusion d’une quelconque information prétendument erronée sur ce point ;

Attendu par ailleurs que le rapport de l’ANFR daté d’octobre 2019 conclut :

—  lorsque des transmissions des CPL ont été mesurées, une analyse dans la bande de fréquences de ces transmissions (35-91 hHz) a été menée : des niveaux de champ crête maximum de 3,5 V/m et 0,17 µT ont été mesurés, soit des valeurs respectivement 25 fois et 37 fois inférieures aux valeurs limites réglementaires de 87 V/m et 6,25 µT ;

– des valeurs moyennes sur 6 minutes ont également été relevées à titre informatif : les valeurs moyennes sur 6 minutes correspondant aux niveaux de champ de crête maximaux mesurés sont de 0,015 V/m (soit 230 fois moins que la valeur de crête de 3,5 V/m) et de 0,0006 µT (soit 275 fois moins que la valeur de crête de 0,17 µT) ;

– les mesures réalisées à 40 cm du compteur montrent des niveaux de champs plus faibles qu’à proximité du compteur, ce qui illustre que la distance est un paramètre majeur pour l’exposition : dès qu’on s’éloigne de quelques dizaines de centimètres de la source de rayonnement, le niveau d’exposition baisse fortement ;

Attendu dès lors que les pièces produites ne permettent d’objectiver aucune citation erronée ou détournée du rapport précité de l’ANFR par la SA ENEDIS ; qu’au demeurant les conclusions de cette agence, tout comme les informations diffusées par l’intimée dans sa notice d’information, ne sont pas contredites par le rapport de l’ANSES de juin 2017 qui précise :

– s’agissant des effets sanitaires potentiels de l’exposition aux champs électromagnétiques émis par les compteurs communiquants Linky, utilisant des bandes de fréquences dans la gamme de quelques dizaines de Kilohertz, compte tenu des faibles niveaux d’exposition (très inférieurs aux valeurs limites réglementaires) retrouvés lors des différentes campagnes de mesures, aucun effet sanitaire à court terme n’est attendu (Afsset 2009a et Ansses 2013) ;

– concernant les effets à long terme, les conclusions du rapport de l’Agence publié en 2009 sont toujours d’actualité : peu d’études expérimentales et épidémiologiques sont disponibles concernant les effets des champs électromagnétiques des fréquences (utilisées par le CPL) sur la santé ; l’analyse des études disponibles ne permet pas de conclure définitivement quant à l’existence ou non d’effets délétères liés à des expositions aux radiofréquences dans la bande des 9 kHz – 10kHz à des niveaux non thermiques ;

Qu’ainsi, au vu des documents produits, aucun trouble manifestement illicite ne saurait être déduit, avec l’évidence requise en référé de la diffusion d’une quelconque information (prétendument) erronée, falsifiée ou volontairement équivoque par la société ENEDIS sur l’intensité du champ électromagnétique produit par la technologie CPL et les différents modes d’utilisation de celle-ci ;

Sur les pratiques commerciales trompeuses

Attendu que les appelants font grief à la SA ENEDIS d’affirmer publiquement que l’installation litigieuse serait gratuite alors que la Cour des comptes aurait conclu qu’il s’agissait d’un dispositif coûteux pour le consommateur mais avantageux pour elle ;

Attendu qu’aux termes de l’article L 121-4 19° du code de la consommation, sont réputées trompeuses les pratiques commerciales qui ont pour objet de décrire un produit, un service comme étant gratuit, si le consommateur doit payer quoi que ce soit d’autre que les coûts inévitables liés à la réponse, à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l’article ; que l’article R 341-7 du code de l’énergie dispose que les coûts effectivement engagés liés aux dispositifs de comptage mis en oeuvre par les gestionnaires des réseaux publics, conformément aux prescriptions de l’arrêté prévu à l’article R. 341-6, entrent dans les charges à couvrir par les tarifs d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité ;

Attendu que, dans sa notice d’information, la SA ENEDIS précise : Le client ne sera pas facturé lors de la pose du compteur : l’investissement que représente le programme Linky (5 MD d’euros) … est financé par ERDF et sera compensé par les économies réalisées sur les interventions techniques, les consommations non comptabilisées et le pilotage du réseau ;

Attendu qu’il est constant que le remplacement d’un compteur classique par un Linky n’est pas facturé ; qu’il doit en outre permettre de diviser par deux le coût de la mise en service lors de l’emménagement (13,20 euros contre 27,30 euros) ;

