Démarchage Téléphonique : décision du 11 janvier 2024 Cour d’appel de Douai RG n° 23/01437

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République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 11/01/2024

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N° de MINUTE :

N° RG 23/01437 – N° Portalis DBVT-V-B7H-U2G4

Jugement (N° 2021007287) rendu le 13 mars 2023 par le tribunal de commerce de Valenciennes

APPELANT

Monsieur [C] [R]

né le [Date naissance 2] 1985 à [Localité 4]

de nationalité française

demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Julien François, avocat au barreau de Lille, avocat constitué

INTIMÉ

Maître [G] [B] agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Ecopro, fonctions auxquelles il a été désigné par jugement du tribunal de commerce de Valenciennes en date du 25 février 2019.

demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Vincent Speder, avocat au barreau de Valenciennes, avocat constitué

En présence du ministère public

représenté par Monsieur Christophe Delattre, substitut général

DÉBATS à l’audience publique du 10 octobre 2023 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Stéphanie Barbot, présidente de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 11 janvier 2024 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC :

Cf réquisitions du 3 juillet 2023

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 3 octobre 2023

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La SAS Ecopro, constituée le 19 avril 2016, a pour activité la commercialisation de produits dans le domaine thermique et d’énergies renouvelables. Elle réalisait l’essentiel de son activité dans la vente et l’installation auprès des particuliers d’adoucisseurs, chaudières, poêles à pellets, ballons thermodynamiques et pompes à chaleur.

Cette société est présidée par Monsieur [C] [R], également associé de la structure.

Sur assignation de l’Urssaf pour une dette de 193 091 euros, le tribunal de commerce de Valenciennes, par jugement du 5 novembre 2018, a ouvert une procédure de redressement judiciaire, laquelle a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 25 février 2019.

Me [B] a été désigné en qualité successive de mandataire judiciaire, puis de liquidateur judiciaire. La date de cessation des paiements a été fixée au 15 janvier 2018.

Suivant acte du 4 novembre 2021, le liquidateur a assigné M. [R] à l’effet de voir, au visa des articles L.651-2, L.651-3, L.653-1, L.653-4, L.653-5 et L.653-8 du code de commerce, prononcer à l’égard de ce dernier une mesure d’interdiction de gérer, ainsi qu’une contribution au titre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif à un montant de 387 860,20 euros.

Par jugement contradictoire et en premier ressort du 13 mars 2023, le tribunal de commerce de Valenciennes a notamment condamné M. [R] à payer au liquidateur la somme de 150 000 euros au titre de la contribution à l’insuffisance d’actif et prononcé une interdiction de gérer d’une durée de 12 ans, le tout assorti de l’exécution provisoire, les dépens étant employés en frais privilégiés de procédure.

Par déclaration du 23 mars 2023, M. [R] a interjeté appel en reprenant l’ensemble des chefs de la décision entreprise dans son acte d’appel.

L’affaire a fait l’objet d’une fixation à bref délai en application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile.

PRETENTIONS

Par conclusions signifiées le 22 septembre 2023, M. [R] demande à la cour, au visa des articles L651-2, L653-4 et L653-5 du code de commerce, et suivants, de :

– dire bien appelé, mal jugé, réformer en tous points la décision déférée, et

– débouter Maître [B] es-qualité de ses demandes formulées tant au titre de l’interdiction de gérer qu’au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif.

– condamner Maître [B] es-qualité au paiement de 3000 € sur le fondement de l’article 700 CPC ainsi qu’aux entiers frais et dépens.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 6 juillet 2023, Me [B], ès qualités, demande à la cour, au visa de l’article L651-2 du code de commerce, des articles L.651-2, L.651-3 et L.653-1, L.653-4, L.653-5, L.653-8 du code de commerce, de

– confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de Valenciennes en date du 13 mars 2023, sauf à :

– prononcer à l’égard de M. [R] une mesure d’interdiction de gérer de quinze années,

– condamner M. [R] à lui verser la somme de 387.860,20€ au titre de sa contribution à la totalité de l’insuffisance d’actif dans le cadre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ;

– le condamner encore à lui verser la somme de 5 000€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– le condamner aux dépens.

