Portabilité du numéro : partage de responsabilité entre opérateurs

Notez ce point juridique

Les clients des opérateurs ne sont pas des professionnels de la téléphonie et ne sont pas responsables en cas d’impossibilité technique de porter un numéro. En cas de coupure de ligne fautive, la responsabilité des opérateurs est conjointe.

La société Orange produit en effet le compte-rendu de « traçage Mercure » montrant que la portabilité du numéro susvisé a été rejetée car ce numéro était une ligne « Service Direct à l’arrivée » (SDA), c’est-à-dire un numéro associé à une ligne de tête correspondant à un autre numéro dont il faut également demander la portabilité.

Mais s’il n’a pas été demandé par la société Guglielmi la portabilité de la ligne de tête ([XXXXXXXX02]) des numéros SDA compris dans son abonnement, et qu’elle a transmis à Bouygues Télécom seulement un numéro secondaire ([XXXXXXXX01]), lequel ne pouvait être porté sans demande de portabilité de la ligne de tête, la cour relève que cet abonné n’est pas un professionnel de la téléphonie.

La société Orange plaide vainement à cet égard que son contrat et ses factures seraient clairs sur ce point, alors que les factures qu’elle a adressées à la société Guglielmi mentionnent en première page, certes, un « n° de compte [XXXXXXXX02] » mais dans le même temps, elle indique en annexe, dans le détail de la consommation facturée : « répartition des communications par ligne : [XXXXXXXX02] », aussi, » Ligne [XXXXXXXX01] ».

De même, lors de la souscription du contrat le 29 octobre 2013, il était mentionné : « VOUS : n° de ligne fixe [XXXXXXXX01] ».

Il ne peut dès lors s’en déduire aucune connaissance que la société Guglielmi aurait dû avoir de ce que seule l’une des deux lignes est portable, et non l’autre.

En revanche, il appartenait à l’opérateur Orange d’exécuter de bonne foi ses obligations contractuelles et l’obligation légale supra de portage dans le délai d’un jour ouvrable, étant observé que contrairement à ce qu’elle prétend, le contrat la liant à la société Guglielmi n’est résilié automatiquement qu’à compter d’un portage « effectif ».

Or, la première demande de dégroupage est datée du 13 novembre 2015 et la coupure a eu lieu dès le lendemain, 14 novembre 2015, et ce n’est que le 23 novembre 2015 que la société Orange justifie avoir signalé à Bouygues Télécom que la demande portabilité du n° fixe [XXXXXXXX01] tombait en erreur avec le message laconique suivant « Un n° est non portable car il n’est affecté à aucun client (‘) Commentaire : « ce ND est une SDA, merci de passer une PS-E ».

Ce retard de 10 jours pour signaler l’impossibilité du portage sollicité n’est pas justifié, la société Orange connaissant ab initio le défaut de la ligne dont il était demandé la portabilité et la cause de l’incident.

Ce n’est qu’après trois nouvelles vaines tentatives de Bouygues Telecom les 8 décembre 2015, 6 janvier 2016 et 18 janvier 2016 que la société Orange s’est mise en rapport avec l’opérateur receveur Bouygues pour trouver de concert une solution à la coupure de la ligne de son abonné le 14 novembre 2015, et pour rendre le portage effectif, par sa nécessaire entremise, le 20 janvier 2016.

En ce qui concerne la responsabilité de la SA Bouygues Telecom, elle a négligé l’envoi d’Orange lui signalant le 23 novembre 2015 qu’il s’agissait d’une ligne SDA, et elle a continué à solliciter à plusieurs reprises un transfert impossible, manquant elle aussi de professionnalisme.

Les deux opérateurs ne sauraient en conséquence prétendre s’exonérer de leur responsabilité, l’incident de portabilité du numéro n’étant pas intervenu chez un opérateur tiers et ne résultant pas davantage d’une faute imputable au client; la coupure de la ligne subie par la société Guglielmi les concerne tout autant: l’opérateur donneur n’ayant pas permis la portabilité dans les 24 heures et le receveur ayant participé à la réalisation du dommage à compter du 23 novembre 2015.

Dans leurs rapports entre elles, la société Orange sera relevée et garantie par Bouygues Télécom, à hauteur de la moitié des condamnations prononcées contre elle au profit de l’abonné.