Attendu par ailleurs que, si elle a effectivement évalué à 506 millions d’euros le surcoût de l’opération pour les usagers, la Cour des compte a surtout dénoncé l’avantage tiré par la SA ENEDIS du mécanisme de différé tarifaire, mécanisme destiné à ne pas répercuter sur la facture d’électricité du consommateur le coût du déploiement des compteurs Linky jusqu’à l’arrivée des bénéfices concrets pour la majorité des utilisateurs (estimée à 2021) ; qu’elle a donc réservé la possibilité d’une compensation au niveau de ces derniers par le truchement d’une balance coût/bénéfice ; que c’est au demeurant en ce sens que la CRE s’est prononcée, dans un communiqué de presse du 7 février 2018 puiqu’elle a réitéré en ces termes son engagement relatif à la neutralité du financement du projet Linky pour les clients : les gains pour les consommateurs liés à la maîtrise de la demande d’énergie ont été estimés en 2014 à 2Md d’euros ; les autres gains complémentaires (diminution de temps de coupure, amélioration de la concurrence, présence du client non requise grâce aux interventions à distance) ont été estimées en 2011 entre 7,7 et 9,4 Md d’euros ; l’analyse socio-économique du projet témoigne donc qu’il est largement bénéfique, en particulier si les gains pour les consommateurs sont pris en compte : c’est l’objet même du compteur Linky ;

Attendu dès lors qu’il ne résulte pas des pièces versées aux débats, avec l’évidence requise en référé, que la SA ENEDIS met en oeuvre une pratique commerciale trompeuse en affirmant que l’investissement que représente le programme Linky … sera compensé par les économies réalisées sur les interventions techniques, les consommations non comptabilisées et le pilotage du réseau ; qu’ainsi l’information diffusée, même si elle inclut une marge d’incertitude, ne saurait être considérée, en regard des règles du code de la consommation, comme constitutive d’un trouble manifestement illicite ; qu’en outre, comme l’a justement relevé le premier juge, les enjeux relatifs à la transition énergétique ont un coût dont il ne serait pas illégitime, à supposer que la balance coût/bénéfice de l’opération Linky se révèle in fine déficitaire, que chacun dusse supporter sa part ;

Sur l’existence alléguée de ventes liées

Attendu que la notice d’information d’ENEDIS, intitulée ‘Le compteur Linky, tout simplement’ précise, en sa page 4 : le système Linky a été construit à partir des technologies les plus modernes … Il est évolutif : les logiciels intégrés dans les compteurs et les concentrateurs peuvent être mis à jour à distance ; l’enjeu est de répondre sur la durée aux attentes, actuelles et futures des utilisateurs (clients, fournisseurs, utilisateurs de réseau, acteurs de l’aval …) ; nous ne sommes encore qu’aux prémices de l’exploration de toutes les potentialités de ce compteur : Big Data, usages domotiques, objets connectés ; l’installation des compteurs communicants bénéficiera à l’ensemble de la filière électrique ;

Que les appelants en déduisent que, profitant de son monopole légalement circonscrit au comptage, la SA ENEDIS a inclus dans le Linky des fonctionnalités non prévues par les textes qui lui permettront de pénétrer le marché concurrentiel de la domotique ;

Attendu néanmoins que les fonctionnalités des compteurs Linky sont actuellement circonscrites par l’arrêté ministériel du 4 janvier 2012 ; qu’en son article 4, ce texte précise que ceux-ci doivent pouvoir mesurer et enregistrer la courbe de mesure, en puissance active, en soutirant selon trois pas de temps : horaire, demi-horaire, de dix minutes ainsi que la valeur maximale de la puissance soutirée ; qu’ils doivent également permettre de définir des calendriers tarifaires, de gérer à distance la connexion et la puissance, intégrer un tableau de suivi du niveau des tensions et de l’occurrence des coupures, garantir la compatibilité avec les installations électriques intérieures existantes ; qu’ils disposent d’un interface local de communication électronique accessible à l’utilisateur ou à un tiers autorisé par cet utilisateur … (qui) permet le pilotage des usages en aval du compteur ;