Dans son avis en date du 3 juillet 2023, communiqué le 5 juillet par les soins du greffe aux parties, le ministère public requiert la confirmation du jugement du 13 mars 2023.

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L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 octobre 2023.

À l’audience du 10 octobre 2023, le dossier a été mis en délibéré au 11 janvier 2024 .

I – Sur la sanction personnelle

M. [R] plaide que le liquidateur est défaillant dans la caractérisation de l’élément moral de l’infraction de dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements.

Sur le détournement et la dissimulation de tout ou partie de l’actif, M. [R] critique le faisceau d’indices mis en exergue par le liquidateur pour considérer comme fictif le contrat de prestations existant entre les sociétés Allo éco et Ecopro et comme lui permettant de transférer une partie de la trésorerie de la société Ecopro vers l’autre structure, située au Maroc. Il revient sur la réalité de cette entité et sur le fait que l’activité des sociétés de même nature que la société Ecopro suppose toujours l’intervention d’un call-center qui en amont prospecte les clients. Il précise que le constat d’huissier effectué constate l’existence d’un centre de prospection. Il concède que la sélection faite par ce prestataire dans le démarchage n’était pas toujours effective, conduisant à de nombreux rendez-vous inutiles ou annulés, ce qui fondaient les remises octroyées sur le tarif. Il ajoute que les « accusations du liquidateur apparaissent plus subjectives qu’objectives ».

Il conteste l’affirmation du liquidateur selon laquelle la proposition de rectification de la direction générale des finances publiques mettrait en évidence un chèque de 30 900 € tiré par la société Ecopro au bénéfice de la société Allo éco en paiement de sa facture du 30 avril 2017, qui aurait été encaissé par ses soins à titre personnel. Il ajoute qu’à l’époque, le centre d’appel était exploité en nom personnel, la société Allo éco n’ayant été constituée que par la suite.

Sur la tenue d’une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière, il souligne que le liquidateur s’en remet à la proposition de vérification de l’administration fiscale. Il fait valoir que la société Ecopro a eu recours à un expert-comptable qui a notamment pour mission d’enregistrer les écritures comptables. Les comptes des deux premiers exercices, clos les 17 avril 2017 et 30 juin 2018, certifiés par son expert-comptable, ont été communiqués. Les raisons pour lesquelles les fichiers FEC du premier exercice, dont la comptabilité a été régulièrement tenue et certifiée, n’ont pas pu être remis à l’administration fiscale lui sont étrangères.

Concernant les relevés bancaires, il précise que hormis les relevés du compte CIC n°20843102, les relevés des autres comptes ont été communiqués et que les raisons de cette absence de communication lui échappent, ce compte ayant été ouvert le 15 novembre 2018 suite au placement de la société en redressement judiciaire.

Pour le dernier exercice, en cours au jour du placement de la société en redressement puis en liquidation judiciaire, il est évident que la comptabilité n’est pas finalisée. Il explique l’existence des écritures apparaissant en compte d’attente, qui est un compte transitoire régularisé en cours d’exercice et avant la clôture, par l’interruption de cet exercice par la procédure collective et par la spécificité même de l’activité de vente exercée, qui repose notamment sur des ventes à des consommateurs bénéficiant d’un droit de rétractation.

En réponse le liquidateur estime que la faute de dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements est constituée, M. [R] ne pouvant contester avoir sciemment omis de déposer le bilan et n’avoir à aucun instant envisagé des mesures de redressement alors même que les difficultés étaient nombreuses.

Le liquidateur ajoute que la proposition de rectification de la Direction générale des finances publiques en date du 5 septembre 2019 a mis en évidence un règlement par chèque de 30 900 euros du 15 mai 2017 émanant de la société Ecopro. A la lecture de l’écriture comptable, cette somme a été débitée du compte LCL de la société Ecopro au bénéfice de la société marocaine Allo éco, la copie du chèque fournie par l’établissement bancaire ne mentionnant pas cette dernière mais M. [R]. Il estime que la réalité des prestations facturées par la société Allo éco n’est toujours pas démontrée à ce jour notamment ; que cette dernière était bien un prestataire de la société Ecopro, pointant que la simple lecture des contrats met en exergue de nombreuses incohérences ; que le rythme des facturations apparaît aléatoire ; que le tarif « négocié » entre les deux sociétés paraît totalement exorbitant. Il souligne que la numérotation des factures laisse supposer que la société Ecopro est la seule cliente de la société Allo éco, dont M. [R] est le dirigeant, ce qu’il avait dûment omis d’indiquer tant à l’administration fiscale qu’au mandataire judiciaire.

