Hypothèse des irrégularités comptables
Dans le cadre d’une cession de parts sociales de SARL, en cas d’irrégularités comptables, la clause de garantie de passif ne permet pas d’obtenir automatiquement une réduction du montant du prix de cession des parts. Les juges peuvent se limiter à ordonner un remboursement du montant des irrégularités constatées. Il convient également d’être prudent en cas d‘absence de clause de réajustement du prix de cession, une différence de valeur comptable importante pouvant survenir entre la date de l’arrêté des comptes et celle de la signature de la cession des parts sociales (même en cas de dates très proches). Pour sécuriser l’engagement du cessionnaire, une garantie supplémentaire des cédants peut être négociée en cas de différence notable entre les balances provisoires et définitives.
Remboursement des irrégularités comptables
En l’espèce, l’expertise ordonnée a mis en lumière que le gérant cédant avait réalisé des opérations personnelles qui ont affecté les comptes de la société dans la mesure où il s’était approprié divers biens sociaux (Iphone, ordinateur …) et a fait réaliser des prestations à des fins privée (télésurveillance, entretien…) sur le compte de la société.
Les montants liés à ces anomalies ont été remboursés au cessionnaire mais sans réduction du montant de la cession des parts sociales (le prix de cession étant qualifié par le contrat de « définitif »). De plus, il n’apparaissait pas que les redressements en cause aient été de nature à modifier le prix de cession au regard de leur modicité par rapport au bilan comptable. Enfin, la clause de garantie précisait que l’éventuelle diminution de la valeur de l’actif à prendre en compte était celle résultant « d’un acte, d’une omission, d’un fait quelconque réalisé ou survenu en violation ou en contradiction avec les déclarations qui précèdent ». Or aucune des déclarations du cédant ne concernait l’exactitude du compte de résultat.
Modèle de clause de garantie de passif
A toutes fins utiles, la clause de garantie de passif suivante pourra être utilisée :
« La présente cession est consentie et acceptée moyennant le prix principal, ferme et non révisable de xxx [chiffres et lettres] ferme et définitif. Le prix de cession a été déterminé contradictoirement entre les parties en tenant compte des éléments comptables au [Date] et d’une balance comptable au [Date], ce que les parties reconnaissent. A ce titre, le cessionnaire a reçu du cabinet d’expert-comptable [….] :
– les documents comptables des cinq derniers exercices sociaux et une balance comptable à la date du [Date],
– une balance détaillée et valorisée en date du [Date] des éléments corporels et incorporels et des immobilisations de la société dont une copie est annexés à l’acte,
– un état des engagements et conventions conclus par la société,
– un état détaillé du personnel avec les dates d’entrée, la nature de chaque contrat de travail, la qualification de chaque salarié, les salaires, l’emploi effectif, les horaires, les avantages, la gestion des congés et des RTT, et que le cabinet s’engage à communiquer dans le délai d’un mois à compter de l’acte une situation comptable arrêtée au [Date].
Le cessionnaire déclare avoir reçu préalablement à la cession, une copie certifiée conforme des procès-verbaux des différentes assemblées générales ordinaires et extraordinaires tenues par la Société, établis au cours des cinq dernières années tant sur la gestion que sur les conventions réglementées, ainsi qu’une copie certifiée conforme des procès-verbaux des différentes assemblées générales ordinaires et extraordinaires tenues par la Société au cours des cinq dernières années ainsi que les différents rapports des commissaires aux comptes établis au cours desdites années tant sur la gestion que sur les conventions réglementées.
Le prix ci-dessus stipulé a été fixé par les parties en considération de l’actif et du passif de la société existant au [Date], tels que ces éléments ont été établis d’une part au sein du bilan arrêté à cette date et d’autre part au sein des documents suivants annexés aux présentes : état des immobilisations, liste descriptive des stocks, contrats en cours, éléments d’actifs, les crédits bail/leasing, les comptes sociaux, les provisions, les créances, les stocks, les cautions, les litiges, les paiements, les déclarations fiscales et sociales, les polices d’assurance, les contrats de travail, la réglementation sociale, la réglementation fiscale et les réglementations diverses.