Attendu que les appelants n’établissent pas que la SA ENEDIS ne respecte pas ce cadre

règlementaire ; que l’existence de ventes liées n’est avérée par aucune des pièces versées au dossier ; qu’il n’est pas établi que les développements informatiques dont la notice d’information fait état, dans une optique marketing, aient été intégrés au système et mis en oeuvre, voire même qu’ils le seront, dans un futur plus ou moins proche, sans le consentement du consommateur ;

Qu’aucun trouble manifestement illicite, et donc avéré, ne peut être fondé sur de simples déductions théoriques en lien avec les potentialités d’un appareil ;

Sur la violation du Règlement général sur la protection des données

Attendu que les appelants font grief à la SA ENEDIS de ne pas respecter les dispositions des articles 4.11 et 5.1.a du RGPD qui imposent l’obligation de recueillir le consentement des personnes concernées par le traitement de données à caractère personnel ; qu’ils considèrent que l’accord de l’abonné ne saurait se confondre avec celui de tous les occupants du logement ;

Qu’ils font également valoir que la SA ENEDIS ne respecterait pas le principe de transparence posé par l’article 5.1.a susvisé dans la mesure où elle ferait appel à des experts dits ‘data scientists’ pour investiguer les données du Linky afin d’accéder à une ‘vision 360 ° du client’ et réaliser de l’ ‘opinion mining’ ;

Attendu que l’article 5.1 du Règlement UE 2016/679 du 27 avril 2016, dit Règlement général sur la protection des données, entré en vigueur le 25 mai 2018, dispose : Les données à caractère personnel doivent être :

a) traitées de manière licite, loyale et transparente au regard de la personne concernée ;

b) collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes, et ne pas être traitées ultérieurement d’une manière incompatible avec ces finalités …;

c) adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées (minimisation des données);

d) exactes et, si nécessaire, tenues à jour … ;

e) conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées …;

f) traitées de façon à garantir une sécurité appropriée des données à caractère personnel, y compris la protection contre le traitement non autorisé ou illicite et contre la perte, la destruction ou les dégâts d’origine accidentelle, à l’aide de mesures techniques ou organisationnelles appropriées (intégrité et confidentialité);

Que l’article 4 du même texte définit les ‘données à caractère personnel’, comme toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable (ci-après dénommée «personne concernée») ; qu’il ajoute : est réputée être une «personne physique identifiable» une personne physique qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un identifiant, tel qu’un nom, un numéro d’identification, des données de localisation, un identifiant en ligne, ou à un ou plusieurs éléments spécifiques propres à son identité physique, physiologique, génétique, psychique, économique, culturelle ou sociale ;

Attendu qu’il n’est nullement démontré, ni même soutenu par les appelants, que la SA ENEDIS soit en mesure d’identifier selon les critères définis par l’article 4.1 précité du RGPD les ‘autres occupants du logement’ en dehors de l’abonné au contrat de fourniture d’électricité ; qu’il n’est donc pas établi, avec l’évidence requise en référé, que leur consentement à la transmission de données est exigible ;

Attendu qu’aux termes de l’article 6 du RGPD, le traitement n’est licite que si, et dans la mesure où, au moins une des conditions suivantes est remplie :

a) la personne concernée a consenti au traitement de ses données à caractère personnel pour une ou plusieurs finalités spécifiques ;

b) le traitement est nécessaire à l’exécution d’un contrat auquel la personne concernée est partie ou à l’exécution de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci ;

c) le traitement est nécessaire au respect d’une obligation légale à laquelle le responsable du traitement est soumis ;

d) le traitement est nécessaire à la sauvegarde des intérêts vitaux de la personne concernée ou d’une autre personne physique ;

e) le traitement est nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable du traitement ;

f) le traitement est nécessaire aux fins des intérêts légitimes poursuivis par le responsable du traitement ou par un tiers, à moins que ne prévalent les intérêts ou les libertés et droits fondamentaux de la personne concernée qui exigent une protection des données à caractère personnel, notamment lorsque la personne concernée est un enfant ;