Pour rappel, l’article 15, I de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique dispose que toute personne morale exerçant dans le secteur de la télécommunication est responsable de plein droit à l’égard de l’acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par elle-même ou par d’autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci ;

Ce même article ajoute toutefois que cette personne peut s’exonérer de toute partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution est imputable, soit à l’ acheteur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d’un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit à un cas de force majeure.

L’article L. 44, I (dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015 applicable au litige), précisé par l’article D. 406-18 du code des postes et des télécommunications électroniques, dispose que les offres en matière de contrat de téléphonie « doivent permettre à l’abonné qui le demande de changer d’opérateur tout en conservant son numéro. La demande de conservation du numéro, adressée par l’abonné à l’opérateur auprès duquel il souscrit un nouveau contrat, est transmise par ce dernier à l’opérateur de l’abonné. Le délai de portage est d’un jour ouvrable, sous réserve de la disponibilité de l’accès, sauf demande expresse de l’abonné. Sans préjudice des dispositions contractuelles relatives aux durées minimales d’engagement, le portage effectif du numéro entraîne de manière concomitante la résiliation du contrat qui lie cet opérateur à l’abonné. ».

L’alinéa 6 de ce texte ajoute que « Tout retard ou abus dans la prestation de conservation du numéro donne lieu à l’indemnisation de l’abonné ».

Contexte de l’affaire

L’article 15, I de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique établit la responsabilité des personnes morales exerçant dans le secteur des télécommunications. L’article L. 44, I précise les conditions de changement d’opérateur tout en conservant son numéro.

Arguments de la société Orange

La société Orange soutient que l’abonné est responsable de la pertinence du numéro fourni pour la portabilité. Elle affirme que la demande de portabilité a été refusée en raison d’un numéro SDA non portable.

Responsabilité de la société Orange

La cour relève que la société Orange n’a pas exécuté ses obligations contractuelles de portage dans les délais requis. Un retard de 10 jours a été constaté pour signaler l’impossibilité du portage demandé.

Responsabilité de la société Bouygues Telecom

La société Bouygues Telecom a également manqué de professionnalisme en continuant à solliciter un transfert impossible malgré les avertissements de la société Orange.

Réparation du préjudice

La société Guglielmi a subi un préjudice financier et moral. La société Orange est condamnée à verser des dommages et intérêts pour le préjudice moral causé. La société Bouygues Telecom devra également contribuer à la réparation du préjudice.

1. Il est important pour une personne morale exerçant dans le secteur de la télécommunication de bien exécuter les obligations résultant du contrat, sous peine de responsabilité automatique en cas de mauvaise exécution. Il est possible de s’exonérer de cette responsabilité en apportant la preuve que l’inexécution est imputable à l’acheteur, à un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, ou à un cas de force majeure.

2. Les offres en matière de contrat de téléphonie doivent permettre à l’abonné de changer d’opérateur tout en conservant son numéro. Tout retard ou abus dans la prestation de conservation du numéro donne lieu à l’indemnisation de l’abonné. Il est donc essentiel pour les opérateurs de respecter les délais de portage et de communiquer de manière transparente avec les abonnés.

3. En cas de litige entre opérateurs de téléphonie, il est important de vérifier les responsabilités de chacun et de garantir la réparation du préjudice subi par l’abonné. Les clauses limitatives de réparation figurant dans les contrats doivent être prises en compte, mais la responsabilité des opérateurs peut être engagée en cas de faute prouvée ayant causé un préjudice direct et certain à l’abonné.

Sommaire

Réglementation applicable

– Article 15, I de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique
– Article L. 44, I de la loi du 6 août 2015
– Article D. 406-18 du code des postes et des télécommunications électroniques
– Article 564 du code de procédure civile

Avocats

– Me Fanny LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER
– Me Yann GARRIGUE de la SELARL LX MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER
– Me Patrice PAUPER, avocat au barreau de l’ESSONNE
– Me Christine AUCHE HEDOU, avocat au barreau de MONTPELLIER
– Me Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER
– Me Sonia BONNET MIRALLES, avocat au barreau de MONTPELLIER
– Me Elodie BASALO, avocat au barreau de VERSAILLES
– Maître [K] [C], administrateur judiciaire de la SARL GUGLIELMI et FILS

