Prospection Téléphonique : décision du 16 septembre 2022 Cour d’appel de Toulouse RG n° 21/00851

ARRÊT N°2022/366

N° RG 21/00851 – N° Portalis DBVI-V-B7F-N73A

AB-AR

Décision déférée du 04 Février 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( 18/00540)

[Z]

SAS CABINET BEDIN

C/

[B] [X] [N] [U]

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 16 09 2022

à Me Carole MORET

Me Jean-paul CLERC

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU SEIZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX

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APPELANTE

SAS CABINET BEDIN prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au dit siège social

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Carole MORET de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX (plaidant) et par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant)

INTIMEE

Madame [B] [X] [N] [U]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Jean-paul CLERC, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant F.CROISILLE-CABROL, conseillère, chargée du rapport. A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de:

C. BRISSET, présidente

A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

Greffier, lors des débats : A. RAVEANE

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

– signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE :

Le 1er juin 2017, la SAS Cabinet Bedin Immobilier et Mme [B] [N] [U] ont conclu un contrat d’agent commercial à compter du 6 juin 2017, d’une durée d’un an. Mme [N] [U] exerçait au sein de l’agence immobilière des Carmes à [Localité 6].

Après des relances des 8 décembre 2017, 10 et 12 janvier 2018, restées infructueuses, par LRAR du 29 janvier 2018, la SAS Cabinet Bedin Immobilier a notifié à Mme [N] [U] la rupture du contrat d’agent commercial en raison d’une absence de fourniture parcelle-ci d’une attestation d’assurance responsabilité civile professionnelle.

Le 9 avril 2018, Mme [N] [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse aux fins de requalification du contrat d’agent commercial en contrat de travail, et de paiement de rappels de salaires, de la prime de 13e mois, de l’indemnité pour travail dissimulé, de l’indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La SAS Cabinet Bedin Immobilier a soulevé l’incompétence du conseil de prud’hommes, en l’absence de contrat de travail.

Par jugement de départition du 4 février 2021, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

– dit que le contrat signé le 1er juin 2017 est un contrat de travail,

– dit que la rupture de contrat notifiée le 29 janvier 2018 constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– condamné la SAS Cabinet Bedin Immobilier à payer à Mme [N] [U] les sommes suivantes :

* 13.861,38 € de rappels de salaires, outre congés payés de 1.386,14 €,

* 1.048,79 € de prime de 13e mois,

* 10.787,52 € d’indemnité pour travail dissimulé,

* 5.393,76 € d’indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés de 539,38 €,

* 1.797,92 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1.200 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

– débouté Mme [N] [U] et la SAS Cabinet Bedin Immobilier pour le surplus de leurs demandes,

– rappelé que les condamnations à paiement de créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et que la condamnation à paiement d’une créance indemnitaire portera intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

– dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire autre que de droit,

– condamné la SAS Cabinet Bedin Immobilier aux dépens.

La SAS Cabinet Bedin Immobilier a relevé appel de ce jugement le 24 février 2021, dans des conditions de forme et de délai non discutées, en énonçant dans sa déclaration d’appel les chefs critiqués.

Par conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 4 novembre 2021, auxquelles il est expressément fait référence, la SAS Cabinet Bedin Immobilier demande à la cour de :

– réformer le jugement sur l’existence d’un contrat de travail et d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et les condamnations,

– débouter Mme [N] [U] de ses demandes,

– condamner Mme [N] [U] à payer à la SAS Cabinet Bedin Immobilier la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner Mme [N] [U] aux dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 4 août 2021, auxquelles il est expressément fait référence, Mme [N] [U] demande à la cour de :

– confirmer le jugement sur l’existence d’un contrat de travail et d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et les condamnations au titre des salaires, prime de 13e mois, indemnité pour travail dissimulé et indemnité compensatrice de préavis,

sur l’appel incident,

– réformer le jugement pour le surplus,

– condamner la SAS Cabinet Bedin Immobilier au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 10.000 € ou, si la cour faisait application du barème de l’article L 1235-3 du code du travail, a minima au paiement de dommages et intérêts de 1.797,92 €,

en tout état de cause,

– condamner la SAS Cabinet Bedin Immobilier à payer à Mme [N] [U] la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