Attendu que, comme le rappelle la CNIL dans sa décision du 31 décembre 2019, le code de l’énergie, en ses articles L 111-26, L 111-73, R 111-26, D 341-18 et D 341-21, autorise le gestionnaire du réseau de distribution d’énergie à collecter par défaut les consommations journalières, pour permettre à l’usager de consulter gratuitement l’historique de ses consommations ; qu’en revanche, il ne collecte pas les données de consommation fines (horaires et/ou à la demi-heure) de manière automatique, leur recueil n’étant possible qu’avec l’accord préalable de l’usager ou, de manière ponctuelle, lorsqu’elles sont nécessaires à l’accomplissement des missions de service public assignées par le code de l’énergie (par exemple, pour l’entretien et la maintenance du réseau ou l’intégration des énergies renouvelables) ; qu’en outre, l’enregistrement des données de consommation horaires peut s’effectuer en local, dans la mémoire du compteur LINKY, sans transmission au gestionnaire de réseau ou à un tiers ; que s’ils peuvent disposer des données de consommation mensuelle pour établir leur facturation, les fournisseurs d’électricité ne sont autorisés à collecter les consommations quotidiennes et horaires et/ou à la demi-heure qu’avec l’accord de l’abonné ; qu’enfin, la transmission des données de consommation détaillée (données horaires et/ou à la demi-heure) à des sociétés tierces, notamment à des fins commerciales (par exemple, des sociétés proposant des travaux d’isolation), ne peut elle aussi intervenir qu’avec l’accord de l’abonné ;

Attendu qu’il n’est nullement établi, ni même allégué que la SA ENEDIS recueille des données dites ‘fines’ sans le consentement des intéressés de même qu’il n’est pas avéré qu’elle procède à leur traitement par l’intermédiaire de ‘data scientists’ pour accéder à une ‘vision 360° du client’ ; que de telles analyses intéressent davantage les fournisseurs d’électricité, tels qu’EDF et ENGIE qui ont fait l’objet de mises en demeure de la CNIL, dans la décision précité, concernant les modalités de recueil du consentement des consommateurs (consentement global jugé insuffisamment éclairé et, à tout le moins, équivoque) et sur la durée de conservation excessive des données de consommation ; que la CNIL a cependant pris soin de relever que ces deux sociétés étaient dans une trajectoire globale de mise en conformité ;

Qu’en tout état de cause, les éventuels manquements de ces deux fournisseurs, étrangers aux débats, dans le traitement des données personnelles de leurs clients ne sauraient caractériser un trouble manifestement illicite dans l’exécution, par la SA ENEDIS, de sa mission de service public ;

Sur la violation du principe de précaution

Attendu qu’invoquant l’avis de l’ANSES de juin 2017, aux termes duquel celle-ci souligne les incertitudes sur les effets sanitaires pour les fréquences mises en oeuvre et recommande la poursuite des études et la possibilité pour les personnes qui le souhaiteraient d’installer des filtres, les appelants dénoncent la méconnaissance par la SA ENEDIS du principe de précaution ; qu’ils soutiennent également que, fin 2019, le Comité consultatif de recommandation des priorités de l’OMS a demandé, sous une priorité élevée, la réévalution des effets cancérogènes des radiofréquences sur l’Homme du groupe 2B (cancérogènes possible) vers le groupe 2A (cancérogènes probables) ;

Attendu que la loi n° 95-101 du 2 février 1995, dite Loi Barnier, a introduit en droit français le principe de précaution, énoncé par l’article L 110-1 du code de l’environnement, selon lequel l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économique acceptable ; que devant le juge des référés, juge de l’évidence, la méconnaissance de ce principe, de valeur constitutionnelle, n’est de nature à constituer un trouble manifestement illicite que s’il est établi, au vu des connaissances scientifiques du moment, un risque évident de dommages graves et irréversibles à la santé humaine ;

Attendu qu’il convient de rappeler que dans son rapport (précité) du mois d’octobre 2019, l’ANFR confirme que les fréquences émises par les compteurs Linky sont entre 25 et 275 fois inférieures aux normes règlementaires ; qu’elle rappelle également que le niveau d’exposition baisse sensiblement lorsqu’on s’éloigne de quelques décimètres du point d’émission ; que, dans son avis (précité) de juin 2017, l’ANSES exclut tout risque sanitaire en lien avec une exposition à court terme et rappelle qu’en raison du peu d’études disponibles, on ne peut conclure définitivement quant à l’existence ou non d’effets délétères liés à des expositions aux radiofréquences dans la bande des 9 kHz – 10kHz à des niveaux non thermiques ;

Qu’elle cite le rapport d’étude du CSTB, qu’elle a elle-même sollicité, selon lequel :

, le niveau maximum de champ

magnétique mesuré in situ est de 6 000 fois inférieur à la valeur limite d’exposition réglementaire ;