Il considère faux les documents produits, pointant que le cachet apposé sur le contrat de mars 2016 reprend les informations de la société Allo éco, laquelle n’a été créée que le 21 juin 2017 et n’a reçu son numéro d’enregistrement qu’à cette date.

Le liquidateur observe que M. [R] pour attester de la véracité de ses explications produit un contrat signé le 1er janvier 2018 par la société CNJ-OC-Habitat au même tarif que celui appliqué à la société Ecopro, alors que la société CNJ-OC-Habitat n’existe plus depuis le 23 juillet 2014.

Il fait valoir que les contrats de prestations de service n’étaient à l’évidence qu’un moyen pour M. [R] de prélever des fonds en fraude de ses obligations sociales et fiscales.

Il plaide qu’il ressort de la proposition de rectification de la Direction générale des finances publiques du 5 septembre 2019 que les anomalies constatées dans les documents comptables transmis par la société Ecopro et son dirigeant sont de nature à retirer à la comptabilité son caractère probant. Il ajoute que les relevés bancaires des comptes n’ont pas été fournis dans leur intégralité et que plusieurs comptes d’attente apparaissent sans que soient produits les justificatifs correspondant à ces écritures comptables.

Le ministère public dans son avis sollicite la confirmation du jugement sur ce point.

Réponse de la cour

1) sur la faute tenant à la comptabilité

L’article L 653-5 de ce code vise la possibilité de prononcer la sanction de faillite personnelle pour :

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

L’article L 653-8 du code de commerce prévoit que dans les cas prévus aux articles L 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer, contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

Les articles L 123-12 à L 123-28 et R123-72 à R123-209 du code de commerce imposent aux commerçants personnes physiques et personnes morales la tenue d’une comptabilité donnant un image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise, au moyen de la tenue d’un livre journal, d’un grand livre et d’un livre d’inventaire ; les mouvements doivent être enregistrés chronologiquement au jour le jour et non en fin d’exercice, seuls les comptes annuels étant établis à la clôture de l’exercice. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat, une annexe, qui forment un tout indissociable.

En l’espèce, la société Ecopro est une société par actions simplifiées, société commerciale par nature et légalement tenue de tenir une comptabilité.

M. [R], en sa qualité de président, devait se soumettre à cette obligation, qu’il n’ignorait pas, au vu des démarches qu’il avait lui-même entrepris auprès du comptable.

C’est par de très justes motifs que la cour fait sien que les premiers juges ont noté la transmission parcellaire des fichiers des écritures comptables, comme cela ressort de la proposition de rectification de l’administration fiscale, pour la période du 14 avril 2016 au 17 avril 2017 et du 1er octobre 2018 au 31 décembre 2018, sans explication convaincante de M. [R] et sans que d’autres transmissions ne soient intervenues en la matière en cause d’appel pour compléter les éléments recueillis.

Les pièces du dossier établissent, contrairement à ce que soutient M. [R], qu’il était régulièrement tenu informé de l’avancée du contrôle et des demandes de l’administration fiscale ( pièces 21 et 22).

L’administration fiscale, dans sa proposition de rectification suite à sa vérification de la comptabilité du 5 septembre 2019, relève que l’ensemble des pièces justificatives, et notamment l’ensemble des relevés de comptes détenus par la société Ecopro, n’ont pas été fournis.

Si M. [R] concède l’absence de transmission des relevés du compte CIC n°2043102, il ne peut utilement s’emparer de la nature du compte, ouvert dans le cadre du redressement judiciaire, s’agissant d’une procédure collective sans assistance du débiteur, pour se dédouaner, et ne peut pas plus estimer qu’il appartenait au liquidateur, par ses propres moyens, de rechercher ses informations, dans le cadre de son droit d’accès.

Il ne peut pas plus de manière opérante se retrancher derrière la présence d’un expert-comptable, chargé d’effectuer la comptabilité à ses côtés, élément qui, outre qu’il n’est pas établi, n’est pas de nature à l’exonérer de son obligation légale de contrôle et de sa responsabilité. Il ne conteste pas ne pas avoir adressé au liquidateur l’ensemble des pièces comptables imposées par les dispositions précitées.