Le prix indiqué a été fixé en considération de l’actif et du passif de la société à la date des comptes arrêtés au [Date] et une balance détaillée et valorisée à la date du [Date] des éléments corporels et incorporels et des immobilisations de la société.
Le cédant entend garantir le cessionnaire contre toute diminution de l’actif ou augmentation du passif résultant d’événements ou de faits antérieurs à la date de cession et à cet effet il déclare :
– que la société n’a aucun passif social, fiscal, économique, et notamment aucun prêt en cours ni découvert bancaire autres que ceux figurant le cas échéant dans les documents annexés à l’acte,
– que la société a réglé l’ensemble des factures antérieures au jour de la cession,
– que le patrimoine de la société ne fait l’objet d’aucune prise de garantie autre que celles pouvant le cas échéant être relatées dans les documents annexés à l’acte,
– que la société n’a donné à ce jour aucune garantie, caution, aval pour l’exécution d’engagements contractés par des tiers, des membres de la société et des dirigeants sociaux, sauf à tenir compte du contenu des documents annexés à l’acte,
– que les responsables de la société n’ont eux-mêmes donné au jour de la cession aucune garantie quelconque pour l’exécution d’engagements contractés par la société,
– que la société a toujours respecté la législation fiscale; qu’elle est présentement à jour de toutes obligations pécuniaires quelconques découlant de son application et qu’il n’existe aucun contentieux quelconque, actuel ou prévisible ainsi et sauf ce qui est dit ci-dessus,
– qu’il n’existe pas de compte-courant d’associé autre que ceux pouvant être relatés à l’acte. La clause est ensuite rédigée comme suit :
Ces déclarations faites, le cédant s’engage envers le cessionnaire ou ses ayant-cause au maintien de la valeur des parts sociales de la société cédées à la date de la cession sauf à tenir compte le cas échéant du contenu de la franchise ci-après [Montant], et par conséquent à le dédommager au prorata du nombre de titres sociaux cédés de tout amoindrissement ou diminution de la valeur de l’actif immobilisé ou non, circulant ou non à l’exception du stock, ou de tout accroissement du passif de la société ou de survenance de passif non déclaré ou encore de passif non provisionné ou insuffisamment provisionné.
Cette diminution d’actif et/ou cet accroissement de passif peut notamment intervenir en cas de survenance postérieure à la signature des présentes mais ayant une origine ou une cause antérieure aux présentes et résultant :
– soit d’une acte, d’une omission, d’un fait quelconque accompli, réalisé ou survenu en violation ou en contradiction des déclarations qui précèdent,
– soit d’une réclamation, revendication, obligation ou évaluation à l’encontre de la société n’ayant pas fait l’objet d’une provision dans l’arrêté de compte à la date de ce jour,
– soit des comptes à établir postérieurement à la cession, de répartition au prorata entre cédant et cessionnaire, notamment pour les taxes, impôts, factures, droits, sans que cette liste soit limitative.
Cet engagement s’étend expressément aux intérêts, pénalités, préavis, frais et dépenses fiscales ou autres quelconques et notamment aux honoraires d’avocats, de conseils, d’experts dus par la société ou le cédant à l’occasion tant de la survenance du fait générateur que consécutifs à la mise en oeuvre de celle-ci.
Les parties conviennent expressément que la présente clause sera mise en oeuvre dans l’hypothèse où les comptes arrêtés au [Date], et communiqués au cessionnaire dans le mois des présentes, laisse apparaître un écart global de plus de [Montant] avec la balance arrêtée au [Date]. Elle s’exercera pour le montant excédentaire de cet écart.
Il est expressément convenu entre les parties que la garantie ne couvre pas :
– la prise en charge par le cédant des fractions d’appels de fonds pour des conventions conclues antérieurement à la cession relativement à l’activité et l’objet social mais non exigibles à cette date,
– les créances irrécouvrables relatives à des prestations postérieures au [Date] »
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