Attendu enfin que le rapport du Comité Consultatif des priorités pour les Mononographies du CIRC (OMS) durant la période 2020-2024, versé aux débats par les appelants, précise : Les champs électromagnétiques de radiofréquences (RF-EMF) ont été jugés par les Monographies du CIRC comme possiblement cancérogènes pour les humains (groupe 2B) (CIRC, 2013e) sur la base de preuves limitées d’un risque accru de gliome. Les champs magnétiques à fréquence extrêmement basse (ELF-MF) ont été jugés comme possiblement cancérogènes pour les humains (groupe 2B)(CIRC, 2002) sur la base de preuves limitées d’un risque accru de leucémie infantile. L’exposition humaine aux RF-EMF peut se produire par l’utilisation d’appareils personnels (par exemple les téléphones cellulaires, les téléphones sans fil et le Bluetooth) et par des sources environnementales telles que les stations de base de téléphonie cellulaire, les antennes de diffusion et les applications médicales ; qu’il conclut :

—  recommandation pour des rayonnements non ionisants (radiofréquences) : priorité élevée (et prêt pour l’évaluation dans 5 ans) ;

– recommandation pour les champs magnétiques de fréquences extrêmement basse : pas de réévaluation ;

Qu’ainsi, contrairement à ce que soutiennent les appelants, le Comité consultatif de recommandation des priorités de l’OMS n’a pas demandé, sous une priorité élevée, la réévalution des effets carcérogènes des radiofréquences sur l’Homme du groupe 2B (cancérogènes possibles) vers le groupe 2A (cancérogènes probables) ; qu’en outre, même si la cour manque de compétences techniques pour savoir si les compteurs Linky émettent des rayonnements non ionisants et/ou des champs magnétiques de fréquences basses, force est de constater qu’ils ne sont pas expressément inclus ou même visés dans cette étude ;

Que, dès lors, en l’état des connaissances scientifiques, telles que caractérisées par les documents versés aux débats, il ne peut être soutenu, avec l’évidence requise en référé, que l’exploitation des compteurs Linky présente un risque évident de dommages graves et irréversibles pour la santé humaine ; qu’aucun trouble manifestement illicite ne peut donc être fondé sur une quelconque méconnaissance du principe de précaution ;

Sur la violation alléguée de la réglementation en matière d’incendies

Attendu que les appelants soutiennent que les poseurs Linky n’ayant aucune connaissance en électricité ne bénéficient que d’une remise à niveau technique électrique de huit jours ; qu’ils considèrent que cette formation ne leur permet pas d’assurer l’obligation de conseil pesant sur tout entrepreneur selon une jurisprudence fixée par un arrêt de la Cour de cassation, 3e chambre civile en date du 15 décembre 1993 ; qu’ils produisent à cet égard un reportage audiovisuel sur la formation ‘Solution 30-APAVE’ dispensée à de jeunes gens issus de Pôle emploi et donc en phase d’insertion ou réorientation professionnelle ;

Qu’ils font également grief à la SA ENEDIS de ne pas respecter la norme NF C14-100 imposée par l’article 51 des règlements sanitaires départementaux en ne donnant pas pour consigne d’écarter l’usage des panneaux en bois ;

Attendu néanmoins que la SA ENEDIS soutient, sans être démentie, que les techniciens de ses sous-traitants ont suivi une formation en trois modules :

— le niveau électrique dit ‘basique’ qui peut-être obtenu par un CAP électrotechnique, un baccalauréat électrotechnique ainsi que par un diplôme jugé équivalent de l’éducation nationale : il ne peut, par ailleurs, être considéré comme acquis que si le technicien justifie d’une habilitation électrique courant fort en vigueur et des compétences identifiées comme des pré-requis aux formations B2 BC, dans l’annexe D de l’UTE C18-150 ;

— le niveau électricien dit ‘comptage’ qui impose le suivi de deux formations :

‘ la formation ‘Pose compteurs hors tension’ nécessaire pour obtenir les pré-requis précités (annexe D de l’UTE C18-150) ;

‘ la formation ‘Pose compteurs sous tension’ : indispensable pour pouvoir être habilité B2T dans le domaine terminal, a minima pour les opérations de remplacement d’appareils : elle est délivrée par un organisme agrémenté par le Comité des Travaux sous tension ;