Par ailleurs, dans le cadre de la proposition de vérification de la direction des finances publiques, dans la comptabilité présentée, il est en outre relevé, ce que ne conteste pas M. [R], la présence de nombreux comptes d’attentes, les rattachant au contraire à la particularité de son activité, marquée par la vente à destination de consommateurs bénéficiaires d’un droit de rétractation.

Toutefois, dans le cadre de sa gestion, cette pratique n’a rien d’exceptionnelle, comme l’établit les constatations du service vérificateur, puisque l’ont peut déplorer un compte client en attente pour la somme de 575 413,52 euros, un compte chèque d’attente de 266 600,26 euros, un compte effets d’attente de ‘ 37 145,63 euros et un compte d’attente de ‘ 34 579,69 euros. En outre, elle n’est aucunement réservée aux comptes clients, l’administration fiscale relevant par exemple l’existence d’un compte chèque d’attente, émis par la société sans que ces sommes soient affectées comptablement à son bénéficiaire ( associés, fournisseur…).

Dans le cadre de sa proposition de rectification,l’administration fiscale avait relevé que l’ensemble des éléments décrits étaient de nature à retirer à la comptabilité présentée son caractère probant.

M. [R], dans le cadre de la procédure collective comme de la présente instance, n’offre toujours pas de justifier de l’intégralité des opérations litigieuses ou des pièces manquantes.

La faute est donc constituée.

2) sur la faute tenant à la dissimulation, au détournement d’actif ou à l’augmentation frauduleuse du passif

Aux termes de l’article L 653-3 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l’article L. 653-1 , sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.

Des pièces du dossier on peut retenir que :

– une facture de la société Allo éco a été émise pour une activité de Call-center réalisée au profit de la société Ecopro le 30 avril 2017 pour la période de juin 2016 à avril 2017, pour un montant de 30 900 euros après « remise exceptionnel » de 36 %

– selon M. [R], cette facture interviendrait au titre du contrat partenariat télémarketing non exclusif conclu avec la société Allo éco le 1er juin 2016, convention qui a été reconduite par contrat du 1er juin 2017 et du 1er juin 2018 ;

– les conventions produites portent toutes le timbre humide de la société Allo éco, avec notamment la référence à son numéro ICE et RC, en ce compris la convention conclue le 1er juin 2016, alors que la société Allo éco, qui avait pour gérant M. [R], n’a été créée, suivant un extrait de registre de l’office marocain de la propriété industrielle et commerciale, que le 21 juin 2017 et n’a pu disposer des numéro ICE et RC qu’à compter de cette date ;

– si l’examen de la comptabilité de la société Ecopro met en lumière un règlement par chèque de 30 900 euros le 15 mai 2017, la copie du chèque, selon les éléments obtenus par l’administration fiscale dans le cadre de son contrôle, révèle que le bénéficiaire n’était pas la société Allo éco mais M. [R], lequel explicite désormais ce fait par une activité exercée à l’époque en nom personnel, contredisant par là même la convention qu’il a produite, datée du 1er juin 2016, et la facture émise, laquelle est bien au nom de la SARL Allo éco ;

– les factures de la société Allo éco produites se suivent, accréditant l’idée qu’elle n’aurait pour seule cliente que la société Ecopro, et sont de montants variables, avec des remises exceptionnelles inexpliquées de 15 à 43 %, sans commune mesure avec les chiffres d’affaires de la société Eco pro sur la même période, ces factures représentant en outre un coût particulièrement élevé ;

– ainsi, alors que la facture n° 01 pour la période de juin 2016 à avril 2017 est de 30 900 euros après remise exceptionnelle de 36 % , le chiffre d’affaires pour la période du 14 avril 2016 au 17 avril 2017 étant de 93 364 euros, tandis que les facturations sur la période de avril 2017 à juin 2018 (sans tenir compte des mois de mai à août, les factures étant manquantes), révèlent un montant global dû de 219 945 euros, après une remise de 20 % ;