MOTIFS

Sur l’existence d’un contrat de travail :

Le contrat de travail est une convention par laquelle une personne s’engage à travailler pour le compte d’une autre et sous sa subordination et moyennant une rémunération ; l’existence du contrat de travail nécessite ainsi la réunion de trois conditions cumulatives : la fourniture d’un travail, le paiement d’une rémunération et l’existence d’un lien de subordination juridique caractérisé par l’exécution du travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. L’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. C’est à la personne qui entend se prévaloir de l’existence d’un contrat de travail, d’en apporter la preuve.

Par ailleurs l’article L 8221-6 du code du travail dispose que sont présumées ne pas être liées avec le donneur d’ordre, par un contrat de travail, dans l’exécution de l’activité donnant lieu à l’immatriculation ou à l’inscription, les personnes physiques immatriculées au registre des agents commerciaux.

Mme [N] [U] ayant signé un contrat d’agent commercial le 1er juin 2017 à effet au 6 juin 2017 et s’étant fait immatriculer au registre des agents commerciaux à compter du 18 juillet 2017, elle est présumée ne pas être liée par un contrat de travail avec la SAS Cabinet Bedin Immobilier, et il lui appartient de renverser la présomption simple de non-salariat applicable durant la relation contractuelle.

En l’espèce, la cour estime au vu des pièces produites que le juge départiteur a retenu à juste titre que Mme [N] [U] écartait efficacement cette présomption de non-salariat et était bien fondée à revendiquer l’existence d’un contrat de travail la liant au Cabinet Bedin Immobilier.

En effet, bien que le contrat d’agent commercial signé entre les parties spécifiait que ‘l’agent commercial bénéficie d’une expérience, d’un savoir-faire et de contacts particuliers pour ce type d’activité’ et qu’il est libre d’effectuer des opérations pour le compte d’autres entreprises et de localiser son activité où il le souhaite et selon ses propres horaires sans obligation de présence, Mme [N] [U] produit les éléments démontrant qu’elle n’avait aucune expérience de la vente immobilière lors de la signature du contrat ni aucun contact dans ce milieu, mais une expérience de vente dans le textile ; ses anciens collègues Mme [S], M. [E], [G] et Mme [C] attestent que Mme [N] [U] était, comme eux, soumise à une obligation de présence dans les locaux de l’agence, aux horaires d’ouverture, ainsi qu’à une obligation de prospection de 10h à 12h dans les secteurs définis par l’agence.

Les mails produits font état de directives précises du Cabinet Bedin Immobilier à l’égard de Mme [N] [U] quant à cette prospection, ce qui est antinomique avec la liberté de prospection et l’indépendance de l’agent commercial.

Mme [C] est particulièrement précise sur les consignes données par le Cabinet Bedin Immobilier à ses agents commerciaux : ‘prospection cadrée, pige téléphonique calée, présence et assiduité vivement conseillées’ ; elle évoque une pression conduisant à effectuer beaucoup d’heures de travail, et à respecter les consignes et horaires sous peine d’être écartée de l’entreprise comme l’une de leurs collègues agent commercial ayant voulu organiser ses horaires comme elle le souhaitait ; elle ajoute que les attentes et objectifs étaient les mêmes pour les salariés et les agents commerciaux. Enfin, elle indique que Mme [N] [U] a vu son contrat rompu sous prétexte de ne pas avoir fourni un document administratif, car elle refusait une diminution de ses primes.

M. [G] indique que sur l’agence de [Localité 6], contrairement à l’agence de [Localité 5] (dont certains agents témoignent en faveur de l’appelant), le principe était d’éviter les charges salariales et d’embaucher des agents commerciaux en promettant un poste salarié sous trois mois si l’agent ‘faisait ses preuves’ ; il ajoute que Mme [N] [U] devait suivre des entretiens individuels auxquels la présence des agents était imposée.

Les annonces publiées par le Cabinet Bedin Immobilier confirment ce procédé consistant à faire espérer un poste salarié aux nouvelles recrues embauchées sous le statut d’agent commercial.