Mots clefs

– Motifs
– Loi du 21 juin 2004
– Responsabilité
– Contrat de téléphonie
– Portabilité du numéro
– Force majeure
– Abonné
– Opérateur
– Numéro de ligne
– Service Direct à l’Arrivée (SDA)
– Portage
– Retard
– Indemnisation
– Factures
– Préjudice financier et moral
– Clause limitative de réparation
– Conditions générales d’abonnement
– Responsabilités
– Dommages et intérêts
– Plafond de responsabilité
– Tracas
– Demande de portabilité
– Faute
– Résiliation du contrat
– Opérateur receveur
– Opérateur donneur
– Clause de renvoi
– Témoignages
– Annulations de commandes
– Réputation

Définitions juridiques

Les mots clés sont les suivants : Motifs, Loi du 21 juin 2004, Responsabilité, Contrat de téléphonie, Portabilité du numéro, Force majeure, Abonné, Opérateur, Numéro de ligne, Service Direct à l’Arrivée (SDA), Portage, Retard, Indemnisation, Factures, Préjudice financier et moral, Clause limitative de réparation, Conditions générales d’abonnement, Responsabilités, Dommages et intérêts, Plafond de responsabilité, Tracas, Demande de portabilité, Faute, Résiliation du contrat, Opérateur receveur, Opérateur donneur, Clause de renvoi, Témoignages, Annulations de commandes, Réputation.

* * *

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT n°

AFFAIRE :

S.A. ORANGE

SARL GUGLIELMI ET FILS

S.A. BOUYGUES TELECOM

[K]

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 05 MARS 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/06090 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PUGQ

Décisions déférées à la Cour :

Arrêt de la Cour de Cassation de PARIS en date du 05 Octobre 2022, enregistré sous le n° 563 FD qui casse et annule l’arrêt de la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE du 19 Novembre 2020, enregistré sous le n° 17/22882 statuant sur appel du jugement du Tribunal de Commerce de NICE du 29 Septembre 2017, enregistré sous le n° 2016F00461

Vu l’article 1037-1 du code de procédure civile ;

DEMANDERESSE A LA SAISINE:

S.A. ORANGE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social

[Adresse 4]

[Localité 9]

Représentée par Me Fanny LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me Yann GARRIGUE de la SELARL LX MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Représentée par Me Patrice PAUPER, avocat au barreau de l’ESSONNE, avocat plaidant

DEFENDERESSES A LA SAISINE

SARL GUGLIELMI ET FILS représentée en la personne de son gérant, domicilié ès qualités au dit siège social

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentée par Me Christine AUCHE HEDOU, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

S.A. BOUYGUES TELECOM prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 6]

[Localité 8]

Représentée par Me Sonia BONNET MIRALLES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Représentée par Me Elodie BASALO, avocat au barreau de VERSAILLES, avocat plaidant

PARTIE INTERVENANTE :

Maître [K] [C] ès qualités d’administrateur judiciaire de la SARL GUGLIELMI et FILS

[Adresse 7]

[Localité 3]

Représenté par Me Christine AUCHE HEDOU, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 16 janvier 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 JANVIER 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 805 du code de procédure civile, devant la cour composée de :

Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre

Mme Anne-Claire BOURDON, conseillère

M. Thibault GRAFFIN, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Audrey VALERO

ARRET :

– Contradictoire ;

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

– signé par Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre et par Mme Audrey VALERO, greffière.

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Guglielmi & Fils (ci-après la société Guglielmi), exerçant l’activité principale de vente, d’accord et de location de pianos, a souscrit le 4 novembre 2013 auprès de la société Orange, venant aux droits de la société France Telecom, un contrat d’abonnement téléphonique et internet, au tarif mensuel de 274,80 euros TTC.

Le 13 novembre 2015, la société Guglielmi a décidé de changer d’opérateur et de souscrire un contrat pour les mêmes services auprès de la société Bouygues Telecom, en sollicitant la portabilité de son numéro de téléphone fixe [XXXXXXXX01] et la mise à disposition de la ligne au profit du nouvel opérateur.

Le 14 novembre 2015, la société Guiglielmi a constaté que sa ligne téléphonique avait été coupée, ce qu’elle a fait constater par procès-verbal d’huissier le 8 décembre 2015, après plusieurs vains échanges avec la société Bouygues Telecom.

À l’issue d’un vain échange de correspondances entre les trois sociétés relatif à ce problème technique de portabilité du numéro de téléphone, la société Guglielmi a fini par devoir souscrire un nouvel abonnement auprès de la société Orange le 20 janvier 2016.