– le listing de 2018, pour attester de la prestation de la société Allo éco au bénéfice de la société Ecopro, sous la forme d’un tableau de comptes-rendus téléphoniques, est peu exploitable, son auteur étant en outre inconnu et les opérations relatées ne pouvant être vérifiées ;

– les attestations de salariés de ce Call center mentionnant les sommes perçues dans le cadre de leur embauche ne sont pas plus de nature à établir la réalité de prestation au profit de la société Eco pro sur l’intégralité des périodes visées par les conventions précitées ni de leur montant ;

– en contradiction avec la numérotation attribuée aux factures de la société Allo éco, est produite, afin d’établir la régularité du tarif pratiqué entre les sociétés Allo éco et Ecopro, une convention de télémarketing non exclusif, conclue le 1er janvier 2018 entre la société Allo éco, représentée par M. [L] [H], et la société CNJ-OC-Habitat, laquelle, suivant extrait d’immatriculation au RCS à jour au 2 octobre 2022, est une société radiée d’office consécutivement à la clôture de sa procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif depuis le 23 juillet 2014.

Ainsi, sans même qu’il y ait lieu de s’interroger sur la véracité du constat d’huissier établi le 12 juin 2023 par la société Ecopro, lequel permettrait tout au plus de démontrer que la société Allo éco dispose de salariés et a une activité, mais non la réalité de l’activité de cette dernière pour la période de juin 2016 à la date de la liquidation judiciaire au bénéficie de la société Ecopro, les éléments ci-dessus relevés démontrent l’existence de facturations, pour des montants significatifs et dont la conformité aux tarifs en vigueur n’est pas justifiée, au profit d’une société dans laquelle M. [R] ne conteste pas avoir des intérêts, étant, suivant l’extrait du registre marocain, son dirigeant associé unique.

Or, la réalité des prestations de cette entité au profit de la société Ecopro n’est pas établie. Par ailleurs, M. [R] a même perçu personnellement un règlement qui eut été, au vu de la facture dressée, dû à la société Allo éco, laissant la société Ecopro débitrice de cette somme.

Ces faits sont constitutifs d’une aggravation frauduleuse et de détournement de l’actif de la société Ecopro au bénéfice personnel de M. [R] ou d’une entité dans lequel il dispose d’intérêts directs.

3) sur le non-respect de l’obligation d’effectuer la déclaration de cessation des paiements dans un délai de 45 jours

Aux termes de l’alinéa 3 de l’article L 653-8 du code de commerce, une mesure d’interdiction de gérer peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L 653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

Aux termes des dispositions de l’article L. 631-4 du code de commerce, l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements, s’il n’a pas, dans ce délai, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

La date de cessation des paiements à retenir ne peut être différente de celle fixée par le jugement d’ouverture de la procédure collective, ou un jugement de report.

En l’espèce le jugement de redressement judiciaire du 5 novembre 2018 a fixé la date de cessation des paiement le 15 janvier 2018, sans conciliation mise en ‘uvre au préalable, la procédure collective ayant, en outre, été ouverte sur assignation de l’Urssaf qui se prévalait d’une créance de 193 091 euros.

A juste titre les premiers juges ont pu retenir, qu’au vu de mises en demeure et contraintes délivrés par l’Urssaf, de l’ancienneté des dettes Humanis, et de l’importance des créances de ce chef, M. [R], qui ne pouvait ignorer l’état de cessation des paiements de la société Ecopro, a sciemment omis de déclarer cet état de cessation des paiements.

Ce grief est établi.

4) sur la sanction

Les fautes retenues à l’encontre de M. [R], lequel ne fait valoir aucun élément personnel, justifient, au vu de la méconnaissance certaine des règles élémentaires en vue d’assurer une vie économique saine et compte tenu de leur gravité, de rappeler fermement à M. [R], quand bien même il n’a pour l’heure fait encore l’objet d’aucune sanction professionnelle ou pécuniaire, les responsabilités que la direction de toute société implique, en prononçant à son encontre une mesure d’interdiction de gérer de 12 ans.

La décision des premiers juges est confirmée.

II- Sur la sanction pécuniaire

M. [R] plaide que la non-déclaration de l’état de cessation des paiements s’explique par sa volonté de négocier un échéancier avec l’Urssaf et les caisses.