Les avis publiés sur internet par d’anciens agents commerciaux au sujet du Cabinet Bedin sont également édifiants sur ce point.

M. [E] et Mme [S] expliquent que Mme [N] [U] était soumise, comme les salariés, à une obligation de présence et de prospection aux horaires définis par l’agence, et plus généralement au respect des consignes (arrivée à l’agence à 9h, prospection téléphonique jusqu’à 10h, prospection terrain de 10 à 12h, travail au sein de l’agence ou visite terrain de 14 à 17h).

Mme [N] [U] produit les documents démontrant qu’elle travaillait au sein d’un service organisé et sous les strictes directives du Cabinet Bedin Immobilier, allant au-delà d’une simple coordination de l’activité des agents commerciaux : courrier du Cabinet Bedin Immobilier pour organiser un rendez-vous relatif à la prospection, nombreux tableaux fournissant des indications précises sur les lieux à prospecter, consignes sur les procédures à suivre, convocation à entretien individuel, plannings de prospection, obligation d’assister à des réunions mensuelles, modèle de feuille de prospection à remplir pour rendre compte de l’activité, adresse mail professionnelle hébergée par le cabinet Bedin.

Les éléments produits par l’appelant ne démontrent pas que Mme [N] [U] pouvait prospecter pour d’autres sociétés, organiser librement sa prospection et ses horaires de présence à l’agence, fixer librement ses honoraires et ses congés.

Au contraire, de son côté Mme [N] [U] produit un mail dans lequel il lui est demandé de ‘permuter’ un jour de congé pour assister à une réunion obligatoire, et les éléments selon lesquels les commissions sont tarifées unilatéralement par le Cabinet Bedin Immobilier.

Il est par ailleurs constant que Mme [N] [U] disposait de tous les moyens matériels mis à disposition exclusivement par le Cabinet Bedin Immobilier pour exercer son activité (ordinateur, logiciel spécifique, téléphone).

Les mails produits mettent en évidence une stratégie du Cabinet Bedin Immobilier consistant à facturer à Mme [N] [U] un ‘faux loyer’ de 100 € TTC par mois pour la mise à disposition des locaux et des moyens, ce ‘loyer’ étant ensuite remboursé avec les commissions. Il s’agit bien d’une dissimulation destinée à donner une apparence d’indépendance à l’activité de Mme [N] [U].

Les six attestations des différents collaborateurs du Cabinet Bedin Immobilier, en particulier ceux ayant recruté Mme [N] [U] (MM. [F] et [T]), sont inefficaces à contredire les attestations produites par Mme [N] [U] qui sont corroborées par les propres mails et documents internes du Cabinet Bedin Immobilier, étant observé que plusieurs d’entre elles sont rédigées dans des termes strictement identiques.

Par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a requalifié la relation contractuelle en contrat de travail, et la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse compte tenu de l’absence de notification de licenciement, la relation ayant été rompue par courrier sous la forme d’une rupture de contrat commercial ne pouvant être requalifiée en licenciement pour motif personnel tel que prévu par les articles L1232-1 et suivants du code du travail.

Le jugement déféré sera encore confirmé en ce qu’il a alloué à Mme [N] [U] un rappel de salaire sur la période du 6 juin 2017 au 29 janvier 2018, outre les congés payés y afférents, rappel calculé sur un temps plein faute pour le Cabinet Bedin Immobilier de produire un contrat écrit à temps partiel et d’écarter la présomption de travail à temps plein en découlant.

En revanche, le rappel de salaire a été calculé sans motivation du jugement sur ce point sur la base de la qualification C1 de la convention collective de l’immobilier correspondant à un poste de cadre, assurant notamment l’encadrement d’une équipe et exerçant des responsabilités dont Mme [N] [U] ne fait nullement la démonstration, et qu’elle n’invoque même pas puisqu’elle n’explique pas la raison pour laquelle elle fonde ses calculs sur cette qualification C1.

Au vu des éléments produits, il convient de retenir le salaire minimal conventionnel applicable au poste de négociateur immobilier niveau E1, fixé par l’avenant n°69 du 1er février 2016 à 1466,69 € bruts par mois sur 13 mois soit 19067 € par an.