Le 9 février 2016, la société Bouygues Telecom a pu effectuer, avec succès, la portabilité du numéro de téléphone. La société Orange a procédé à la résiliation du contrat et a émis une facture de clôture le 23 février 2016.

Par exploit du 26 mai 2016, la société Guglielmi & Fils a assigné la société Orange devant le tribunal de commerce de Nice en responsabilité contractuelle afin d’obtenir le versement de dommages-intérêts.

Par exploit du 24 octobre 2016, la société Orange a appelé en garantie la société Bouygues Telecom.

Par jugement en date du 29 septembre 2017, le tribunal de commerce de Nice a :

– ordonné la jonction des instances enrôlées sous les numéros 2016F00461 et 2016F00884 comme connexes ;

– dit qu’il n’est pas démontré que la SA Bouygues Telecom aurait commis un manquement à ses obligations contractuelles susceptible d’engager sa responsabilité ; et qu’elle n’a commis aucune faute, ou préjudice ou lien de causalité entre cette faute et ce préjudice susceptible d’engager sa responsabilité délictuelle ;

– condamné la SA Orange venant aux droits de la SA France Telecom à payer à la SARL Guglielmi & Fils la somme de 20 000 euros au titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral et du préjudice financier subi ;

– débouté la SARL Guglielmi & Filsde ses autres demandes ;

– et condamné la SA Orange venant aux droits de la SA France Telecom à payer à la SARL Guglielmi & Fils la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens liquidés en montant de 133,40 euros.

Statuant sur l’appel formé par la société Orange le 22 décembre 2017, la chambre 3-1 commerciale de cour d’appel d’Aix-en-Provence, par arrêt du 19 novembre 2020, a confirmé le jugement du tribunal de commerce de Nice en date du 29 septembre 2017 en toutes ses dispositions, et ajoutant, condamné la société Orange aux dépens et à verser à la société Guglielmi & Fils la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Cet arrêt a été cassé et annulé, en toutes ses dispositions, par un arrêt de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation du 5 octobre 2022.

La Cour retient en ses motifs que l’arrêt déféré :

« vise les conclusions signifiées par la société Orange le 30 mars 2018.

6. En statuant ainsi, alors qu’il ressort des productions que cette dernière avait déposé le 5 octobre 2018 des conclusions développant une argumentation complémentaire portant notamment sur l’imputabilité à la société Guglielmi et fils de l’échec du dégroupage, la cour d’appel, qui n’a pas visé ces dernières conclusions et qui s’est prononcée par des motifs dont il ne résulte pas qu’elle les aurait prises en considération, a violé les textes susvisés.»

Désignée comme juridiction de renvoi, la cour de ce siège a été saisie par la société Orange par déclaration du 5 décembre 2022.

Par dernières conclusions du 29 septembre 2023, la SA Orange, venant aux droits de la société France Telecom, demande à la cour, au visa des articles 1134 et suivants du code civil et du code des postes et des communications électroniques :

– de juger qu’elle n’a commis aucune faute contractuelle à l’occasion de la portabilité sortante de la ligne [XXXXXXXX01] conduite par la société Bouygues;

– de débouter en conséquence la société Guglielmi de l’ensemble de ses demandes ;

Subsidiairement,

– de condamner la société Bouygues Telecom à relever et garantir la société Orange de l’ensemble des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle ;

À titre plus subsidiaire,

– de juger que la société Guglielmi & Fils ne rapporte pas la preuve de ses préjudices et de la débouter de toutes ses demandes d’indemnisation ;

– de juger mal fondée la société Guglielmi & Fils en ses demandes d’indemnisation d’un préjudice moral et d’un préjudice financier, compte tenu des dispositions contractuelles applicables ;

À titre encore plus subsidiaire,

– de juger que la société Guglielmi & Fils ne peut prétendre à une indemnisation supérieure au plafond de 1 374 euros et de la débouter de ses demandes plus amples et accessoires ;

– et de la condamner, ou tout succombant, à lui régler la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de première instance et d’appel.