Il rappelle que l’administration fiscale a considéré, contrairement au liquidateur, que la prestation de démarchage téléphonique réalisée par la société Allo Eco n’était pas fictive.

L’encaissement du chèque de 30 900 euros sur son compte personnel s’explique par le fait qu’à l’époque, la société Allo éco était exploitée sous la forme d’une entreprise individuelle.

S’il ne nie pas qu’au 30 juin 2018, les stocks de matériels de la société Ecopro étaient valorisés à 173 590 euros et que lors de l’inventaire, le stock était quasi-nul, il conteste que cela soit suspect puisque la société a cessé son activité lorsque précisément elle n’avait plus de produits à vendre ni les moyens de s’approvisionner.

Il conteste l’imputabilité de tout détournement de stock au profit de la société Rénov habitat, le liquidateur ne pouvant qu’en faire le reproche à M. [Y], le co-gérant de la société.

Il estime faux de prétendre que l’insuffisance d’actif s’élèverait à 388 722,08 euros, le liquidateur, dans son calcul, y intégrant des dettes postérieures ou non fondées. Il revient notamment sur la différence entre la créance déclarée par l’administration fiscale et celle arrêtée au terme du redressement. Le passif chirographaire n’a pas été vérifié, M. [R] précisant ignorer en l’état à quoi les déclarations correspondent.

Le liquidateur estime la faute d’omission de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours constituée, puisque cette déclaration devait intervenir au plus tard le 1er mars 2018, le manquement étant d’autant plus évident qu’à l’audience du 5 novembre 2018, M. [R] sollicitait un report pour retarder encore l’ouverture de la procédure collective, tout en indiquant qu’il n’avait de dettes qu’à l’égard de l’Urssaf et d’Humanis. Il souligne qu’il y a, bien plus qu’une négligence, une volonté affirmée de continuer à exploiter le fonds de commerce nonobstant un état de cessation des paiements particulièrement évident : des mises en demeures ayant été adressées par l’Urssaf les 16 novembre 2017, 24 janvier 2018, 19 avril 2018, 16 mai 2018, 30 juillet 2018, 2 novembre 2018 et 5 novembre 2018.

Le liquidateur plaide l’existence d’un détournement par le dirigeant de l’actif de la société ayant contribué à l’insuffisance d’actif , notamment par des encaissement sur son compte personnel de la somme de 30 900 euros alors que cette somme, dans la comptabilité de la société Ecopro, est débitée sur le compte LCL au bénéfice de la société Allo éco sous le libellé «remboursement sur RDV au Maroc ». Il rappelle qu’il existe d’ailleurs un faisceau d’indices permettant de douter de la réalité des relations contractuelles entre les deux sociétés ce qui permet de s’interroger sur la réelle ampleur des détournements commis par M. [R].

Il pointe la difficulté rencontrée par le commissaire priseur pour effectuer l’inventaire des stocks, et la révélation 5 mois plus tard de la présence uniquement de matériel de bureau évalué à 500,00 € en valeur de réalisation et un stock, à savoir 4 pompes à chaleur représentant un prix d’achat hors taxes de 1 793,36 euros. Dans le cadre de la procédure d’enquête, M. [R] avait déclaré pourtant un état des stocks au 30 juin 2018 s’élevant à 173 590 euros et se composant de 87 affineurs, 44 osmoseurs, 20 poêles à granulés, 16 ballons thermodynamique, 29 pompes à chaleurs ainsi que d’accessoires et matériels pour installation.

Il souligne la variation de M. [R] dans ses explications sur cette disparition du stock (détournement en février 2019 ou vente sans facture).

Réponse de la cour

L’article L.651-2 du code de commerce, tel que modifié par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dispose que, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

S’agissant d’une action en responsabilité civile délictuelle, à caractère indemnitaire, ayant pour objet la réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers, doivent être prouvés l’existence d’une faute de gestion, celle d’un préjudice consistant en une insuffisance d’actif et un lien de causalité entre eux.

Sont retenus aussi bien des actes positifs que des abstentions, à l’exclusion de la faute de simple négligence, depuis la loi du 9 décembre 2016, laquelle est applicable aux procédures collectives en cours et aux instances en cours.

1) sur l’insuffisance d’actif

L’insuffisance d’actif, qui conditionne la condamnation d’un dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif, est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis et le montant de l’actif réalisé.

