Dès lors qu’une clause de conditions générales ou d’un contrat n’a pas simplement pour objet l’évaluation et la réparation du préjudice subi du fait de la résiliation mais entend par son caractère comminatoire assurer l’exécution même du contrat, il s’agit d’une clause pénale au sens de l’article 1152 du code civil. En application de cet article, lorsqu’une convention stipule que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui a été contractuelle convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire (toute stipulation excluant le pouvoir de modération du juge est réputée non écrite).
A titre d’exemple, la clause pénale suivante peut être utilisée « En cas de manquement persistant, cinq jours après la réception d’une mise en demeure préalable adressée par lettre recommandée avec accusé de réception restée sans effet, une indemnité égale à 15 (quinze) % des sommes dues, outre les intérêts légaux et les frais judiciaires éventuels, sera exigible du débiteur, sans préjudice du droit à des dommages et intérêts au bénéfice du créancier. »
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