Au soutien de son appel, la société Orange fait valoir en substance, sur sa responsabilité, les moyens suivants :

– elle n’a pas commis de faute engageant sa responsabilité contractuelle puisqu’elle a refusé à cinq reprises la demande de portabilité pour des motifs légitimes, dans la mesure où cette demande portait non sur le numéro de la ligne principale, qui peut être porté mais sur une « sélection directe à l’arrivée » (SDA) non portable par principe ; elle a précisé la non-portabilité de ce numéro de téléphone à la société Bouygues Telecom dès le 23 novembre 2015 et qu’il appartenait à la société Guglielmi & Fils de fournir le bon numéro de tête à la société Bouygues pour que le portage soit effectif ;

– les demandes de portabilité et de dégroupage total des accès de la société Guglielmi & Fils faites à la société Bouygues entrainent la résiliation du contrat la liant avec la société Guglielmi & Fils ;

– selon la décision de l’Arcep du 25 juin 2013 et les dispositions des articles L. 44 et D. 406-18 du code des postes et communications électroniques, elle a correctement informé la société Bouygues du motif l’obligeant à refuser la portabilité du numéro litigieux et la société Bouygues a engagé sa responsabilité en n’ayant pas accompli préalablement les diligences requises;

– selon l’article 11 de la décision n°2013-0830 de l’Arcep du 25 juin 2013, c’est à la société Bouygues Telecom, en tant qu’opérateur receveur, de prendre en charge l’indemnisation de la société Guglielmi & Fils en cas de retard de portabilité.

Par dernières conclusions du 16 janvier 2024, notifiées aux autres parties suite à un problème technique de RPVA par mail, que ces dernières ont indiqué avoir régulièrement reçu, la société Bouygues Telecom demande à la cour, au visa des articles 9, 15 et 331 du code de procédure civile, et des articles 1353 et 1240 du code civil :

– de confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice en date du 29 septembre 2017 en toutes ses dispositions ;

– de débouter en conséquence la société Orange et la société Guglielmi & Fils de l’ensemble de leurs demandes ;

– et de condamner tout succombant à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

La société Bouygues Telecom expose en substance que :

– l’action récursoire de la société Orange dirigée contre elle est infondée puisqu’elle n’a commis aucune faute dans le cadre de la portabilité du numéro de téléphone de la société Guglielmi & Fils et que la société Orange est défaillante à rapporter une telle preuve ;

– elle ne pouvait pas savoir, ni même la société Guglielmi & Fils, que le numéro, sur lequel la demande de portabilité a été faite, était lié à une SDA et par conséquent, non portable ; il appartenait à la société Orange d’informer la société Guglielmi & Fils que ce numéro était virtuel et non portable et de lui proposer de rattacher celui-ci à une ligne de tête active afin de permettre la portabilité ;

– elle n’a commis aucune faute contractuelle susceptible d’engager sa responsabilité puisqu’elle était tributaire de la société Orange pour faire porter le numéro de téléphone de la société Guglielmi & Fils, elle ne disposait d’aucun autre moyen pour forcer cette portabilité, la société Guglielmi & Fils lui ayant communiqué un numéro virtuel non portable ;

– l’article 12.6 de ses conditions générales de service exclut la mise en cause de sa responsabilité en cas d’incident de portabilité de numéro intervenant chez un opérateur tiers ou résultant d’une faute imputable au client.

Par conclusions du 3 avril 2023, la société Guglielmi & Fils et Me [C] [K] en sa qualité d’administrateur judiciaire de la Sarl Guglielmi et fils, demandent à la cour, au visa de articles 1134 et 1147 du code civil et de l’article L. 44 -I) d) aliénas 5 et 6 du code des postes et des communications électroniques :

– de juger que la SA Orange a commis une faute contractuelle à l’encontre de la société Guglielmi en refusant la portabilité de sa ligne téléphonique qui lui a causé un préjudice financier et moral ;

– de juger irrecevable pour défaut de concentration des demandes la demande d’application de l’article 12 de l’offre commerciale souscrite le 4 novembre 2013 ;

– de juger non opposable à la société Guglielmi & Fils l’article 12 de l’offre commerciale souscrite le 4 novembre 2013, cette dernière n’étant jamais entrée dans le champ contractuel ; et de dire qu’aucun plafond d’indemnisation n’est susceptible d’être opposé à la société Guglielmi & Fils ;

Et en conséquence,

– de confirmer le jugement entrepris ;

– de débouter la SA Orange de sa demande de limiter la demande indemnitaire de la société Guglielmi & Fils à la somme de 1374 euros, et de ses demandes plus amples et accessoires ;

