Concentration anticipée
L’anticipation en matière de concentration (fusion, prise de contrôle) peut être juridiquement sanctionnée. L’autorité de la concurrence a ainsi prononcé une sanction pécuniaire de 80 millions d’euros contre Altice Luxembourg et SFR Group au titre d’une concentration anticipée « de fait » (avant que l’Autorité ne se prononce). En d’autres termes, le contrôle des concentrations par l’Autorité a un effet suspensif sur la réalisation des opérations. Dans ce domaine, le critère clef n’est pas seulement le transfert de propriété des actifs mais aussi tout élément influent de façon déterminante les opérations de concentration (échange d’informations stratégiques, prise de décisions communes …).
Concentration anticipée en période suspensive
On se souvient que le groupe Altice (Numericable) avait notifié à l’Autorité deux opérations de concentration : i) la prise de contrôle du groupe SFR, ii) la prise de contrôle exclusif du groupe OTL (Virgin Mobile). Avant l’autorisation de l’opération, Altice et SFR ont échangé une grande quantité d’informations stratégiques dans le but de préparer l’intégration des deux groupes. A été sanctionné la réalisation anticipée des opérations de concentration par i) le fait pour le groupe Altice d’être intervenu dans la gestion opérationnelle d’OTL, ii) les échanges d’informations stratégiques et iii) la prise de fonction anticipée de l’encadrement (consultation / intervention d’Altice sur des décisions stratégiques).
Notification des opérations de concentration
Lorsqu’elle dépasse certains seuils (150 M€ CA mondial pour l’ensemble des parties et 50 M€ de CA France réalisé individuellement par au moins deux parties à l’opération), une opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence. La réalisation effective de la concentration ne peut intervenir qu’après l’accord de l’Autorité (procédure dite « suspensive »). Tant que l’autorisation n’a pas été délivrée, les parties à l’opération doivent donc continuer à se comporter comme des concurrents et s’abstenir d’agir comme une entité unique.
Notion de réalisation anticipée de concentration
Selon l’autorité de la concurrence, une réalisation anticipée peut prendre différentes formes : i) la plus évidente est le transfert avant la date d’autorisation de la propriété des actifs et des droits associés ; ii) si la propriété des actifs n’est pas transférée, alors la réalisation anticipée d’une opération consiste en l’exercice par l’acquéreur d’une influence déterminante sur la cible.
Une influence déterminante peut découler de différents éléments de droit ou de faits permettant de qualifier l’acquisition d’un contrôle, que l’on peut classer en différentes catégories : i) lorsque l’acquéreur prend des décisions stratégiques pour le compte de la cible ; ii) lorsque l’acquéreur et la cible nouent des relations commerciales qui sont en réalité une mise en œuvre des effets attendus de l’opération ; iii) lorsque des échanges d’informations stratégiques ont lieu, comme support à la prise de décisions stratégiques ou pour exercer une surveillance ou encore pour préparer l’intégration des groupes.
En l’occurrence, ont été notamment pointés, la validation par Altice de la renégociation d’un accord majeur de partage des réseaux mobile entre SFR et Bouygues Telecom (contrat dit « Crozon ») ; les interventions du groupe Altice dans la politique commerciale de SFR (offres d’accès internet très haut débit) et dans sa gestion opérationnelle (lancement de la « Box TV Fibre » ….).