Que même si dans le reportage versé aux débats, M. M N, responsable de la formation électrique ATEX/APAVE Nord Ouest déclare que les candidats n’ayant aucune connaissance dans le domaine bénéficient d’un module de remise à niveau de huit jours, aucun élément du dossier ne permet de conclure que, contrairement à ce que qui est affirmé dans cette vidéo, la formation dispensée par cet organisme, dont le sérieux est unanimement souligné, ne

répond pas aux exigences règlementaires et/ou ne permet pas aux lauréats de procéder, en toute sécurité, aux opérations techniques qui leur incombent, voire même de répondre, en tant que de besoin, aux premières interrogations des consommateurs ; que procédant d’une simple pétition de principe, l’allégation contraire ne saurait caractériser un quelconque trouble manifestement illicite ;

Qu’il convient en outre de relever, à titre surabondant que le laboratoire LAVOUE, dont la fiche n° 25 intitulée ‘Compteurs Linky et incendie’ est versée aux débats par les appelants, conclut (le 23 mai 2018) son étude en ces termes : Concernant plus spécifiquement le risque incendie inhérent au compteur Linky, force est de constater que nous n’avons pour l’heure relevé aucun pic de sinistralité lié à cet appareil et/ou à son installation massive dans un laps de temps relativement court ; le risque de départ de feu au niveau d’un compteur Linky n’est certes probablement pas nul, mais il est clairement très faible à infime et rien n’indique qu’il soit supérieur au risque inhérent aux compteurs électriques d’ancienne génération ;

Attendu enfin que la norme française NF C 14-100 relative aux ‘installations de branchement à basse tension’ dispose : les panneaux sont d’un modèle agréé par le gestionnaire de réseau ; lorsqu’ils sont installés en dehors du coffret, ils doivent comporter un fond ; l’application de cette règle ne permet plus l’installation de panneaux bois en dehors du coffret ;

Que la SA ENEDIS soutient que l’opération de remplacement de compteurs existants s’analyse comme une opération de maintenance et qu’à ce titre, lorsqu’elle se réalise sur un panneau en bois existant, elle n’a pas à le remplacer ; que cette analyse qui semble correspondre à la lettre de la norme précitée, par l’emploi du terme restrictif ‘installation’, conduit à considérer que la pose de compteurs Linky sur des panneaux en bois, dont la réalité n’est au demeurant pas avérée, ne saurait constituer, avec l’évidence requise en référé, un trouble manifestement illicite ;

Sur l’existence d’un dommage imminent

Sur l’existence d’un dommage physique imminent

Attendu que Mme D A et Mme E F produisent chacune un certificat médical faisant état d’une hypersensibilité aux champs électromagnétiques ; que les deux médecins rédacteurs mettent directement en cause le compteur Linky qu’ils citent par son nom ou par l’emploi du terme générique de ‘compteur communicant’ ; que si le docteur Y évoque un risque de troubles de santé immédiats tels que des anomalies du rythme cardiaque, de troubles neurologiques centraux et périphériques, des difficultés respiratoires, le docteur Z affirme

que l’électro sensibilité de Mme A entraîne, du fait de sa pathologie … des variations importantes du taux d’hormone thyroïdienne avec pour corollaire des céphalées, vertiges et troubles de son hémostasie ;

Attendu néanmoins que dans son avis du 13 mars 2018, rendu à la demande de la Haute autorité de santé (HAS), au terme d’une expertise réalisée entre 2014 et 2017 par un groupe de travail pluridisciplinaire dédié, en lien avec le Comité d’expert spécialisé ‘agents physiques, nouvelles technologies et grands aménagements’, l’ANSES, sous la plume du docteur B, écrit :

L’expertise met en évidence la grande complexité de la question de l’électro hypersensibilité. Tout d’abord, il n’existe pas, à ce jour, de critères de diagnostic de l’EHS validés et il résulte de l’expertise que la seule possibilité de définir l’EHS repose sur l’auto-déclaration des personnes. Au final, en l’état actuel des connaissances, il n’existe pas de preuve expérimentale solide permettant d’établir un lien de causalité entre l’exposition aux champs électromagnétiques et les symptômes décrits par les personnes se déclarant EHS. Cependant, l’Agence souligne que les plaintes (douleurs, souffrance) exprimées par les personnes se déclarant EHS correspondent à une réalité vécue et que ces personnes ont besoin d’adapter leur quotidien pour y faire face ;