– et de la condamner à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La société Guglielmi & Fils expose essentiellement que :

– selon l’article 1134 du code civil, l’article L. 44 I du code des postes et des communications ainsi que la jurisprudence, la société Orange est tenue d’une obligation de résultat quant aux services offerts à son client et qu’en ne permettant pas la portabilité du numéro de téléphone en un jour ouvrable, elle a commis un manquement à ses obligations contractuelles, ce qui engage sa responsabilité ;

– en application de l’article 15 de la loi du 21 juin 2004, le fournisseur d’accès à un réseau de communication est tenu d’une obligation de résultat quant aux services qu’il offre à son client sauf à démontrer la responsabilité de celui-ci ou la présence d’un cas de force majeure ;

– la société Orange a refusé délibérément la portabilité à la société Bouygues Télécom par quatre fois les 18 novembre 2015, 8 décembre 2015, 6 janvier 2016 et 18 janvier 2016 ;

– la société Orange ne lui avait jamais précisé que la portabilité de ce numéro n’était pas possible en l’état et, ce n’est que suite à la souscription d’un nouveau contrat auprès d’elle et cinquante jours après, qu’Orange a fait le nécessaire pour que la portabilité puisse être effective, alors que le délai légal de portage est d’un jour ouvrable ;

– la société Orange est défaillante à rapporter la preuve d’une faute commise par la société Bouygues entraînant à elle seule l’échec de la portabilité ;

– en refusant à plusieurs reprises la demande de portabilité, la société Orange a adopté une position non conforme à la décision du 19 mai 2005 de l’Arcep, à la loi du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle et au décret du 12 septembre 2000 ayant modifié le code des postes et télécommunications.

L’ordonnance de clôture est datée du 16 janvier 2024.

MOTIFS

L’article 15, I de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique dispose que toute personne morale exerçant dans le secteur de la télécommunication est responsable de plein droit à l’égard de l’acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par elle-même ou par d’autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci ; ce même article ajoute toutefois que cette personne peut s’exonérer de toute partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution est imputable, soit à l’ acheteur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d’un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit à un cas de force majeure.

L’alinéa 6 de ce texte ajoute que « Tout retard ou abus dans la prestation de conservation du numéro donne lieu à l’indemnisation de l’abonné ».

La société Orange, pour s’opposer aux demandes de la société Guglielmi, soutient :

– que l’abonné qui souhaite changer d’opérateur tout en conservant son numéro est responsable – le cas échéant avec l’opérateur receveur qui n’en a pas vérifié l’exactitude – de la pertinence du numéro de ligne téléphonique qu’il fournit à l’opérateur receveur qu’il mandate pour demander à l’opérateur de l’abonné d’honorer la portabilité de ce numéro ;

– que la société Bouygues lui a adressé une demande de portabilité de ce numéro [XXXXXXXX01] que la société Orange a dû lui refuser, dans la mesure où ce numéro de ligne était en fait un numéro SDA pour « Service Direct à l’Arrivée », ligne virtuelle, non portable par principe, et non la ligne-mère, support du contrat souscrit en 2013 ([XXXXXXXX02]) ;

– que quatre autres tentatives étant demeurées vaines, les sociétés Orange et Bouygues Télécom sont convenues de remettre en service les deux litigieuses ([XXXXXXXX02] et [XXXXXXXX01]) pour ensuite réinjecter une demande de portabilité des deux numéros après avoir reçu les RIO correspondants ;

– que la société Orange a « récupéré » les deux numéros de ligne et remis en service celle [XXXXXXXX01] le 20 janvier 2016 avec un abonnement de base Pro initial, et la société Bouygues Télécom (qui a pris en charge le coût de ce nouvel abonnement) lui a demandé le 9 février 2016 la portabilité de ce numéro de ligne après communication par la société Guglielmi d’un nouveau RIO ;

– et que c’est la société Guglielmi & Fils qui est à l’origine de l’échec de l’opération de portabilité pour ne pas avoir demandé la portabilité de la ligne de tête des numéros SDA compris dans son abonnement, et pour avoir seulement transmis à la société Bouygues Télécom le numéro d’une ligne secondaire qui ne pouvait pas être portée sans demande de portabilité de la ligne de tête.

De même, lors de la souscription du contrat le 29 octobre 2013, il était mentionné : « VOUS : n° de ligne fixe [XXXXXXXX01] ».