Il n’est pas nécessaire, pour qu’il puisse être fait application des dispositions de l’article L 651-2 du code de commerce, que le passif soit entièrement chiffré, ni que l’actif ait été réalisé. Il suffit que l’insuffisance d’actif soit certaine.

En l’espèce, le passif vérifié, arrêté par le juge commissaire et publié au Bodacc, s’élève à la somme de 451 389,08 euros, rendant sans objet les développements de M. [R] quant au montant de la créance Urssaf et de celle des services fiscaux à retenir, d’autant qu’il n’a élevé aucune contestation en son temps dans le cadre de la procédure de vérification de créances et qu’il n’est apporté aucun élément quant au caractère postérieur à l’ouverture de la procédure collective desdites créances.

Au vu de l’actif recouvré, qui s’élève à la somme de 861,88 euros, et après déduction des avances CGEA reprises au passif, respectivement pour 52 066,53 euros et 10 600,47 euros, à juste titre les premiers juges ont estimé que l’insuffisance d’actif s’établit à la somme de 387 860,20 euros.

Au titre des fautes ayant contribué à l’insuffisance d’actif, le liquidateur retient comme griefs : l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements et le détournement d’actif commis par le dirigeant.

2) sur le non-respect de l’obligation d’effectuer la déclaration de cessation des paiements dans un délai de 45 jours

La date de cessation des paiements à retenir ne peut être différente de celle fixée par le jugement d’ouverture de la procédure collective, ou un jugement de report.

Il n’est fait état d’aucune contestation du jugement ayant prononcé le redressement judiciaire le 5 novembre 2018 et ayant fixé la date de cessation des paiements au 15 janvier 2018, soit plus de 45 jours au préalable, sans qu’ait été sollicitée auparavant une procédure de conciliation.

La procédure collective n’a été ouverte que sur assignation d’un créancier, en la personne de l’Urssaf, se prévalant d’une créance de 83 064,10 euros, portée à l’audience à une somme de 193 091 euros.

La déclaration de créance de cet organisme laisse apparaître des cotisations impayées depuis le 4ème trimestre 2017. La déclaration de créance de la société Humanis laisse apparaître des cotisations pour l’année 2017 demeurant dues à hauteur de 30 000 euros.

Ces créances n’étaient d’ailleurs pas ignorées de M. [R], lequel avait, dans le cadre de l’audience d’ouverture en redressement judiciaire, reconnu qu’elles étaient exigibles et offert, sans qu’il n’y ait de plan d’apurement mis en ‘uvre, de les régler, ce qu’il s’est avéré dans l’incapacité de faire.

L’ancienneté des créances ci-dessus énoncées et leur caractère exigible non contesté par M. [R] ne pouvaient qu’alerter ce dernier, qui n’ignorait pas la situation précaire de la société Eco pro, attestée par les résultats comptables de l’exercice 2017, lequel s’est conclut par un bénéfice de 12 381 euros, ne permettant pas de faire face à de telles réclamations.

A juste titre les premiers juges ont pu retenir, qu’au vu de mises en demeure et contraintes délivrées par l’Urssaf, de l’importance des dettes en lien avec ce créancier et de l’ancienneté des dettes Humanis, M. [R] ne pouvait ignorer l’état de cessation des paiements de la société Ecopro.

Cette faute de gestion, qui ne relève donc pas d’une simple négligence, est caractérisée.

3) sur le détournement d’actif

Sous ce vocable, le liquidateur reproche à M. [R] le règlement perçu sur son compte personnel de la somme de 30 900 euros et la disparition du stock, le commissaire-priseur n’ayant pu dresser son inventaire qu’en mars 2019 et ayant relevé alors un stock de 1 793,36 euros, tandis que M. [R] avait indiqué, dans le cadre de l’enquête préalable, un stock s’élevant au 30 juin 2018 à 173 590 euros.

Quand bien même M. [R] explique la disparition du stock concerné et envisage la présence d’un stock subsistant détourné après l’ouverture par M. [Y], co-gérant de la structure, la cour se doit de vérifier l’absence ou la réunion des conditions d’application de la règle de droit invoquée.