Attendu par ailleurs que dans son avis révisé du 7 juin 2017, l’ANSES précise : Il n’existe pratiquement aucune littérature scientifique traitant des effets sanitaires spécifiques aux compteurs communicants, à l’exception d’une description de plaintes auto-déclarées en Australie, dans l’Etat de Victoria : aucune conclusion sanitaire ne peut cependant être tirée de ce travail qui repose sur des déclarations spontanées et ne donne pas de renseignements sur la relation temporelle entre l’exposition et la survenue des symptômes …. il est possible que l’effet nocebo, c’est à dire le rôle négatif de la croyance en un possible effet néfaste des compteurs, ait joué un rôle : cet effet pourrait être exacerbé lorsque l’exposition est vécue comme imposée par une entité extérieure ;

Que dans une communication datée de décembre 2005, l’OMS caractérise en ces termes l’effet nocebo précité : L’hypersensibilité électromagnétique (HSEM) est caractérisée par divers symptômes que les individus touchés attribuent à l’exposition aux champs électromagnétiques (CEM) … On a réalisé un certain nombre d’études dans lesquelles on exposait des individus présentant une HSEM à des CEM similaires à ceux auxquels ils attribuaient leurs symptômes, l’objectif (étant) de provoquer l’apparition de ces symptômes en condition de laboratoire … La majorité de ces études indique que les individus se plaignant de HSEM ne sont pas plus capables de détecter plus précisément une exposition aux CEM que des individus ordinaires. Des études bien contrôlées et menées en double aveugle ont montré que ces symptômes n’étaient pas corrélés avec l’exposition aux CEM ;

Qu’en considération de l’ensemble de ces données médicales, rapprochées des analyses techniques précitées, caractérisant notamment les très faibles niveaux de champ crête maximum enregistrés, aucun lien de causalité entre les symptômes évoqués dans les certificats médicaux versés aux débats et les transmissions de CPL des compteurs Linky ne peut être sérieusement établi ; que, dès lors, les appelants échouent à caractériser, avec l’évidence requise en référé, l’exitence, sur le plan médical, d’un dommage imminent, c’est à dire non encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation décrite devait se concrétiser ou perdurer ;

Sur l’existence d’un dommage moral imminent

Attendu que les appelants invoquent un dommage psychologique imminent en lien avec le fait de se voir imposer la pose d’un compteur Linky qu’ils refusent au point d’en avoir saisi la Justice ; qu’ils s’appuient sur le rapport de l’ANSES de juin 2017 selon lequel la polémique sur les compteurs communicants mobilise d’autres processus psychosociaux dès lors que la source … perçue comme menaçante voire dangereuse non seulement pour la santé mais aussi pour la vie privée et la sécurité des personnes … est imposée et implantée dans l’espace privé;

Attendu néanmoins que l’on ne saurait caractériser l’existence d’un préjudice psychologique actuel ou imminent sur la base de ressentis et analyses, insuffisamment attestés et vérifiés par les données actuelles de la science, au sujet d’un programme d’intérêt général, mobilisant de forts enjeux environnementaux, et dont aucune des modalités de mise en oeuvre ne peut, comme démontré ci-avant, être considérée comme constitutive d’une violation de dispositions légales ou réglementaires ;

Qu’en conséquence, la preuve d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent qui résulterait de la pose de compteurs Linky n’étant pas rapportée avec l’évidence requise en référé, l’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle a débouté les appelants de leurs demandes tendant à interdire à la société ENEDIS d’installer un compteur de ce type, et de toutes demandes afférentes, et les a renvoyés à mieux se pourvoir sur l’application du principe de précaution ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Attendu qu’il convient, au vu de ce qui précède, de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a déclaré les demandeurs infondés en leurs prétentions au titre des frais irrépétibles, laissé les dépens à leur charge et débouté la SA ENEDIS de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que les appelants, qui succombent au litige, seront déboutés de leur demande formulée sur le fondement de ce texte ; que l’équité commande de laisser à la charge de l’intimée les frais non compris dans les dépens, qu’elle a exposés pour sa défense ; qu’elle sera donc déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Que les appelants supporteront en outre les dépens de la procédure d’appel  ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans les limites de l’appel,

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant :

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel ;

Dit que les appelants supporteront les dépens d’appel.

Le greffier, Le président