Il ne peut dès lors s’en déduire aucune connaissance que la société Guglielmi aurait dû avoir de ce que seule l’une des deux lignes est portable, et non l’autre.

Dans leurs rapports entre elles, la société Orange sera relevée et garantie par Bouygues Télécom, à hauteur de la moitié des condamnations prononcées contre elle au profit de l’abonné.

Sur la réparation du préjudice

La société Guglielmi fait valoir qu’en vertu du principe de concentration des demandes, la société Orange n’est pas recevable à soulever pour la première fois le moyen nouveau relatif à l’existence d’une « clause limitative de réparation » figurant dans l’offre commerciale souscrite le 4 novembre 2013 ; et que l’opérateur ne rapporte pas la preuve que cette clause entrerait dans le champ contractuel et aurait été portée à sa connaissance lors de la souscription du contrat en 2013.

Mais, en ce qui concerne d’abord la recevabilité du moyen tiré de cette clause, il s’agit d’une prétention nouvelle en cause d’appel présentée par l’opérateur, tendant à faire écarter les prétentions adverses au sens de l’article 564 du code de procédure civile, d’où il suit sa recevabilité.

Ensuite, le contrat d’abonnement signé le 4 novembre 2013 par la société Guglielmi comporte une clause de renvoi aux termes de laquelle le signataire « déclare avoir lu et accepté sans réserve les conditions générales d’abonnement, les conditions spécifiques et les conditions spécifiques des options éventuellement souscrites », de sorte que celles-ci sont opposables à l’abonné.

Sur le préjudice, la société Guglielmi fait valoir qu’elle a subi un préjudice financier et moral dont elle justifie notamment par plusieurs e-mails de clients indiquant que des commandes ont été perdues et par une altération de sa réputation ; elle justifie par les témoignages qu’elle produit des nombreuses doléances reçues durant la période de coupure, et notamment de plusieurs annulations de commandes passées auprès de la concurrence (Mme [I], Mme [M]).

Cependant, le contrat liant la société Orange à la société Guglielmi contient la clause suivante à l »article 12 « Responsabilités » :

« (‘) La responsabilité d’Orange ne pourra être engagée, quel que soit le fondement et la nature de l’action, qu’en cas de faute prouvée de sa part ayant causé un préjudice personnel, direct et certain au Client.

Les parties conviennent expressément que la typologie suivante de dommages et/ou préjudices ne pourra donner lieu à indemnisation, que ces derniers aient été raisonnablement prévisibles ou non : manque à gagner, perte de chiffre d’affaires, perte de clientèle, atteinte à l’image et/ou réputation et perte de données.

La responsabilité d’Orange ne pourra être engagée que dans la limite d’un montant de dommages et intérêts ne pouvant excéder, par incident, le montant facturé dans le cadre des présentes au titre des six derniers mois au moment de la survenance de l’événement ayant engendré le préjudice. Le montant total des dommages et intérêts versés au cours d’une année civile, toutes causes et incidents confondus, ne pourra excéder un montant égal au montant facturé dans le cadre des présentes au titre des neuf derniers mois. (‘)

Au-delà de ces plafonds, le client renonce, et fait renoncer ses assureurs, à tout recours contre Orange. »

Les manquements de la société Orange ont directement causé à la société Guglielmi, outre un préjudice financier non indemnisable, divers tracas. Ce préjudice moral sera réparé par l’octroi de somme de 1370 € à titre de dommages et intérêts, soit à hauteur des six derniers mois de l’abonnement, en application du plafond de responsabilité d’Orange « sur quelque fondement que ce soit ». Les demandes indemnitaires plus amples ne pourront qu’être rejetées.

La société Bouygues qui a contribué à la réalisation du dommage à hauteur de moitié sera condamnée à relever Orange à hauteur de moitié du montant des condamnations prononcées contre elle.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation en date du 5 octobre 2022,

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Nice en date du 29 septembre 2017 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et ajoutant,

Condamne la SA Orange à payer à la SARL Guglielmi & Fils la somme de 1370 euros à titre de dommages-intérêts ;

Condamne la SA Orange à payer à la SARL Guglielmi & Fils la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de première instance et d’appel, et ceux de l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence cassé, et dit que les dépens pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Dit que la SA Bouygues Telecom doit relever garantir la SA Orange à hauteur de 50 % du montant des présentes condamnations.

le greffier, le président,