En l’espèce, le liquidateur a formé une demande tendant à la mise en ‘uvre de la responsabilité pour insuffisance d’actif exclusivement, et non une demande fondée sur l’article 1382, devenu 1240 du code civil.

Or, selon une jurisprudence constante, rendue tant avant qu’après l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises, la faute de gestion doit être antérieure à l’ouverture de la procédure collective de la personne morale.

Aucun des éléments versé aux débats ne permet de s’assurer que le stock, dont il est argué qu’il aurait été détourné, l’ait été antérieurement au jugement d’ouverture du 5 novembre 2018, M. [R] évoquant un détournement effectué en février 2019 par M. [Y].

La seule production du procès-verbal de carence réalisé par le commissaire-priseur le 3 décembre 2018 puis de l’inventaire réalisé le 25 mars 2019, tous deux postérieurs au jugement d’ouverture, est insuffisante à cet effet, d’autant que le contrôle de l’administration fiscale révèle l’existence de facturations client sur le dernier trimestre 2018 pouvant expliciter, à tout le moins en partie, la diminution du stock.

La faute de détournement du stock ne peut être retenue.

Par contre, il a été exposé précédemment qu’un règlement, au titre d’une facturation effectuée par la société Allo éco à hauteur de 30 900 euros, lié à des prestations reçues, n’a pas été effectué à cette dernière société, mais a été perçu directement par M. [R].

Ce dernier ne peut à la fois affirmer qu’il exerçait en son nom personnel pour justifier ce règlement, et se fonder sur un contrat de partenariat souscrit auprès de la société Allo éco et ayant donné lieu à une facturation de cette dernière.

Toutefois, au vu des seuls éléments invoqués de ce chef, aucun élément ne vient démontrer que ce fait ait contribué à augmenter l’insuffisance d’actif de la société Eco pro dès lors qu’aucune déclaration de créance du chef de la société Allo éco n’a été régularisée dans le cadre de la procédure collective.

Cette faute ne peut être retenue.

4) sur le lien de causalité

Est retenue au titre de la faute de gestion, ne relevant pas de la simple négligence, l’omission de déclarer l’état de cessation des paiements.

La faute tenant à une déclaration tardive de cessation des paiements ne pouvant exister avant l’expiration du délai de 45 jours, elle ne peut contribuer à accroître qu’une insuffisance d’actif née postérieurement à ce délai.

Le jugement de redressement judiciaire du 5 novembre 2018 ayant fixé la date de cessation des paiement au 15 janvier 2018, la faute retenue ne peut avoir contribué qu’à l’insuffisance née à compter du 1er mars 2018.

Compte tenu de l’état des créances admises et des déclarations de créances produites, les créances née à compter du 1er mars 2018 et directement rattachables à cette absence de déclaration de l’état de cessation des paiements, s’élèvent la somme globale de 240 269,22 euros (74 766,24 euros (Urssaf), 22 925,39 euros (Agirc arrco), 6 427,59 euros (Humanis), 58 645 euros (Tva, impôt sur les sociétés, formation professionnelle), 77 505 euros (TVA)). La faute commise par M. [R] a donc bien contribué à l’insuffisance d’actif.

Au vu de la seule faute retenue mais également du montant conséquent de l’insuffisance d’actif directement rattachable à cette omission de déclaration commise par M. [R], lequel ne fait valoir aucun élément personnel, il y a lieu d’apprécier la contribution de l’insuffisance d’actif à laquelle il doit être condamné à la somme de 150 000 euros, ce qui justifie la confirmation de la décision des premiers juges de ce chef.

IV – Sur les dépens et accessoires

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, M. [R] succombant en ses prétentions, il convient de le condamner aux dépens de première instance et de d’appel.

La décision des premiers juges est infirmée en ce qu’elle a ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.

En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, M. [R] tenu aux dépens, sera condamné à hauteur de la somme fixée au dispositif de la présente décision au titre des frais irrépétibles d’appel, et débouté de sa propre demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Valenciennes du 13 mars 2023 sauf en ce qu’il a ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure ;

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

CONDAMNE M. [R] aux dépens de première instance et d’appel ;

LE CONDAMNE à payer à Me [B], en qualité de liquidateur de la société Ecopro, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier

Marlène Tocco

La présidente

Stéphanie Barbot