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Déposer des marques en France sans procéder à une inscription sur le registre des marques de l’Office Benelux de la Propriété intellectuelle, B.O.I.P. est l’un des critères permettant de déterminer que le caractère fictif d’un siège social d’une société au Luxembourg.

L’administration fiscale a fait valoir avec succès que la société 321 CBD, qui dispose de son centre décisionnel en France, est susceptible de réaliser sur le territoire national tout ou partie de son activité, entrainant ainsi le respect d’obligations comptables et fiscales.

Outre la présence de salariés résidents en France, pour son activité la société 321 CBD :

– Utilisait le site cbd.fr devenu cbd.com, dont les conditions d’utilisation sont soumises au droit français, et qui pour numéro de contact renvoie à un numéro de téléphone français;

– a disposé de plusieurs lignes téléphoniques en FRANCE pour l’exploitation des sites internet www.famous-cbd.fr, www.magna- cbd.com, www.mega-market-cbd.com et www.wildgFasscbd.fr;

– déposait ses colis au bureau de poste situé en France.

L’administration relève en outre qu’il n’est communiqué que des factures de prestations comptables et administratives d’un cabinet d’expertise comptable luxembourgeois, n’établissant aucunement la prise de décisions depuis le Luxembourg.

Sur le respect par la société de ses obligations fiscales au Luxembourg, l’administration souligne qu’à la date du 09/03/2023, il n’apparaît aucun bilan déposé par la société 321 CBD SARL sur le site internet du registre du commerce luxembourgeois d’accès public www.lbr.lu depuis son immatriculation, ce qui permet de présumer que la société 321 CBD n’a pas rempli ses obligations fiscales au LUXEMBOURG. L’administration observe que l’appelante, s’agissant de la déclaration de résultat, ne produit qu’un compte de profits et pertes provisionnel pour l’année 2021 ; ce document sans date ne justifie aucunement de l’établissement et du dépôt des déclarations de résultat dans les délais requis.

Il est enfin observé qu’à la date du 4 juillet 2023, aucun compte annuel de la société n’est publié sur le Registre de commerce des sociétés officiel du Luxembourg

Pour rappel, l’article L.16 B du du livre des procédures fiscales n’exige que de simples présomptions de la commission de fraude, en particulier de ce qu’une société étrangère exploiterait un établissement stable en FRANCE en raison de l’activité duquel elle serait soumise aux obligations fiscales et comptables prévues par le code général des impôts en matière d’impôt sur les bénéfices et/ou de taxes sur le chiffre d’affaires (Cass. Com., 15 février 2023, n°20-20.599).

Il est de jurisprudence établie que la discussion sur l’application d’une convention fiscale entre la France et un autre pays ne relève pas du magistrat appelé à se prononcer sur l’autorisation de visite, mais du juge de l’impôt (Com., 26 juin 2012, pourvoi n° 11-21.047, Bull. 2012, IV, n° 136). De même, la discussion de l’existence d’un établissement stable en France relève du contentieux de l’impôt (Com., 29 juin 2010, pourvoi n° 09-15.706).

A ce stade de l’enquête fiscale, en application des dispositions de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, il n’y a pas lieu pour le juge des libertés et de la détention de déterminer si tous les éléments constitutifs des manquements recherchés étaient réunis, notamment l’élément intentionnel, mais, en l’espèce ce juge dans le cadre de ses attributions, ne devait rechercher que s’il existait des présomptions simples des agissements prohibés et recherchés (Cass. Com. 7 décembre 2010, n°10-10.923 ; Cass. Com. 15 février 2023, n°21-13.288).

L’article L. 267 du livre de procédures fiscales dispose que ‘Lorsqu’un dirigeant d’une société, d’une personne morale ou de tout autre groupement, est responsable des man’uvres frauduleuses ou de l’inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s’il n’est pas déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d’une autre disposition, être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance. À cette fin, le comptable public compétent assigne le dirigeant devant le président du tribunal de grande instance du lieu du siège social.

Cette disposition est applicable à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement.

Les voies de recours qui peuvent être exercées contre la décision du président du tribunal de grande instance ne font pas obstacle à ce que le comptable prenne à leur encontre des mesures conservatoires en vue de préserver le recouvrement de la créance du Trésor.’