Ainsi le rappel de salaire dû à Mme [N] [U] sur la période en litige (8 mois) est de 11 733,52 € bruts, outre les congés payés y afférents soit 1173,35 € bruts ainsi qu’un treizième mois à proratiser soit (1466,69 €/12) x 8 = 977,79 € bruts.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce sens.

Par ailleurs le Cabinet Bedin Immobilier n’est pas fondé à solliciter que soient déduites du rappel de salaire les commissions déjà payées à Mme [N] [U], dont il ne fournit aucun quantum ni calcul, dans la mesure où ces commissions répondent à un régime social et fiscal différent ; et il est observé que le Cabinet Bedin Immobilier n’en demande pas la restitution autrement que par une compensation à laquelle ne peut procéder la cour.

Sur les indemnités de rupture :

S’agissant des indemnités de rupture, il convient de fixer l’indemnité compensatrice de préavis à un mois de salaire hors 13ème mois par application des dispositions conventionnelles et non trois mois puisque le statut de cadre n’est pas retenu en faveur de Mme [N] [U]. Il sera donc alloué à celle-ci la somme de 1466,69 € bruts outre 146,66 € bruts au titre des congés payés y afférents.

En vertu de l’article L 1235-3 du code du travail, modifié par l’ordonnance du 22 septembre 2017, applicable aux licenciements survenus à compter du 24 septembre 2017, si le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et si l’une des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal figurant dans un tableau. Selon le tableau, pour un salarié tel que Mme [N] [U], ayant 8 mois d’ancienneté dans une entreprise comprenant au moins 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 0 et 1 mois de salaire brut.

Il sera fait application de ce barème à l’égard de Mme [N] [U], celui-ci étant conforme aux dispositions normes supra-nationales que la France s’est engagée à respecter, et de nature à assurer la réparation du préjudice né de la rupture du contrat de travail de manière adéquate.

Mme [N] [U] était âgée de 28 ans lors de la rupture, et justifie être inscrite à Pôle emploi sans être indemnisée à compter du 5 février 2018. Le salaire moyen reconstitué incluant le 13ème mois est de (1466,69 x 13) / 12 = 1588,91 € bruts.

Au regard de ces éléments il sera alloué à Mme [N] [U], par infirmation du jugement entrepris, la somme de 1588,91 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le travail dissimulé :

En application de l’article L 8221 – 5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paye un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, c’est à bon droit que le juge départiteur a retenu à l’encontre du Cabinet Bedin Immobilier le travail dissimulé, compte tenu des éléments ci-dessus analysés démontrant une volonté de celui-ci de soustraire une partie de son personnel au régime salarié en le recrutant sous le statut d’agent commercial principalement pour éluder la législation sociale applicable aux négociateurs immobiliers salariés.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a alloué à Mme [N] [U] une indemnité de travail dissimulé correspondant à 6 mois de salaire, toutefois le quantum en sera recalculé conformément au salaire de base retenu par la cour soit une indemnité de 6 x 1588,91= 9533,46 €.

Sur le surplus des demandes :

Le Cabinet Bedin Immobilier, succombant, sera condamné aux dépens de première instance par confirmation du jugement déféré ainsi qu’aux dépens d’appel et à payer à Mme [N] [U] la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, cette somme s’ajoutant à celle allouée à Mme [N] [U] en première instance sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris, excepté sur le quantum des sommes allouées à Mme [N] [U] au titre des rappels de salaire, des congés payés y afférents, des indemnités de rupture, des dommages-intérêts et de l’indemnité pour travail dissimulé,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la SAS Cabinet Bedin Immobilier à payer à Mme [B] [X] [N] [U] les sommes suivantes :

-11 733,52 € bruts à titre de rappel de salaire, outre 1173,35 € bruts au titre des congés payés y afférents,

– 977,79 € bruts à titre de prime de 13 ème mois,

-1466,69 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 146,66 € bruts au titre des congés payés y afférents,

-1588,91 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 9533,46 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

– 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette le surplus des demandes,

Condamne la SAS Cabinet Bedin Immobilier aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Catherine BRISSET, présidente, et par Arielle RAVEANE, greffière.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

A. RAVEANE C. BRISSET.