Ce texte permet de déclarer le ou les dirigeant(s) personnellement et solidairement tenu(s) au paiement des impositions et pénalités dues par la société lorsque ceux-ci, par des manoeuvres frauduleuses ou une inobservation grave et répétée des diverses obligations fiscales, ont fait obstacle au recouvrement des sommes dont la société était normalement redevable.

Lorsque tel est le cas, le juge ne peut se dispenser de tirer les conséquences légales de ses constatations et de prononcer la condamnation prévue par ce texte, qui n’édicte pas, à cet égard, une simple faculté, mais une obligation (Cass. Com. 11 janvier 2005, pourvoi n° 02-16597).

Enfin, les dispositions de la loi fiscale et celles du droit commun sont distinctes et indépendantes de sorte que la bonne foi (Cass. Com. 7 juillet 2004, pourvoi n° 02-15792 – Cass. Com. 31 octobre 2006, pourvoi n° 05-15302) ou l’absence de faute du dirigeant (Cass. Com. 7 juillet 2004, pourvoi non admis n° 02-20543, 22 mars 2005, pourvoi non admis n° 03-16487) sont des motifs impropres à écarter l’application du présent article.

Le délai de mise en ‘uvre de l’action de l’article L. 267 du livre des procédures fiscales n’est pas défini par le texte tandis qu’en vertu de l’article L.274 du livre des procédures fiscales, les comptables publics des administrations fiscales disposent d’un délai de 4 ans à compter du jour de la mise en recouvrement du rôle ou de l’envoi de l’avis de mise en recouvrement pour poursuivre le règlement des créances fiscales.

La Cour de cassation a donc considéré que l’action ouverte au comptable public pouvait être exercée tant que les poursuites tendant au recouvrement des créances fiscales n’étaient pas atteintes par la prescription (Com., 19 janvier 1988, Bull. n 39 ; Com., 9 mars 1993, 91-10.654o ; Com., 4 avril 1995), que l’action en responsabilité solidaire devait être engagée dans un délai ‘satisfaisant’ et que celui-ci était nécessairement inférieur au délai de prescription quadriennale courant à l’encontre du redevable légal (Cass. com. 26 mai 2004, 01-02838).

Le caractère satisfaisant du délai est apprécié souverainement par les juges du fond au regard des circonstances de l’espèce, et notamment du fait que l’impossibilité du recouvrement est établie (Cass. com. arrêt du 10 mars 1998, 95-22216 : le dirigeant de la société ne peut être déclaré tenu du paiement de la dette fiscale que dans la mesure où le recouvrement sur la société elle-même est impossible dans le cadre de la procédure collective), sans qu’il y ait lieu à appliquer le délai de 3 ans relatif à la responsabilité des dirigeants de société prévu par l’article L. 225-254 du code de commerce. Le juge doit donc rechercher à quelle date le constat de l’impossibilité définitive de recouvrer les impositions et pénalités dues par la société pouvait être fait par l’administration.

Nos Conseils:

1) Sur la nullité de l’assignation:
– Veillez à ce que les informations mentionnées dans l’assignation soient conformes à l’état civil de l’intimé, conformément à l’article 54 du code de procédure civile.
– Assurez-vous de justifier l’identité des parties en fournissant des éléments probants tels que des actes d’état civil.
– Soyez attentif aux détails et vérifiez la cohérence des informations fournies pour éviter toute contestation ultérieure.

2) Sur la responsabilité solidaire du dirigeant:
– Assurez-vous de respecter les obligations fiscales de la société pour éviter d’être déclaré solidairement responsable du paiement des impositions et pénalités.
– En cas d’inobservation grave et répétée des obligations fiscales, prenez des mesures correctives pour éviter toute action en responsabilité solidaire.
– Ne comptez pas sur des circonstances atténuantes telles que la bonne foi ou les difficultés économiques pour écarter l’application de l’article L. 267 du livre des procédures fiscales.

3) Sur les conditions de mise en œuvre de l’action en responsabilité:
– Assurez-vous de respecter les délais de prescription pour engager une action en responsabilité solidaire.
– Prenez en compte la gravité et la répétition des manquements aux obligations fiscales pour évaluer les risques de responsabilité solidaire.
– Ne vous fiez pas à des arguments tels que l’impossibilité de recouvrement ou les difficultés économiques pour justifier des inobservations des obligations fiscales.

Aux termes de l’article L.511-1 du code des procédures civiles d’exécution, « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l ‘autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement ».

L’article R.512-1 du code précité précise que « si les conditions prévues aux articles R. 511-1 à R511-8 ne sont pas réunies, le juge peut ordonner la mainlevée de la mesure à tout moment, les parties entendues ou appelées, même dans les cas où l ‘article L. 511-2 permet que cette mesure soit prise sans son autorisation.

Il incombe au créancier de prouver que les conditions requises sont réunies ».

Une proposition de rectification de comptabilité de l’administration fiscale suffit à caractériser une créance paraissant fondée en son principe, s’attachant aux circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement, le premier juge a retenu que si la société AS Optique justifie de résultats comptables encourageants, son patrimoine n’est constitué que de fonds en banque par nature volatils et d’un fonds de commerce grevé d’un nantissement au profit de la société Grandvision, de sorte que les conditions requises pour justifier une mesure conservatoire sont réunies.

Nos Conseils:

– Il est important de bien étayer ses prétentions dans les conclusions et de les soutenir par des moyens développés dans la discussion pour que la cour puisse statuer dessus.

– Lorsqu’une mesure conservatoire est demandée sur les biens d’un débiteur, il est essentiel de justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance.

– En cas de contestation d’une proposition de redressement fiscal, il est recommandé de fournir des éléments concrets pour démontrer sa bonne foi et sa capacité à assurer le paiement de la dette une fois le montant définitif arrêté.

Sous risque de redressement de l’URSSAF, une SASU ne peut prendre en charge des contrats de leasing pour des oeuvres d’art qui sont exposées dans le salon du domicile du gérant qui est aussi le siège social de l’entreprise.

Si une charge d’exploitation peut concerner l’acquisition ou la location d’oeuvres d’art pour favoriser l’image ou les intérêts d’une entreprise au travers le mobilier de ses locaux, l’inspecteur de l’URSSAF a justement considéré que l’usage professionnel de ces oeuvres d’art devait être limité à la valeur des locaux professionnels donnés à bail à la société à hauteur de 27.30% pour une réintégration dans l’assiette des cotisations et contributions sociales de la somme de 9 483 euros constituant la part de ce qui reste un avantage personnel du dirigeant.

Par application des dispositions de l’article L.242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale sont assujetties à cotisations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entreprise d’un tiers à titre de pourboire. Par applications combinées des articles L. 311-2 et L.311-3 23° du code de la sécurité sociale, les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d’exercice libéral par actions simplifiées, sont affiliés obligatoirement aux assurances sociales du régime général.

Il résulte du contrat de bail professionnel, conclu par le gérant et son épouse, en qualité de propriétaires du bien immobilier, le 1er janvier 2013, avec la société cotisante, portant sur la location d’un bureau de 20m2, moyennant un loyer mensuel de 450 euros pour l’exercice d’une activité de ‘de bosselage sans peinture’et de la copie du contrat de leasing des oeuvres d’art en date du 8 décembre 2023, que ce contrat est conclu par la société cotisante, pour une durée de 60 mois.

Les constatations de l’inspecteur du recouvrement, établissent que si ce local, situé dans le domicile personnel du gérant, est aussi le siège de la société, pour autant les oeuvres d’art ne sont pas exposées dans le bureau loué à cette fin mais dans le salon, lequel a un caractère familial et privatif.

Ces constatations établissent également les nombreux déplacements du gérant résultant de ses frais de déplacements pris en charge par sa société, qui démontrent que son activité de prospection et de démarchage est principalement effectuée à l’extérieur de l’entreprise, et non point à partir du local professionnel que constitue le bureau loué par la société.

Il en résulte donc, que le bénéfice procuré par la présence permanente des oeuvres d’art louées par la société l’est principalement et essentiellement pour le gérant et sa famille, alors que les loyers sont exclusivement supportés par la société, ce qui caractérise un avantage personnel au bénéfice du gérant, justifiant sa réintégration dans l’assiette des cotisations et contributions sociales.

Pour rappel, si l’article 39-1 du code général des impôts dans sa rédaction applicable, dispose que le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, il subordonne dans son 7°, la déductibilité des ‘dépenses engagées dans le cadre de manifestations de caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises, lorsqu’elles sont exposées dans l’intérêt direct de l’exploitation’, ce implique que la preuve de cet intérêt soit rapportée, tout comme l’existence de ‘manifestations’ à caractère ‘culturel’.